Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 669/11

G r ü n d e :

Der Antragsteller ist Eigentümer des im Außenbereich liegenden Grundstücks C. -S. -Str. 2 in H. . Auf dem Grundstück steht ein Wohnhaus mit landwirtschaftlichem Betrieb.

Durch Bescheid vom 22. November 2010 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ REpower MM 82 mit 80 m Nabenhöhe, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2.050 kW auf dem Grundstück Gemarkung Q. , Flur X, Flurstück XY, in H. -Q. . Der Standort der Anlage liegt in einer Konzentrationszone für Windkraftanlagen, in der bereits mehr als 20 Windkraftanlagen errichtet worden sind. Der Abstand der hier streitbefangenen Windkraftanlage zum Wohnhaus des Antragstellers beträgt mindestens 363 m. Der Genehmigung sind verschiedene Nebenbestimmungen beigefügt. Insbesondere wird in der Nebenbestimmung Nr. 6 festgelegt, dass die Windkraftanlage schalltechnisch so zu errichten und zu betreiben sei, dass die Gesamtbelastung durch Geräuschimmissionen durch die von der Anlage verursachte Zusatzbelastung an den im Schallgutachten des Büros T. vom 20. Juli 2010 (im Folgenden: Immissionsprognose) genannten maßgeblichen Immissionsorten den Immissionsrichtwert von 45 dB(A) während der Nachtzeit (22:00 Uhr bis 06:00 Uhr) nicht überschreite; um dies sicherzustellen, dürften die von der Anlage während der Nachtzeit verursachten Geräuschemissionen im schallreduzierten Betriebsmodus einen Schallleistungspegel von 99,4 dB(A) - entsprechend einer Nennleistung von 1.220 kW - nicht überschreiten.

Der Genehmigungsbescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 26. November 2010 zugestellt. Dem zugehörigen Übersendungsschreiben war keine gesonderte Rechtsbehelfsbelehrung für den Antragsteller beigefügt; die im Genehmigungsbescheid enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung verwies auf die Möglichkeit der Klageerhebung. Am 3. Dezember 2010 wurde der Bescheid auch dem Antragsteller persönlich zugestellt; das beigefügte Übersendungsschreiben enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung, die auf die Möglichkeit der Widerspruchserhebung hinwies.

Am 27. Dezember 2010 erhob der Antragsteller Klage. Aufgrund der Ausführungen des Antragsgegners und des Beigeladenen, dass die Klage mangels Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig sei, legte der Antragsteller am 31. Januar 2011 vorsorglich Widerspruch gegen den Genehmigungsbescheid ein.

Bereits mit Schreiben vom 4. Januar 2011 hatte der Antragsgegner auf Antrag der Beigeladenen die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides angeordnet. Den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende Beschwerde.

II.

Die Beschwerde mit dem sinngemäßen Antrag,

unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. Mai 2011 die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 22. November 2010 zur Errichtung einer Windkraftanlage des Typs REpower MM 82 auf dem Grundstück in H. -Q. , Gemarkung Q. , Flur X, Flurstück XY, anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

I. Der Senat geht allerdings mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zulässig und insbesondere statthaft ist. Der angefochtene Genehmigungsbescheid ist nicht bestandskräftig geworden. Es kann dabei offen bleiben, ob der Antragsteller ein am "Verwaltungsverfahren nicht beteiligter Dritter" i.S.d. § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO NRW (jetzt: § 110 JustizG NRW) ist, mit der Folge, dass entgegen § 6 Abs. 1 Satz 1 AG VwGO NRW vor Erhebung einer Anfechtungsklage ein Vorverfahren durchzuführen ist.

Bejaht man die Beteiligung - wie das Verwaltungsgericht - mit der Begründung, dass der Antragsgegner den Antragsteller im Genehmigungsverfahren konkludent hinzugezogen hat (vgl. § 13 VwVfG NRW), so ist die Durchführung eines Vorverfahrens nicht erforderlich und die am 27. Dezember 2010 erhobene Klage zulässig.

Verneint man dagegen die Beteiligung des Antragstellers am Verwaltungsverfahren, war vor Erhebung der Anfechtungsklage grundsätzlich ein Vorverfahren durchzuführen. Einen entsprechenden Widerspruch, dessen aufschiebende Wirkung im vorliegenden Verfahren angeordnet werden kann, hat der Antragsteller jedoch am 31. Januar 2011 eingelegt. Dieser Widerspruch ist rechtzeitig erhoben worden. Maßgeblich für die Widerspruchserhebung ist vorliegend nicht die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, da der angefochtene Bescheid in diesem Fall nicht mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehen gewesen wäre. Der Kopie des Genehmigungsbescheides, die dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 27. November 2010 zugestellt wurde, war keine auf den Antragsteller bezogene Rechtsmittelbelehrung beigefügt; die im Bescheid selbst enthaltene Rechtsmittelbelehrung richtete sich an den Beigeladenen und verwies auf die Möglichkeit der Klageerhebung ("Gegen diesen Bescheid können Sie (...) Klage (...) erheben"). Die ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung wäre auch nicht dadurch nachgeholt worden, dass der Genehmigungsbescheid zusammen mit einem Anschreiben, das eine auf die Widerspruchserhebung verweisende Rechtsmittelbelehrung enthielt, am 3. Dezember 2010 dem Antragsteller persönlich zugestellt worden ist. Diese Zustellung war unwirksam, da Bescheid und Rechtsmittelbelehrung aufgrund der vorgelegten schriftlichen Vollmacht gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 LZG NRW zwingend an den Prozessbevollmächtigten des Klägers zuzustellen waren. Dieser Zustellungsmangel ist nicht gemäß § 8 LZG NRW geheilt worden. Die Heilung eines derartigen Zustellungsmangels ist nach § 8 LZG NRW ausgeschlossen, weil aufgrund der vorgelegten schriftlichen Vollmacht nur der Prozessbevollmächtigte und nicht mehr der Antragsteller selbst als "Empfangsberechtigter" i.S.d. § 8 LZG NRW anzusehen ist.

Vgl. BFH, Urteil vom 22. Juli 1987 - I R 180/84 u.a. -, BFH/NV 1988, 274 = juris Rn. 19; VG Augsburg, Beschluss vom 16. November 2007 - Au 4 S 07.1206 -, juris, Rn. 26 (zu § 9 BayVwZVG).

Dass der Kläger die ihm am 3. Oktober 2010 übermittelten Schriftstücke seinem Anwalt übermittelt hätte,

vgl. BFH, Urteil vom 8. Dezember 1988 - IV R 24/87 -, BFHE 155, 472 = juris Rn 11,

ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Es kann daher offen bleiben, ob aufgrund der dem Kläger nachträglich übermittelten Schriftstücke eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung vorliegt. Allerdings bestehen diesbezüglich Zweifel, weil für den Antragsteller und seinen Prozessbevollmächtigten nicht ohne Weiteres erkennbar war, dass die ihnen jeweils übersandten Genehmigungsbescheide mit unterschiedlichen Rechtsmittelbelehrungen versehen waren, und weil die Antragsgegnerin es unterlassen hat, den Antragsteller und seinen Prozessbevollmächtigten auf diesen Umstand hinzuweisen.

II. Die Beschwerde hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg, da das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Unbegründetheit des einstweiligen Rechtsschutzantrags nicht durchgreifend in Frage stellt.

Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht den auf §§ 80 Abs. 5 und 80a Abs. 3 VwGO gestützten Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass die angefochtene Genehmigung im Einklang mit den immissionsschutzrechtlichen Regelungen ergangen und der Antragsteller hierdurch nicht in nachbarschützenden Vorschriften verletzt sei. Das Vorbringen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren gibt keine Veranlassung, abweichend von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. Die Beschwerdeschrift zeigt nicht auf, dass von der hier in Rede stehenden Windkraftanlage unzumutbare akustische oder optische Beeinträchtigungen ausgehen.

1. Die Einwände des Antragstellers stellen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Immissionsprognose inhaltlich plausibel ist und "auf der sicheren Seite" liegt nicht durchgreifend in Frage.

Der Antragsteller wendet ein, die Immissionsprognose liege deshalb nicht "auf der sicheren Seite", weil die von den bereits bestehenden Windkraftanlagen ausgehenden Immissionen (sog. Vorbelastung) nicht exakt gemessen, sondern - unter Verwendung des an einer Anlage baugleichen Typs gemessenen Schallleistungspegels unter Ansetzung von Unsicherheiten für die Referenzmessung - "geschätzt" worden seien. Damit missversteht der Antragsteller die Anforderungen, die an eine Immissionsprognose zu stellen sind. Entgegen seiner Auffassung beruht die Immissionsprognose nicht auf einer "Schätzung", sondern auf einer Berechnung der Immissionen im "worst case" nach anerkannten Methoden, ausgehend von an baugleichen Windkraftanlagen gemessenen Emissionen (nicht: Immissionen). Die in der Rechtsprechung entwickelte Forderung, dass die Immissionsprognose "auf der sicheren Seite" liegen müsse, bedeutet entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht, dass die Vorbelastung nur durch Messungen bestimmt werden kann; die wegen der je unterschiedlichen Wind- und Wetterverhältnisse ohnehin selten die Immissionsmaxima erfassen. Diese Rechtsprechung beruht vielmehr auf dem Umstand, dass die messtechnische Überwachung von Windkraftanlagen problematisch ist und daher in der Regel auf Referenzmessungen an baugleichen Anlagen und auf diesen Messungen aufbauende Berechnungen zurückgegriffen werden muss. Gerade diese Umstände gebieten es, an die Prognose bei der Zulassung der Anlage insoweit hohe Anforderungen zu stellen, als sie in jedem Fall "auf der sicheren Seite" liegen muss; andernfalls würden die regelmäßig nicht zu vermeidenden Unsicherheiten bei der nachträglichen Kontrolle, ob der bei der Genehmigung vorausgesetzte Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen tatsächlich gewahrt ist, zu Lasten der zu schützenden Betroffenen gehen.

Vgl. ausführlich OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, NVwZ 2003, 756 = juris, Rn. 60 ff.

Eine Prognose, die "auf der sicheren Seite" liegt, muss nach der Rechtsprechung folgende Anforderungen erfüllen: Zur Ermittlung des für die Prognose maßgeblichen Schallleistungspegels ist der bei einer Referenzmessung an einer typgleichen Anlage festgestellte Wert um einen Sicherheitszuschlag zu erhöhen, insbesondere um etwaigen herstellungsbedingten Serienstreuungen und auch um einzelfallbedingten Besonderheiten Rechnung zu tragen: Ein Verzicht auf einen Serienstreuungszuschlag ist nur dann gerechtfertigt, wenn gesicherte Erkenntnisse über die messtechnisch erfassten Schallleistungspegel einer Vielzahl von Anlagen einer Serie vorliegen und sich daraus mit hinreichender Sicherheit eine geringere oder gar keine Serienstreuung ergibt. Der so ermittelte Schallleistungspegel ist schließlich Grundlage für eine auf die maßgeblichen Immissionsorte bezogene Ausbreitungsrechnung, die ihrerseits "auf der sicheren Seite" liegen muss.

OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002

- 7 A 2127/00 -, a.a.O., juris, Rn. 62 ff.

Aus dem Beschwerdevorbringen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorliegende Immissionsprognose diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die bereits erstinstanzlich erhobenen Einwände des Antragstellers ausgeführt, dass das Schallgutachten vom 20. Juli 2007 die bestehenden Anlagen sowie die im Zeitpunkt der Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung geplante Anlage als Vorbelastung eingestellt habe. Unter 4.11.4 des Gutachtens werde zudem eine Aussage zu der Gesamtunsicherheit des Ergebnisses getroffen und ein Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) errechnet. Konkrete Zweifel daran, dass die der Immissionsprognose zugrunde liegenden Schallleistungspegel der verschiedenen Windkraftanlagen (4.11.2 der Immissionsprognose), die Zuschläge für die Produktionsstreuung (4.11.3) oder die Berechnungen zur Gesamtunsicherheit des Prognoseergebnisses und damit zum Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) (4.11.4) unzutreffend sein könnten, werden in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt.

2. Das Zulassungsvorbringen zeigt ferner keine ernstlichen Zweifel an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts auf, dass von der genehmigten Windkraftanlage keine optisch bedrängende, das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme verletzende Wirkung für den Antragsteller ausgehe. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht bei der Würdigung der Umstände des Einzelfalls die vorhandenen Abschirmmöglichkeiten nicht unzutreffend bewertet.

Das Verwaltungsgericht hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats,

OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, OVGE 50, 191 = juris, Rn. 65 ff. (nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2006 4 B 72.06 -, BauR 2007, 674 = juris Rn. 6 ff.), sowie Beschluss vom 24. Juni 2010 - 8 A 2764/09 -,

die Einzelfallumstände - wie sie sich aus den vorliegenden Lageplänen, den Grundrissen und dem vorliegenden Karten- und Fotomaterial ergeben - gewürdigt und eine optisch bedrängende Wirkung verneint. Dabei hat es insbesondere den Abstand zwischen Windkraftanlage und Wohnhaus von mindestens 363 m, der der dreifachen Gesamthöhe der Anlage entspricht, und die Außenbereichslage des Grundstücks berücksichtigt. Zur konkreten Situation des klägerischen Grundstücks hat es ausgeführt: Aus den Räumen, die Fenster nach Osten bzw. Süden aufwiesen - dem Wohnzimmer im Erdgeschoss sowie den Schlafzimmern im Obergeschoss - sei die Anlage nicht dominant wahrnehmbar, weil ihre Wirkung durch den vorhandenen Bewuchs abgemildert werde und weil die Anlage jeweils nicht in gerader Linie vor den jeweiligen Fenstern, sondern seitlich versetzt stehe. Von Garten und Terrasse aus sei die Wirkung der Anlage wiederum abgemildert durch die in südöstlicher Richtung vorhandenen Bäume und Büsche, die den Turm der Anlage - je nach Standort unterschiedlich weit - verdeckten; auch die Einfriedung der Terrasse und des Gartens führe zu einer gewissen optischen "Abrückung". Insoweit sei es zumutbar, im Wege der Selbsthilfe den vorhandenen Bewuchs entweder höher wachsen zu lassen oder zu verdichten. In den Innenräumen könne die Wahrnehmbarkeit des Rotors durch das Anbringen von Gardinen weiter vermindert werden. Bei vorherrschend westlichem und südwestlichem Wind werde zudem der Rotor häufig nicht in voller Ausdehnung zu sehen sein. Diese Einzelfallwürdigung des Verwaltungsgerichts wird durch die Einwände des Antragstellers nicht durchgreifend in Frage gestellt.

a) Die Rüge des Antragstellers, dass der vorhandene Bewuchs allenfalls die Sicht auf den Turm, nicht aber auf den Rotor und die Gondel verdecke, greift angesichts der konkreten örtlichen Verhältnisse nicht durch. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Wirkung der Anlage durch den vorhandenen Bewuchs abgemildert sei, wird durch diesen Einwand nicht in Frage gestellt.

Bei der Beurteilung der optisch bedrängenden Wirkung ist grundsätzlich zu berücksichtigen, ob von dem Grundstück aus eine hinreichende Abschirmung zur Windkraftanlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann. Dies gilt insbesondere im Außenbereich, wo dem Betroffenen wegen des verminderten Schutzanspruchs eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt. In Betracht kommt insoweit insbesondere eine Verdichtung des schon vorhandenen Bewuchses.

OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 8 A 340/09 -; OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 8 A 3726/05 -, OVGE 50, 191 = juris, Rn. 81, 88.

Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Das Beschwerdevorbringen überdehnt mit seinem Hinweis darauf, dass eine optische Verdeckung des Rotors aufgrund der Höhe der Anlage nicht möglich sei, die Anforderungen, die angesichts der konkreten Lage im Verhältnis zum Haus des Antragstellers und der Entfernung der streitgegenständlichen Anlage an eine hinreichende Abschirmmaßnahme zu stellen sind. Im vorliegenden Fall ist es vielmehr - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - ausreichend, dass die Anlage durch die bereits vorhandenen Bäume und Büsche sowie die Einfriedung der Terrasse und des Gartens optisch "abgerückt" und damit in ihrer Wirkung abgemildert wird.

b) Durch die Rüge des Antragstellers, dass der für die Annahme einer bedrängenden Wirkung maßgebliche Rotor praktisch ständig wahrnehmbar sei, wird ebenfalls keine optisch bedrängende Wirkung der Anlage dargelegt. Denn das Gebot der Rücksichtnahme vermittelt dem Nachbarn keinen Anspruch auf eine von technischen Bauwerken freie Aussicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2007 8 A 2042/06 -, ZNER 2007, 79 = juris, Rn. 18, und Beschluss vom 23. Juni 2010 - 8 A 340/09 -, a.a.O., juris, Rn. 62.

Nach den von der Beschwerde nicht angegriffenen Darlegungen des Verwaltungsgerichts, wonach die Anlage und damit auch der Rotor aus den Innenräumen nur von bestimmten Standorten oder unter bestimmten Blickwinkeln wahrnehmbar seien, ist davon auszugehen, dass der Rotor keine beherrschende oder bedrängende Wirkung auf Wohnzimmer und Schlafräume hat, da er insbesondere nicht die gesamte Fläche der Fenster ausfüllt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010

- 8 A 340/09 -, a.a.O., juris, Rn. 64.

Hinsichtlich des Außengeländes ist zwar eine gewisse optische Beeinträchtigung bei der Nutzung von Garten und Terrasse nicht zu verkennen. Wegen des Abstands der Anlage und der teilweisen Abschirmung durch den vorhandenen Bewuchs überschreitet sie aber nicht die Grenze des im Außenbereich Zumutbaren.

c) Der weitere Einwand, dass die Drehbewegung auch bei schräg stehendem Rotor ständig wahrnehmbar sei, vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat mit seiner Erwägung, dass der Rotor aufgrund der vorherrschenden Windrichtung häufig nicht in voller Ausdehnung zu sehen sein werde, die Wahrnehmbarkeit der Drehbewegung nicht in Abrede gestellt. Es ist vielmehr lediglich davon ausgegangen, dass die Sicht auf den schräg stehenden Rotor zu einer gegenüber der Frontalansicht geringfügigeren Beeinträchtigung führe. Diese Überlegung ist nicht zu beanstanden.

d) Ob der Antragsteller darauf verwiesen werden kann, im Wege der architektonischen Selbsthilfe an den Fenstern Gardinen anzubringen, kann offen bleiben. Denn bei den Ausführungen hierzu handelt es sich ersichtlich nur um ein zusätzliches Argument des Verwaltungsgerichts, auf das es angesichts der Ausführungen unter b) und c) nicht entscheidend ankommt.

3. Ist nach alldem davon auszugehen, dass die angefochtene Genehmigung voraussichtlich einer rechtlichen Überprüfung standhalten wird, begegnet die Einschätzung des Verwaltungsgerichts keinen Bedenken, dass das Interesse der Beigeladenen daran überwiegt, von der ihr erteilten Genehmigung während des Widerspruchs-/ Klageverfahrens uneingeschränkt im genehmigten Umfang Gebrauch zu machen. Das Beschwerdevorbringen stellt nicht in Frage, dass die Beigeladene ein wirtschaftliches Interesse an dem Betrieb der Anlage hat. Ein dieses Interesse überwiegendes Aussetzungsinteresse des Antragstellers ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig, weil sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3 VwGO ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und orientiert sich am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327). Der danach im Hauptsacheverfahren auf 15.000,- Euro festzusetzende Streitwert ist mit Blick auf die Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens auf die Hälfte zu reduzieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).