Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 1184/11

G r ü n d e :

1. Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO teilweise einzustellen, nachdem die Beteiligten bezüglich der in den Ziff. 3 und 4 sowie 7 - 10 getroffenen Regelungen der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. August 2011 den Rechtsstreit in der Hauptsache sinngemäß für erledigt erklärt haben. Zur Klarstellung ist der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts insoweit für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).

2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die alleinige entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, dass erhebliche Zweifel an der Befugnis der Antragsgegnerin zum Erlass der Ordnungsverfügung vom 3. August 2011 bestehen, weil sich die Antragsgegnerin durch den Abschluss des gerichtlichen Vergleichs vom 16. November 2010 in dem Verfahren VG Arnsberg 14 K 2121/10 auf die Ebene der Gleichordnung mit dem Antragsteller begeben habe, durchgreifend in Frage (a). Die anzustellende Interessenabwägung fällt nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand zu Lasten des Antragstellers aus (b).

a) Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass im vorliegenden summarischen Verfahren Vieles dafür spreche, dass mit dem Abschluss des genannten Vergleichs zugleich auch eine abschließende Regelung bezüglich des weiteren Verbleibs des erheblichen Tierbestands des Antragstellers und der Verfahrensweise einer geregelten Auflösung dieses Bestandes habe getroffen werden sollen. Anhaltspunkte für die Nichtigkeit des Vergleichs bestünden nicht. Sie folgten insbesondere nicht daraus, dass nunmehr Anhaltspunkte dafür vorlägen, die in der Ordnungsverfügung näher aufgeführten Tiere seien nicht verkehrsfähig, weil es sich bei diesen möglicherweise um Nachzuchten illegaler Wildfänge streng geschützter Arten handele und die Tatsachen, die diese Schlussfolgerung nahelegen würden, erst nach Abschluss des Vergleichs zutage getreten seien. Eine zum Vergleich in Widerspruch stehende Regelungsbefugnis durch die angefochtene Ordnungsverfügung folge auch nicht daraus, dass artenschutzrechtliche Aspekte beim Vergleichsschluss keine Berücksichtigung gefunden hätten. Vielmehr solle nach Ziff. 2 des Vergleichs ausdrücklich auch eine Tierbestandskontrolle unter Zusammenarbeit mit der Artenschutzbehörde der Antragsgegnerin erfolgen. Im Übrigen könne ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt werde, nach § 55 VwVfG NRW geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig halte.

Die Antragsgegnerin hat hiergegen eingewandt, dass es in Ziff. 3 des Vergleichs bei der einfachen Beschreibung des nächsten Verfahrensschritts, nämlich der Genehmigungserteilung nach Vorlage des Bestandsverzeichnisses, wie sie in Ziff. 3 der tierschutzrechtlichen Ordnungsverfügung vom 11. März 2010 vorgesehen gewesen sei, geblieben sei. Es ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mit der Formulierung im Vergleich der artenschutzrechtliche Vorbehalt der Verkehrsfähigkeit der vom Antragsteller zum Verkauf vorgesehenen Tiere unter Abänderung von Ziff. 1 der tierschutzrechtlichen Verfügung vom 11. März 2010 habe aufgegeben werden sollen. Dies gelte vor allem deswegen, weil unter Ziff. 2 des Vergleichs die Hinzuziehung von Vertretern der Artenschutzbehörde vereinbart worden sei. Die Antragsgegnerin weist des Weiteren darauf hin, dass es nach der Klagerücknahme in dem Verfahren VG Arnsberg 14 K 1135/10 keinen Anlass gegeben habe, von den in der Ordnungsverfügung vom 11. März 2010 beschriebenen Rechtspositionen abzuweichen, insbesondere nicht, den Verkauf nicht verkehrsfähiger Tierbestände freizugeben. Nur vor dem Hintergrund einer angestrebten artenschutzrechtlichen Kontrolle mache schließlich die Auferlegung des Nachweises, an wen die Tiere verkauft würden, einen Sinn.

Der Senat teilt im Ergebnis die Ansicht der Antragsgegnerin, dass die im gerichtlichen Vergleich vom 16. November 2010 getroffenen Vereinbarungen den Erlass von Ziff. 1 (Einziehung) und Ziff. 2 (Vermarktungsverbot) der artenschutzrechtlichen Ordnungsverfügung vom 3. August 2011 nicht ausschließen. Ein Vergleich ist in entsprechender Anwendung der Regelungen des Bürgerlichen Rechts über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) auszulegen. Der übereinstimmende Wille der Parteien ist dabei auch dann maßgebend, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur unvollkommenen Ausdruck gefunden hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2009 10 A 2300/07 -, juris.

Ein solcher übereinstimmender Wille der Beteiligten, der den Erlass von Ziff. 1 und 2 der Verfügung vom 3. August 2011 ausschließen würde, lässt sich dem Vergleich jedoch nicht entnehmen. Eine ausdrückliche Formulierung diesen Inhalts enthält der Vergleich unstreitig nicht. Er lässt sich auch weder den Umständen des gerichtlichen Verfahrens, das im Rahmen der Festsetzung eines Zwangsgeldes in Folge der bestandskräftigen tierschutzrechtlichen Ordnungsverfügung vom 11. März 2010 durchgeführt worden ist (Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2010), noch sonstigen Umständen entnehmen. Vielmehr ist bereits nach der Auslegung des Regelungsinhalts des Vergleichs ersichtlich, dass ein übereinstimmender Wille mit dem vom Antragsteller bevorzugten Inhalt schon deswegen nicht bestanden hat, weil sich die Antragsgegnerin eine artenschutzrechtliche Prüfung stets und ausdrücklich vorbehalten hat. Ziff. 2 Satz 1 des Vergleichs sieht ausdrücklich vor, dass die Antragsgegnerin in Zusammenarbeit mit der Artenschutzbehörde eine Kontrolle des Tierbestandes durchführen werde. Ziff. 3 Satz 1 des Vergleichs bestimmt, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller nach der Vorlage der Listen Genehmigungen für den Abverkauf der Tiere erteilt.

Artenschutzrechtliche Aspekte haben bei dem Abschluss des Vergleichs hiernach in der Weise Berücksichtigung gefunden, dass diese nicht mit geregelt worden sind, sondern nachfolgendem hoheitlichem Handeln vorbehalten bleiben sollten. Ein Verzicht auf die artenschutzrechtliche Prüfung und ggf. eine hieraus resultierende Sperrwirkung gegenüber hoheitlichem Einschreiten gegenüber dem Antragsteller lässt sich diesen Vereinbarungen gerade nicht entnehmen, ohne dass es darauf ankäme, zu welchem Zeitpunkt die Antragsgegnerin die Überzeugung gewonnen hat, dass der gesamte Tierbestand des Antragstellers wegen artenschutzrechtlicher Vorbehalte nicht veräußert werden kann. Ein anderes Verständnis der Vergleichsregelung stünde auch in schwer erklärlichem Widerspruch zu dem bisherigen Verhalten der Antragsgegnerin, die nach Maßgabe von Ziff. 1 Satz 2 der Ordnungsverfügung vom 11. März 2010 nur die Einzelgenehmigung des Verkaufs des verkehrsfähigen Tierbestands in Aussicht gestellt hatte. Hiervon abzurücken bestand für die Antragsgegnerin kein Anlass; hierfür findet sich im Verfahrensgang auch kein objektiver Anhaltspunkt. Ebenso fehlen in Anbetracht dieser rechtmäßigen Vorgehensweise der Antragsgegnerin belastbare Ansatzpunkte für arglistiges, also Treu und Glauben widersprechendem Verhalten, wie der Antragsteller behauptet.

Steht aber – wie dargelegt – der Umstand des Vergleichsabschlusses dem Erlass einer artenschutzrechtlichen Verfügung nicht entgegen, kommt es in entscheidungserheblicher Weise auf die – vom Verwaltungsgericht konsequenterweise nicht behandelte – Interessenabwägung nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 VwGO an.

b) Diese Interessenabwägung fällt nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand zu Lasten des Antragstellers aus.

aa) In formeller Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziff. 1 und 2 der Ordnungsverfügung vom 3. August 2011 nicht zu beanstanden. Insbesondere enthält die Ordnungsverfügung eine den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende, auf den Einzelfall bezogene schriftliche Begründung.

Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist, wenn - wie hier - die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes anordnet, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Zweck des Begründungserfordernisses ist es, die Behörde zu einer sorgfältigen Prüfung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts im Bewusstsein des Ausnahmecharakters der den Wegfall der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 1 VwGO bewirkenden Vollziehungsanordnung anzuhalten, dem Betroffenen die Kenntnis der für die Vollziehungsanordnung maßgeblichen Gründe zu vermitteln und ihm so die Rechtsverteidigung zu ermöglichen bzw. zu erleichtern und die Grundlage für eine ordnungsgemäße gerichtliche Kontrolle dahin zu bieten, ob das die Vollziehungsanordnung rechtfertigende besondere Interesse vorliegt. Dementsprechend muss aus der Begründung hinreichend nachvollziehbar hervorgehen, dass und aus welchen besonderen Gründen die Behörde im konkreten Fall dem besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen, d. h. vor einer Entscheidung über den Rechtsbehelf bzw. vor Eintritt der Bestandskraft bereits jetzt dringlichen Vollziehung des Verwaltungsakts Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt bzw. aus welchen im dringenden öffentlichen Interesse liegenden Gründen sie es für gerechtfertigt oder geboten hält, den durch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ansonsten eintretenden vorläufigen Rechtsschutz des Betroffenen einstweilen zurückzustellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2001 19 B 1757/00 -, NJW 2001, 3427.

Die auf Bl. 9 der Ordnungsverfügung vom 3. August 2011 gegebene Begründung erschöpft sich nicht in einer Wiederholung der tatbestandsbegründenden Umstände, sondern befasst sich mit den konkreten Gegebenheiten des Tierbesitzes des Antragstellers. Insoweit hat die Antragsgegnerin sinngemäß darauf verwiesen, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung für einen wirksamen Schutz der sich im Besitz des Antragstellers befindlichen streng geschützten Arten unerlässlich sei, weil auf Grund der polizeilichen Ermittlungen davon ausgegangen werden müsse, dass er versuchen werde, die illegal erworbenen und gehaltenen Tiere durch entsprechende Manipulationen an Dokumenten zu veräußern. Dieses würde zudem bedeuten, dass er einen wirtschaftlichen Vorteil aus einer illegalen Handlung ziehen würde.

Ob diese Begründung inhaltlich zutreffend ist, ist im Rahmen des rein formellen Erfordernisses einer einzelfallbezogenen Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unerheblich.

Vgl. Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, 2011, § 80 Rn. 25 m. w. N.

bb) In materieller Hinsicht findet Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 3. August 2011 ihre Rechtsgrundlage in § 47 Satz 1 BNatSchG in der ab dem 1. März 2010 gültigen Fassung. Hiernach können Tiere, für die der erforderliche Nachweis oder die erforderliche Glaubhaftmachung nicht erbracht wird, von den für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden eingezogen werden. Gemäß § 46 Abs. 1 BNatSchG kann sich diejenige Person, die lebende Tiere der besonders geschützten Arten, ihre lebenden oder toten Entwicklungsformen oder im Wesentlichen vollständig erhaltene tote Tiere der besonders geschützten Arten (Nr. 1) oder lebende Tiere der Arten, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 4 BNatSchG aufgeführt sind (Nr. 3), besitzt oder die tatsächliche Gewalt darüber ausübt, sich gegenüber den für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden auf eine Berechtigung hierzu nur berufen, wenn sie auf Verlangen diese Berechtigung nachweist oder nachweist, dass sie oder ein Dritter die Tiere oder Pflanzen vor ihrer Unterschutzstellung als besonders geschützte Art oder vor ihrer Aufnahme in eine Rechtsverordnung nach § 54 Abs. 4 BNatSchG in Besitz hatte.

Auf der Grundlage der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung spricht deutlich Überwiegendes dafür, dass die Voraussetzungen für eine Einziehung des Tierbestands vorliegen. Zwischen den Beteiligten ist zunächst unstreitig, dass die in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids benannten Tiere zu den besonders und streng geschützten Arten gehören (vgl. Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 - FFH-Richtlinie - sowie § 7 Abs. 2 Nr. 13 c) i. V. m. § 54 Abs. 1 BNatSchG, Anl. 1 zu § 1 BArtSchV).

Der Antragsteller hat den nach § 46 BNatSchG erforderlichen Nachweis nicht er-bracht. Die durch ein objektives Einziehungsverfahren ergänzte Nachweispflicht nach § 46 Abs. 1 BNatSchG ist mehr als eine verfahrensmäßige Obliegenheit und eine Umkehr der materiellen Beweislast in dem Sinn, dass der Besitzer das Risiko der Nichtaufklärbarkeit seiner Besitzberechtigung trägt, jedoch die Behörde im Übrigen verpflichtet ist, von Amts wegen die eine Besitzberechtigung begründenden Umstände zu ermitteln. Vielmehr wird die Berufung auf eine Besitzberechtigung abgeschnitten, soweit der Nachweispflicht nicht genügt wird. Eine Ermittlungspflicht der Behörde besteht insoweit nicht. Dies erfordert der Zweck der Vorschrift, im Interesse der Effektivität des Artenschutzes die zuständigen Stellen davor zu schützen, durch hinhaltende, falsche oder unvollständige Angaben des Besitzers in die Irre geleitet und möglicherweise am rechtzeitigen Zugriff gehindert zu werden.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 2. Mai 2011 - 14 B 10.2361, 14 B 10.2362 –, juris.

Die so verstandene Nachweispflicht wird u. a. durch die Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten nach §§ 6 f. BArtSchV - konkretisiert. Nach § 6 Abs. 1 BArtSchV haben gewerbliche Tierhalter ein Aufnahme- und Auslieferungsbuch mit täglicher Eintragung zu führen, wobei alle Eintragungen in dauerhafter Form vorzunehmen sind. Diese Buchführung ist den zuständigen Behörden vorzulegen. Nach § 7 Abs. 2 BArtSchV sind Zu- und Abgang von Exemplaren geschützter Arten im Bestand des Halters der Behörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Der Buchführungs- und Anzeigepflicht als Ausprägung der Nachweispflicht nach § 46 Abs. 1 BNatSchG kommt die Funktion zu, dass die Behörden die für ihre Überwachungsaufgaben notwendigen Informationen erhalten. Diese bestehen insbesondere aus Angaben zur Identitätssicherung sowie zur Herkunft und zum Verbleib der jeweiligen Exemplare. Zum Nachweis der Besitzberechtigung können auch Rechnungen, Lieferscheine usw. vorgelegt werden. Aus dem Zweck der Identitätssicherung folgt, dass die Nachweise konkret auf das jeweilige Exemplar bezogen zu führen sind. Der Nachweispflicht wird nicht damit genügt, dass den Aufsichtsbehörden pauschal Herkunftsnachweise und sonstige Aufzeichnungen überlassen werden, aus denen sie die Herkunft und den Verbleib des jeweiligen Tieres erst ermitteln müssen. Vielmehr ist der Nachweis vom Besitzer oder dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt eindeutig bezogen auf das jeweilige Exemplar, bezüglich dessen die Besitzberechtigung nachgewiesen werden soll, zu führen.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 2. Mai 2011 - 14 B 10.2361, 14 B 10.2362 –, a. a. O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Juli 2005 – 8 LA 121/04 -, NuR 2005, 659.

Diese Sicht steht in Einklang mit verfassungsrechtlichen Vorgaben. Die mit der Möglichkeit der Einziehung sanktionierte Nachweispflicht ist eine nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums. Bei der Schrankenbestimmung nach § 46 BNatSchG handelt es sich um eine Bestimmung des materiellen Rechts. Sie dient der Abwehr einer Bestandsbedrohung von Pflanzen- und Tierarten, entspricht dem Staatsziel des Umweltschutzes (Art. 20a GG) und dient damit der Sicherung überragender Gemeinschaftsbelange.

Vgl. zu § 22 Abs. 1 und Abs. 4 BNatSchG a. F. BVerfG, Kammerbeschluss vom 17. Januar 1996 2 BvR 589/92 -, NVwZ 1997, 159.

Gemessen daran hat der Antragsteller die Pflicht zum Nachweis seiner Besitzberechtigung durch die Vorlage eines Konvoluts von Nachweisen und Bestätigungen, die einzelnen von der Einziehung betroffenen Tieren nicht zuzuordnen sind, aller Voraussicht nach nicht erfüllt. So hat der Antragsteller zwar diverse Bescheinigungen u. a. betreffend Blindschleichen, Ringelnattern, Gelbbauchunken, Rotbauchunken, Feuersalamander, Alpensalamander, Laubfrösche, Knoblauchkröte, Zauneidechsen, Mauereidechsen, Zwerg-Kieleidechsen, Ruineneidechsen, Smaragdeidechsen, Waldeidechsen und Tyrrhenische Mauereidechsen vorgelegt. Diese Bescheinigungen sind für sich genommen jedoch nicht geeignet, eine eindeutige Zuordnung der im Tierbestand vorhandenen Tiere zu ermöglichen. Eine Besitzberechtigung bezogen auf die einzelnen im Bescheid genannten und von der Einziehung betroffenen Tiere hat er damit nicht nachgewiesen.

Dies gilt zunächst für diejenigen Dokumente, die sich auf artenschutzrechtliche Verwaltungsvorgänge zwischen den Jahren 1990 bis 2000 beziehen; inwieweit die konkreten dort in Bezug genommenen Exemplare tatsächlich noch im Bestand des Antragstellers vorhanden sind, lässt sich nicht nachvollziehen. Letztlich dürfte es hierauf jedoch auch nicht entscheidend ankommen. Vielmehr dürfte der Antragsteller schon deshalb seiner Nachweispflicht nicht genügt haben, weil sich nach seinem gesamten Geschäftsgebaren aufdrängt, dass der gesamte Tierbestand mit Tieren durchsetzt ist, die illegal in seinen Besitz gelangt sind. Innerhalb des Tierbestands ist danach eine Trennung von illegal und legal in seinem Besitz befindlichen Tieren nicht mehr möglich.

Hierfür sprechen zunächst die Feststellungen im Strafurteil des Amtsgerichts Dortmund – 760 Ls-164-Js 147/08-75/10 – vom 11. November 2010:

"Im April 2009 kaufte der Angeklagte ca. 4 bis 10 Wechselkröten (Bufo viridis) von dem anderweitig verfolgten Menke, der diese mit Wissen des Angeklagten streng geschützten Tiere aus der Natur entnommen hatte... Weiterhin räumte der Angeklagte den Erwerb der Wechselkröten von dem anderweitig verfolgten Menke ein, sowie die Kenntnis, dass diese Tiere im Wildfang erlangt waren."

Des Weiteren lässt sich der vom Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz NRW der Antragsgegnerin vorgelegten Auswertung des SMS-Kontakts zwischen dem Antragsteller und Herrn B. N. entnehmen (Bl. 74 – 183 Beiakte 1), dass letzterer für den Antragsteller zahlreiche Wildentnahmen von Wechselkröten, Kreuzkröten, Laubfröschen, Knoblauchkröten, Zaun- oder Waldeidechsen, Gelbbauchunken, Blindschleichen und Moorfröschen getätigt hat; wegen der Einzelheiten wird auf die in der angefochtenen Ordnungsverfügung exemplarisch wiedergegebenen SMS-Inhalte (dort S. 5) verwiesen.

Der Senat geht nach den im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln davon aus, dass diese SMS-Korrespondenz in der dargestellten Weise erfolgt ist. Der Antragsteller hat in der Antragsschrift vom 5. August 2011 (dort Bl. 9) die Tatsache eingeräumt, dass der SMS-Kontakt mit Herrn N. , wie er im Verwaltungsvorgang festgehalten ist, bestanden hat. Er ist lediglich der Ansicht, dass die von der Antragsgegnerin angestellten Rückschlüsse nicht zuträfen. Aus dem SMS-Verkehr ergebe sich in keiner Weise, dass er, der Antragsteller, systematisch den Fang von Tieren in Auftrag gegeben habe und auch nicht, dass Herr N. diese an ihn weitergegeben habe. Die Annahme, er habe illegal der Natur entnommene Tiere in seinen Zuchtstock integriert und als eigene Nachzucht deklariert in den Verkehr gebracht, sei nicht belegt und nicht weiter begründet, sondern platt behauptet.

Ob der Antragsteller systematisch den Fang von Tieren in Auftrag gegeben hat, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Dass Herr N. illegal erworbene Tiere an ihn weitergegeben hat, lässt sich den Ausführungen im Strafurteil und dem SMS-Kontakt ohne Weiteres entnehmen. Die Schlussfolgerung, dass der Antragsteller diese von Herrn N. bezogenen Tiere zumindest vorübergehend, wenn nicht gar zu Zuchtzwecken dauerhaft in seinen Tierbestand aufgenommen hat, drängt sich hiernach auf, zumal der Antragsteller nicht behauptet hat, dass er die von Herrn N. bezogene Tiere anderweitig und getrennt von seinem von der Ordnungsverfügung erfassten Tierbestand untergebracht hätte; hierfür spricht auch sonst nichts. Ob der Antragsteller diese Tiere letztlich in seinen Zuchtstock integriert oder als Nachzucht deklariert in den Verkehr gebracht hat, ist hiernach wiederum unerheblich. Entscheidend ist allein, dass durch den Erwerb illegaler Tiere eine Unterscheidung einzelner Tiere des Tierbestands nach legaler bzw. illegaler Herkunft nicht mehr möglich ist. Diese Folgen der Nichterweislichkeit der Herkunft muss der Antragsteller nach den oben dargelegten Grundsätzen der Nachweispflicht tragen.

Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind nicht ersichtlich. § 47 Satz 1 BNatSchG räumt der zuständigen Behörde hinsichtlich der Einziehung Ermessen ein. Die Begründung, dass die Verfügung erforderlich gewesen sei, um sicherzustellen, dass in Ansehung des Umstands, dass der Antragsteller der Vermehrung illegal gehaltener Tiere Vorschub leistet, alle Tiere der besagten Art eingezogen werden können, ist sachgerecht und dürfte aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein. Durchgreifende Ermessensdefizite sind seitens des Antragstellers bislang auch nicht aufgezeigt worden. Insbesondere dürften eine Beschlagnahme der Tiere und ihr Belassen im Bestand entgegen seiner Annahme nicht ausreichend sein; einer solchen Maßnahme dürfte bereits die Eignung abzusprechen sein, den rechtswidrigen Zustand des Tierbesitzes durch den Antragsteller (vgl. § 44 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG) in wirksamer Weise zu beenden.

Danach überwiegt in Anbetracht der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Ziff. 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung und aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit der Tiere das Interesse am Artenschutz das Interesse des Antragstellers an der Erhaltung seines Eigentums an den Tieren. Denn es würde dem Sinn und Zweck des Artenschutzes, den illegalen Handel mit streng und besonders geschützten Arten zu unterbinden, widersprechen, wenn Exemplare streng und besonders geschützter Arten, hinsichtlich derer ein Besitzrecht nicht nachgewiesen ist, auf nicht absehbare Zeit im Privateigentum verblieben.

cc) Bezogen auf Ziff. 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung erweist sich der Ausgang des Rechtsstreits als offen. Eine Rechtsgrundlage für die dort ausgesprochene Untersagungsverfügung lässt sich dem Bundesnaturschutzgesetz unmittelbar nicht entnehmen. Auch die Antragsgegnerin hat nicht aufgezeigt, auf welche Rechtsgrundlage sie diese Verfügung stützen will. Die Maßnahme könnte sich allerdings gleichwohl im Ergebnis als gerechtfertigt erweisen.

Soweit Ziff. 2 der Ordnungsverfügung dem Antragsteller die Vermarktung seines Tierbestands untersagt, konkretisiert diese Regelung das bereits auf § 44 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG beruhende Besitz- und Vermarktungsverbot und wandelt die allgemeine und damit jeden Halter solcher artenschutzrechtlich geschützter Tiere treffende gesetzliche Verpflichtung zu einer individuellen Verpflichtung um. Dies bedürfte jedoch einer Ermächtigungsgrundlage bzw. Verwaltungsaktbefugnis, die dem Bundesnaturschutzgesetz zunächst nicht zu entnehmen ist. Ob sich die Befugnis, die Unterlassungspflicht mit dem Instrument des Verwaltungsaktes zu konkretisieren, zu aktualisieren und der Vollstreckbarkeit zuzuführen, aus § 3 Abs. 2 BNatSchG oder aus der gefahrenabwehrrechtlichen Generalermächtigung des § 14 Abs. 1 OBG NRW ergibt, bedarf ggf. einer Klärung im Hauptsacheverfahren. Sollte sich dies nicht als taugliche Rechtsgrundlage erweisen, ist ggf. eine Auslegung von Ziff. 2 der Ordnungsverfügung als feststellender Verwaltungsakt des Inhalts, dass der Tierbestand des Antragstellers dem o. g. Besitz- und Vermarktungsverbot unterliegt, weiterführend. Auch ein solcher feststellender Verwaltungsakt bedarf jedoch einer gesetzlichen Grundlage, wenn sein Inhalt etwas als rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht rechtens hält. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage ist allerdings nicht erforderlich. Es genügt eine Grundlage, die sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1991 – 1 C 1.91 -, NVwZ 1992, 665.

Als eine solche wiederum kommt § 44 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG in Betracht.

Ist der Ausgang des Rechtsstreits bezüglich Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung hiernach offen, bedarf es einer weitergehenden Interessenabwägung. Diese fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Danach überwiegt – wie bereits oben dargelegt – aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit der Tiere das Interesse am Artenschutz das Interesse des Antragstellers an der schnellstmöglichen Überlassung der Tiere an Dritte. Denn es würde dem Sinn und Zweck des Artenschutzes, den illegalen Handel mit streng und besonders geschützten Arten zu unterbinden, widersprechen, wenn solche Exemplare, hinsichtlich derer ein Besitz- und Vermarktungsrecht nicht besteht, gleichwohl Dritten überlassen würden. Eine solche konkrete Gefährdungslage besteht, nachdem der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, wie im Vermerk des Berichterstatters vom 11. Oktober 2011 festgehalten und mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2011 wiederholt, vorgetragen hat, dass der Antragsteller an einer möglichst vollständigen Veräußerung seines Tierbestands – mit Ausnahme der zu Hobbyzwecken gehaltenen Tiere – interessiert ist.

3. Bezogen auf Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung (Nachweis der Verkaufsvorgänge) ist die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen und entsprechend dem sinngemäßen Antrag des Antragstellers im Schriftsatz vom 4. November 2011 festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, ohne dass der Senat in der Sache selbst zu befinden hat.

Die in der Verfügung getroffene Regelung hat sich durch Zeitablauf erledigt, nachdem der 25. August 2011 mittlerweile verstrichen ist und der Antragsteller der Verfügung nach eigenem Vortrag, dem die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 nicht substanziiert entgegen getreten ist, nachgekommen ist. Weitere belastende Folgerungen, wie Vollstreckungsmaßnahmen oder Gebührenforderungen, die der Annahme der Erledigung entgegenstehen könnten,

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2000 – 5 B 1956/99 -, NVwZ 2001, 231; Bamberger, in: Wysk, VwGO, 2011, § 113 Rn. 65, 67 m. w. N.,

sind nicht zu erwarten.

Die Antragsgegnerin kann sich nicht darauf berufen, dass sie im Hinblick auf die vermeintlichen Auswirkungen auf die Vollziehbarkeit des gerichtlichen Vergleichs ein berechtigtes Interesse an einer Sachentscheidung über den ursprünglichen Rechtsschutzantrag des Antragstellers und demgemäß an der Aufrechterhaltung ihres Abweisungsantrags im Beschwerdeverfahren habe. Zwar wird grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen in einem Klageverfahren in analoger Anwendung der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch dem Beklagten zugebilligt, durch die Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrags eine Sachentscheidung gegen den Willen des Klägers zu erzwingen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 – 4 C 7.88 -, DVBl. 1991, 214 m. w. N.

Im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80 Abs. 5, 123 Abs. 1 VwGO) kommen diese für das Klageverfahren entwickelten Rechtsgrundsätze aber wegen seines summarischen Charakters grundsätzlich nicht zum Tragen. Hat sich im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die Hauptsache erledigt, so hat der Antragsgegner grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an einer Sachentscheidung, da Gegenstand des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes ist, sondern allein der Vollzug dieses Aktes in Frage steht und im Übrigen nur eine summarische Prüfung stattfindet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1995 7 VR 16.94 -, DVBl. 1995, 520; VGH BW, Beschluss vom 12. März 1996 - 1 S 2856/95 -, DÖV 1996, 792; HessVGH, Beschluss vom 29. Juni 1989 1 TG 916/89 -, DÖV 1990, 160; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 80 Rn. 131.

Der Senat weist in Bezug auf das von der Antragsgegnerin formulierte rechtliche Interesse lediglich klarstellend darauf hin, dass die hier ausgesprochene Feststellung, dass sich Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung erledigt hat, auf die Wirksamkeit und Vollziehbarkeit der in Ziff. 3 Satz 3 des gerichtlichen Vergleichs vom 16. November 2010 getroffenen Regelung keine Auswirkung hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Sie berücksichtigt, dass der Antragsteller mit seinem zentralen Begehren, der Anordnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der von ihm erhobenen Klage mit Blick auf die Einziehung seines Tierbestands und die Untersagung der Vermarktung (Ziff. 1 und 2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 3. August 2011), unterlegen gewesen ist, und dass er bezogen auf Ziff. 5 obsiegt hat. Bezogen auf die Ziff. 3 und 4 sowie 7 bis 10 ist nach der Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Es entspricht der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens insoweit gleichmäßig auf die Beteiligten zu verteilen, da der Ausgang des Rechtsstreits in Anbetracht der mit Verfügung des Berichterstatters des Senats vom 26. Oktober 2011 aufgezeigten rechtlichen Bedenken jedenfalls als offen zu bezeichnen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).