Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 3/11

Gründe:

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Seiten 2 bis 7 des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das der Klage stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung des beklagten Landes, mit der dieses im Wesentlichen vorträgt: Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass es erst nach Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze, das zeitnah zu erwarten gewesen sei, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vom 2. April 2009 - eingegangen am 7. April 2009 - entschieden und diesen abgelehnt habe.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin stellt keinen Antrag.

Sie macht geltend, die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW lägen vor. Das beklagte Land dürfte ein erhebliches dienstliches Interesse, sie als - u.a. das Fach "Darstellen und Gestalten" an einer Gesamtschule unterrichtende - Fachkraft zu behalten. Die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW seien ebenfalls gegeben, weil sie bereits unter dem 2. April 2009 und damit weit vor Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze erneut einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt habe. Sie seien auch deshalb gegeben, weil sie in der Vergangenheit immer wieder Anträge auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt habe. Die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis durch das Angebot des am 24. August 1998 unterzeichneten Arbeitsvertrages sei rechtswidrig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung des beklagten Landes durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Verpflichtungsklage ist unbegründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, über den Antrag der Klägerin, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Ablehnung des Übernahmeantrages verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).

Sie ist zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris; siehe ferner Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, DVBl. 2010, 981, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 6 A 699/10 -, juris.

Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden - Verfahrensfehler.

Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, a.a.O.

Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, weil das materielle Recht dem beklagten Land hier keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Die Entscheidung hätte auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen.

Die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist deshalb ausgeschlossen, weil sie im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten hat.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Das insoweit maßgebende materielle Recht bietet hier keine Anhaltspunkte für die Annahme eines davon abweichenden Beurteilungszeitpunkts. Dem einschlägigen Fachrecht ist nicht zu entnehmen, dass die - durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 - neu gefassten Regelungen zur Höchstaltersgrenze die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche unberührt lassen sollen. Der Verordnungsgeber hat es in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterlassen, eine Übergangsregelung zu treffen, nach der die frühere Rechtslage in bestimmten Fällen fortgilt. Nach beamtenrechtlichen Grundsätzen sind ferner statusbegründende Entscheidungen nicht rückwirkend und damit grundsätzlich nur nach dem jeweils geltenden Recht möglich. Im Übrigen konnte die Klägerin allein aufgrund der Rechspre-chung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - nicht darauf vertrauen, das beklagte Land werde keine neue Höchstaltersgrenzenregelung treffen oder jedenfalls all diejenigen in das Beamtenverhältnis auf Probe übernehmen, die mit ihrer Antragstellung von dieser Rechtsprechung profitieren wollten.

Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung (LVO NRW n.F.) darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n.F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber bereits das 51. Lebensjahr vollendet.

Die Neuregelungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Der Senat hat hierzu in den Urteilen vom 27. Juli 2010 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris, ausgeführt:

Eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird, wie der Senat u.a. bereits im Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352, ausgeführt hat, weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) - mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsauffassung des Senats bestätigt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143, sowie Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.

In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar.

Vgl. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, a.a.O.

Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO NRW n.F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n.F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.

Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O.,

hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a.F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n.F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n.F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a.F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. ersetzt und damit unter rechtsdogmatischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n.F. zugeordnet worden.

Der Verordnungsgeber hat rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des erwähnten § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. Bedeutung zukommt.

Schließlich hätte entgegen vereinzelt erhobenen Bedenken eine nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze zur Folge.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 - 2 N 1.78 -, BVerwGE 59, 48; Lechtermann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattslg. Stand: März 2009, § 106 LBG NRW a. F. Rn. 40; Plog/Wiedow, BBG, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 12a; a. A.: Fürst, GKÖD, Bd. I, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 14 ff.; Battis, BBG, 4. Aufl., § 118 Rn. 7.

Hieran hält der Senat unter Würdigung des Vorbringens der Klägerin fest, zumal zwischenzeitlich auch das Bundesverwaltungsgericht u.a. in seinem Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -, juris, bestätigt hat, dass die §§ 6, 52 Abs. 1 und 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. nicht wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam sind. Es hat ausgeführt:

Nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. darf als Laufbahnbewerber für die Laufbahnen u.a. der Lehrer an Schulen in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Eine derartige Einstellungsaltersgrenze schränkt den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) ein, dessen Geltung für den Zugang zu öffentlichen Ämtern unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Lebensalter kann nur dann ein Eignungsmerkmal sein, wenn die Annahme berechtigt ist, dass ein Bewerber typischerweise den Anforderungen eines Amtes nicht mehr genügt, wenn er ein bestimmtes Alter überschreitet (vgl. zum Polizeivollzugsdienst BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 31.08 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 44; zum Feuerwehrdienst EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 -C-229/08 Wolf -, NVwZ 2010, 244). Im Übrigen können Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz nur einschränken, soweit sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 <145 f.> = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6).

Gemessen an diesen Anforderungen ist das Einstellungshöchstalter des vollendeten 40. Lebensjahres (§ 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F.) nicht zu beanstanden. Das Lebensalter stellt für den Lehrerberuf zwar kein Eignungsmerkmal dar. Die Regelung ist jedoch gerechtfertigt. Sie beruht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (§ 5 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen). Der mit ihr verfolgte Zweck, ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen und dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen zu entsprechen, bringt die beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze des Leistungsgrundsatzes sowie des Lebenszeitprinzips in einen angemessenen Ausgleich. Der Verordnungsgeber hat den ihm zukommenden Spielraum bei der Festlegung einer Altersgrenze auch nicht überschritten. Denn er hat die Verhältnismäßigkeit des normierten Höchstalters durch mehrere dem Gesetzesvorbehalt entsprechende Ausnahmemöglichkeiten gesichert. § 6 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. sind auch am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und des Unionsrechts nicht zu beanstanden (vgl. zum AGG und zur Richtlinie 2000/78/EG, bezogen auf die alte Fassung der LVO NRW, Urteil vom 19. Februar 2009, a.a.O., S. 146 ff.).

Die Neufassung der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung ermöglicht eine Überschreitung der Altersgrenze zunächst in den typischen Verzögerungsfällen, in denen sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG, wegen der Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr, wegen der Geburt oder Betreuung von Kindern oder der Pflege von Angehörigen verzögert hat, ohne dass die Verwaltung insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen hätte (§ 6 Abs. 2 LVO NRW n.F., vgl. Urteil vom 19. Februar 2009, a.a.O., S. 152 f.). Zudem ist die Altersgrenze zugunsten von schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten behinderten Menschen auf 43 Jahre festgesetzt (vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 55.07 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 7). In Fällen, in denen eine Verbeamtung an Verhaltensweisen der Bewerber scheitern würde, die im öffentlichen Interesse liegen, ist damit ein nicht der freien Entscheidung der Verwaltung überlassener Ausgleich geschaffen worden.

Zusätzlich können nach § 84 Abs. 2 Nr. 1 LVO NRW n.F. Ausnahmen vom Einstellungshöchstalter zugelassen werden, wenn in Einzelfällen oder Gruppen von Fällen der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse an der Gewinnung oder Bindung von Bewerbern hat. Diese Regelungen werden auch im Hinblick auf die darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe dem rechtsstaatlichen Gebot der Normklarheit gerecht. Sie ermöglichen eine vorhersehbare und einheitliche Verwaltungspraxis, weil insbesondere der Begriff des erheblichen dienstlichen Interesses durch § 84 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW n.F. näher bestimmt wird und im Zusammenhang des geregelten Sachgebiets sachgerecht ausgelegt werden kann (vgl. Urteile vom 13. August 2008 - BVerwG 2 C 41.07 - Buchholz 237.7 § 48 NWLBG Nr. 2, Rn. 10, vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76 c DRiG Nr. 1, und vom 25. Juni 2009 - BVerwG 2 C 68.08 - Buchholz 232.0 § 46 BBG 2009 Nr. 1).

(...) Eine weitere Ausnahme vom Einstellungshöchstalter ist nach § 84 Abs. 2 Nr. 2 LVO NRW n.F. in Einzelfällen unverschuldeter Verzögerung des beruflichen Werdegangs zulässig, in denen die Anwendung der Altersgrenze unbillig wäre. Auch diese Regelung ist in einer dem Gebot der Normklarheit genügenden Weise als eng gefasste und an eine Nachweisobliegenheit des Bewerbers geknüpfte Ausnahme vom Einstellungshöchstalter zu verstehen und bietet der Verwaltung nicht die Möglichkeit, ohne jede Bindung an normative Vorgaben eine Praxis im Widerspruch zur Laufbahnverordnung zu begründen.

§ 6 Abs. 2 LVO NRW n.F. greift nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Auch die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. scheidet aus. Die Klägerin erfüllt weder die Voraussetzungen der Nr. 1 noch die der Nr. 2 dieser Bestimmung.

Nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW n.F. können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen zugelassen werden, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Der Begriff des - hier erheblichen - dienstlichen Interesses (bzw. der dienstlichen Belange, des dienstlichen Bedürfnisses oder der dienstlichen Gründe) ist aus einer Reihe anderer beamtenrechtlicher Vorschriften geläufig. Insofern ist geklärt, dass es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, dessen konkreter Bedeutungsgehalt sich aus der Zweckbestimmung und Zielsetzung der jeweiligen gesetzlichen Regelung sowie aus dem systematischen Zusammenhang ergibt, in den der Begriff hineingestellt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 - 2 C 23.05 -, DVBl. 2006, 1191, mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 7. April 2011 - 6 A 2103/10 -, juris.

Wird - wie hier - ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn daran gefordert, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten, geht es um das Interesse an der sachgemäßen und möglichst reibungslosen Erfüllung der dienstlichen Aufgaben; dem Adjektiv "erheblich" ist zu entnehmen, dass das Interesse von gesteigertem Gewicht sein muss. Dem entspricht die beispielhafte Erläuterung durch § 84 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW n.F., wonach ein erhebliches dienstliches Interesse im Sinne von Nummer 1 insbesondere vorliegt, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgabe erforderlich ist.

Insoweit unterliegt die gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit Einschränkungen. Das Bestehen eines dienstlichen Interesses ist in erheblichem Maße durch vorausgegangene organisatorische und personelle Entscheidungen des Dienstherrn vorgeprägt bzw. von nachfolgend geplanten Entscheidungen ihres Inhalts abhängig. Es ist in erster Linie Sache des Dienstherrn, zur Umsetzung gesetzlicher und politischer Ziele die Aufgaben der Verwaltung festzulegen, ihre Prioritäten zu bestimmen und ihre Erfüllung durch Bereitstellung personeller und sachlicher Mittel sicherzustellen. Die gerichtliche Kontrolle dieser Entscheidungen ist auf die Prüfung beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Organisationsermessens überschritten oder von diesem in unsachlicher Weise Gebrauch gemacht worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 21.03 -, BVerwGE 120, 382, für den Begriff der dienstlichen Belange; OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 6 B 1172/05 -, Schütz BeamtR ES/E IV Nr. 51, zum dienstlichen Interesse im Sinne von § 202 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW a.F.; s. etwa auch Nds. OVG, Beschluss vom 16. März 2011 - 5 ME 43/11 -, juris, zu § 36 Satz 1 Nr. 2 NBG; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25. Februar 2011 - 2 A 11201/10 -, juris, zu § 55 Abs. 1 LBG Rheinland-Pfalz, jeweils mit weiteren Nachweisen.

Die insofern gegebene Einschätzungsprärogative ist dem Dienstherrn auch hinsichtlich der Festlegung eines erheblichen dienstlichen Interesses daran, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten, eröffnet. Dass ausgehend hiervon im Streitfall ein erhebliches dienstliches Interesse im Sinne vom § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW n. F. angenommen werden muss, ist nicht ersichtlich. Mit dem Hinweis auf den Mangelfacherlass kann die Klägerin das Vorliegen eines erheblichen dienstlichen Interesses im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats schon deshalb nicht belegen, weil das beklagte Land jenen Erlass bereits vor Jahren, nämlich zum Beginn des Schuljahres 2006/2007, hat auslaufen lassen. Es hat dadurch zu erkennen gegeben, dass es ein dienstliches Interesse an der Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern in Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als erheblich betrachtet.

OVG NRW, Beschluss vom 7. April 2011 - 6 A 2103/10 -, juris.

Der Hinweis der Klägerin auf Publikationen, deren Herkunft nur teilweise erkennbar ist und in denen lediglich - zudem mit Einschränkungen - ausgeführt wird, es bestünden gute Einstellungschancen für Lehrer bestimmter Unterrichtsfächer, lässt ebenfalls nicht erkennen, dass die Grenzen des Organisationsermessens überschritten sein könnten.

Gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe im Sinne der Verordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris.

Im Fall der Klägerin, der anders liegt, sind die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. hingegen nicht erfüllt. Ihr beruflicher Werdegang hat sich nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert, dass das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erschiene. Die (konkludente) Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis durch das Angebot des am 24. August 1998 unterzeichneten Arbeitsvertrages sowie der Bescheid des beklagten Landes vom 14. September 2000, mit dem der Verbeamtungsantrag der Klägerin vom 9. August 2000 abgelehnt worden ist, waren zwar rechtswidrig; mangels Existenz einer Höchstaltersgrenze hätte die Klägerin entsprechend der Praxis des Landes, Lehrer zu verbeamten, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden müssen. Diese Entscheidungen sind aber bestandskräftig und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. nicht zu berücksichtigen.

Auch die behördliche Behandlung des von der Klägerin angeblich unter dem 17. September 2002 gestellten Verbeamtungsantrages, dessen Bescheidung sie mit Schreiben vom 10. Dezember 2002 erbeten hat, erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. Dabei kann auf sich beruhen, ob der Antrag der Klägerin bzw. der unter dem 4. März 2003 erhobene Widerspruch vom beklagten Land unter dem 18. Februar 2003 bzw. 5. März 2003 förmlich beschieden worden sind. Soweit das anzunehmen ist, wäre auch jene Ablehnung des Antrages auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zwar rechtswidrig; mangels Existenz einer Höchstaltersgrenze hätte die Klägerin - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden müssen. Auch diese Entscheidung wäre aber bestandskräftig und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Soweit in den Schreiben des beklagten Landes vom 18. Februar und 5. März 2003 eine Bescheidung des Begehrens der Klägerin nicht zu sehen ist, könnte diese sich gleichwohl darauf nicht mehr berufen. Eine daraus etwa resultierende Rechtsposition wäre verwirkt. Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Diese Voraussetzungen wären hier erfüllt. Seit dem Schreiben vom 5. März 2003 sind bis zur weiteren Antragstellung der Klägerin Anfang April 2009 rund sechs Jahre vergangen. Abgesehen von diesem erheblichen Zeitablauf ließen die weiteren Umstände nur den Schluss darauf zu, dass diese Angelegenheit seinerzeit auch für die Klägerin abgeschlossen war. Das beklagte Land hatte der bereits damals anwaltlich vertretenen Klägerin mit dem genannten Schreiben vom 5. März 2003 zugleich mitgeteilt, sie könne nicht, wie von ihr beantragt, in die Vergütungsgruppe II a BAT übergeleitet werden. Hiergegen hat die Klägerin Klage beim Arbeitsgericht N. erhoben. Dagegen hat sie sich gegen die Ablehnung ihrer Verbeamtung nicht weiter gewandt, wobei hinzu tritt, dass sie insbesondere während des bis zum Jahre 2006 fortdauernden arbeitsgerichtlichen Verfahrens intensiv mit dem beklagten Land korrespondiert hat.

Schließlich ist auch die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrags vom 2. April 2009 rechtlich nicht zu beanstanden. Das beklagte Land hat mit Bescheid vom 7. September 2009 den unter Ausnutzung der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 gestellten Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht - mit der Folge einer Verzögerung des beruflichen Werdegangs der Klägerin - rechtswidrig unter Berufung auf die LVO NRW a.F., sondern in Anwendung der Neuregelungen abgelehnt. Das Zuwarten auf deren Inkrafttreten erfüllt ebenfalls nicht die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. Es lag ein zureichender Grund für die Untätigkeit im Sinne des § 75 Satz 1 VwGO vor. Das beklagte Land wollte am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten. Eine baldige Entscheidung des Verordnungsgebers war zu erwarten. Die Neuregelung ist in angemessener Zeit nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 in Kraft getreten. Im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 18. Juli 2009 mussten die Verfahrensbeteiligten der zahlreichen nach diesen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts eingeleiteten Verfahren über Anträge auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit einer solchen Regelung bei einer an § 75 VwGO orientieren Betrachtung noch rechnen. Das Zuwarten auf das Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung entsprach auch der Verwaltungspraxis. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass vergleichbar früh gestellte Anträge in der Übergangszeit positiv beschieden worden sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2011 - 2 B 58.11 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Dezember 2010 - 6 A 1852/10 -, juris, und vom 17. Januar 2011 - 6 A 1110/10 -.

Liegen damit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Der Senat knüpft bei der Auslegung und Anwendung der §§ 6 Abs. 2, 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zum früheren Recht an und führt diese lediglich fort. Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen sind dadurch nicht aufgeworfen. Dass sie sich in vielen ähnlich gelagerten Streitfällen ebenfalls stellen, genügt für eine Revisionszulassung nicht.

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 2 B 2.11 -, juris.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.