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Gründe:

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I.

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Mit Ordnungsverfügung vom 10. März 2009 untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller die selbstständige Ausübung des Gewerbes "Bodenleger, Estrichleger", die Ausübung aller weiteren Gewerbe und die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbebetriebes sowie die Leitung eines Gewerbebetriebes. Der Antragsgegner ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung an und drohte dem Antragsteller ein Zwangsgeld von 2.500,-- Euro für den Fall der Zuwiderhandlung an. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, der Antragsteller habe Steuer-, Abgaben- und Beitragsschulden in Höhe von mehr als 20.000,-- Euro, deren Begleichung nicht zu erwarten sei (Finanzamt: 6.195,04 Euro; J.   : 5.434,52 Euro; E.   : 6.966,05 Euro; Handwerkskammer: 1.412,30 Euro); außerdem sei der Antragsteller seinen steuerlichen Erklärungspflichten nur unzureichend nachgekommen. Hiergegen erhob der Antragsteller Klage und stellte einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Im Anschluss an den folgenden Vergleich nahm der Antragsteller die Klage und den Eilantrag am 29. April 2009 zurück:

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1. Der Kläger/Antragsteller verpflichtet sich, die Umsatzsteuererklärungen jeweils pünktlich abzugeben und die laufend fällige Umsatzsteuer pünktlich zu entrichten. Er wird weiter monatlich die bisher gezahlten Raten von 1.000 Euro an das Finanzamt abführen, an die Knappschaft monatlich 400 Euro und weitere Beträge auf die Rückstände bei der Krankenkasse, die momentan noch ca. 3.800 Euro betragen.
2. Soweit der Kläger/Antragsteller den Verpflichtungen aus Ziffer 1. nachkommt, wird der Beklagte/Antragsgegner den Betrieb dulden. Die sofortige Vollziehung wird zunächst bis zum 31.12. 2009 ausgesetzt, danach wird der Beklagte/Antragsgegner entscheiden, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung noch notwendig ist, oder ob es weiter bei der Aussetzung bleiben kann. Die Duldung beläuft sich vorläufig auf ein Jahr, danach wird der Beklagte/Antrags-gegner entscheiden, ob der Betrieb weiter geduldet und evtl. nach Ablauf der gesetzlichen Frist wiedergestattet werden kann. Sollte der Kläger/Antragsteller mit den in Ziffer 1. beschriebenen Ratenzahlungen in Verzug kommen, ist der Beklagte/Antragsgegner berechtigt, die sofortige Vollziehung wieder anzuordnen und er ist auch an die Duldungszusage nicht mehr gebunden.

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Unter dem 11. Januar 2010 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, zwar habe er seine Rückstünde um insgesamt 3.500 Euro gemindert. Allerdings seien die Rückstände gegenüber der Deutschen Rentenversicherung gestiegen. Dennoch sei er bereit, die Duldung weiterhin aufrechtzuerhalten. Anfang April 2010 werde er die Rückstände erneut abfragen.

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Am 4. Februar 2010 beantragte der Antragsteller beim Amtsgericht C.      die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Mit Beschluss vom 24. Februar 2010 bestellte das Amtsgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Verfügungen des Antragstellers über Gegenstände seines Vermögens nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 InsO). Durch Beschluss vom 30. April 2010 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Mit Schreiben vom 5. Mai 2010, zugestellt am 6. Mai 2010, teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, er halte die Duldung nicht weiter aufrecht, sondern ziehe sie mit diesem Schreiben zurück. Die Rückstände bei der J.   seien auf knapp 5.000,-- Euro, bei der E.   auf über 7.800,-- Euro gestiegen. Auch beim Finanzamt sei ein Betrag von 200,-- Euro in der Beitreibung. Zudem sei ein Insolvenzverfahren anhängig. Die bestandskräftige Untersagungsverfügung vom 10. März 2009 sei damit unverzüglich zu befolgen. Sollte der Antragsteller nach Zustellung des Schreibens gegen die Untersagungsverfügung verstoßen, werde das seinerzeit angedrohte Zwangsgeld festgesetzt.

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In der Folgezeit – und bis heute – setzte der Antragsteller den Gewerbebetrieb auf Anraten des Insolvenzverwalters unter Berufung auf § 12 GewO fort.

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Am 25. Mai 2010 gab das Amtsgericht C.      gemäß § 35 Abs. 3 InsO die seit dem 11. Mai 2010 wirksame Erklärung des Insolvenzverwalters bekannt, dass das Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit des Antragstellers (Estrichleger-Meisterbetrieb) nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden können (§ 35 Abs. 2 Satz 1 InsO).

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Mit Ordnungsverfügung vom 23. August 2010, zugestellt am 25. August 2010, setzte der Antragsgegner das mit Bescheid vom 10. März 2009 angedrohte Zwangsgeld von 2.500,-- Euro gegen den Antragsteller fest und drohte ihm für den Fall erneuter Zuwiderhandlung gegen die Gewerbeuntersagung ein weiteres Zwangsgeld von 5.000,-- Euro an. Für die Abwicklung von Restgeschäften räumte er dem Antragsteller eine Frist bis zum 20. September 2010 ein.

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Der Antragsteller hat am 8. September 2010 Klage erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutz hat er beantragt,

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1. die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 3958/10 gegen die Ordnungsverfügung vom 23. August 2010 anzuordnen und
2. festzustellen, dass der Antragsteller einstweilen berechtigt ist, sein Gewerbe weiter ausüben.

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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 15. November 2010 hat das Verwaltungsgericht die Anträge abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: § 12 GewO stehe der Zwangsgeldfestsetzung nicht entgegen. Zwar dürfte sich aus dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift ergeben, dass sie grundsätzlich auch die zwangsweise Durchsetzung einer bestandskräftigen Untersagungsverfügung sperre. Dies könne jedoch offen bleiben, weil § 12 GewO jedenfalls wegen der Freigabe des Geschäftsbetriebs des Antragstellers aus der Insolvenzmasse keine Anwendung finde. Infolge der Freigabe sei das Vermögen aus dem Gewerbebetrieb mit allen hieraus entstehenden Verbindlichkeiten aus der Insolvenzmasse ausgegliedert. Damit entgehe der Masse zum einen der Neuerwerb, zum anderen hafte sie auch nicht für die vom Insolvenzschuldner im Rahmen dieser Tätigkeit begründeten Neuverbindlichkeiten. Gliedere die Freigabe des Geschäftsbetriebes diesen vollständig aus der Insolvenzmasse aus, greife § 12 GewO nach Sinn und Zweck nicht ein, wenn die gewerbliche Tätigkeit gerade den freigegebenen Geschäftsbetrieb betreffe.

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Gegen den ihm am 16. November 2010 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 29. November 2010 Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung er sich insbesondere auf § 12 GewO beruft.

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Der Antragsgegner verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht geltend, es sei zweifelhaft, ob § 12 GewO der Vollziehung einer bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits bestandskräftigen und grundsätzlich auch vollstreckbaren Gewerbeuntersagung entgegen stehe.

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II.

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Die Beschwerde des Antragstellers ist hinsichtlich des Antrags zu 1. begründet.

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Die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller erhobenen Anfechtungsklage ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzuordnen, weil die Klage voraussichtlich Erfolg haben wird. Die Ordnungsverfügung vom 23. August 2010 dürfte rechtswidrig sein. Zwar lagen die Voraussetzungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW für die Zwangsgeldfestsetzung und erneute Zwangsgeldandrohung vor. Die Ordnungsverfügung hätte aber wegen § 12 GewO nicht ergehen dürfen. Nach dieser Bestimmung finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Diese Vorschrift hindert während der genannten Zeitabschnitte nicht nur den Erlass einer Gewerbeuntersagungsverfügung wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse, die das Insolvenzverfahren ausgelöst haben, oder wegen der Verletzung von Erklärungspflichten, die damit in einem engen Zusammenhang stehen. Vielmehr steht sie, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, (unter denselben Voraussetzungen) der zwangsweisen Durchsetzung einer bereits vorher erlassenen Gewerbeuntersagungsverfügung ebenfalls entgegen.

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Vgl. Urteil des Senats vom 12. April 2011

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- 4 A 1449/08 -, juris, m.w.N.

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Das gilt auch dann, wenn die Gewerbeuntersagungsverfügung – wie hier – schon bestandskräftig ist, aber der Betrieb geduldet wird. Hierfür spricht zum einen der Wortlaut des § 12 GewO; er setzt lediglich voraus, dass das Gewerbe "zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde". Zum anderen wird nur so der Zielsetzung des Gesetzgebers umfassend Rechnung getragen, dem Insolvenzverfahren im Verhältnis zum gewerberechtlichen Untersagungsverfahren und zu entsprechenden Vollstreckungsakten die absolute Priorität zuzuweisen und dem Insolvenzverfahren zuwiderlaufende gewerberechtliche Entscheidungen zu vermeiden. Zwar mag anderes gelten, wenn das Gewerbe im Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Missachtung der Rechtsordnung ausgeübt wird.

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Vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 8. Dezember 2008 - 7 ME 144/08 -, juris, der nach Auffassung des Senats für den Fall des angeordneten Sofortvollzuges allerdings zu weit gehen dürfte.

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Davon kann hier aber nicht die Rede sein. Der Antragsteller hat sein Gewerbe im besagten Zeitpunkt (am 4. Februar 2010) mit ausdrücklicher Billigung bzw. mit Duldung des Antragsgegners weiter ausgeübt, weil eine Sanierung nicht ausgeschlossen erschien (vgl. Schreiben des Antragsgegners vom 11. Januar 2010).

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Auch die am 11. Mai 2010 wirksam gewordene Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters steht der Anwendung von § 12 GewO nicht entgegen. Zwar hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die insolvenzrechtlichen Schutzmechanismen, insbesondere die Überwachungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters, nach der Freigabe für den freigegebenen Gewerbebetrieb nicht mehr greifen. Dies gilt aber nur im Hinblick auf die Tätigkeit des Antragstellers, die er nach der Freigabeerklärung entfaltet hat und weiterhin entfaltet. Das bis zu diesem Zeitpunkt erworbene (Betriebs-) Vermögen eines Insolvenzschuldners ist demgegenüber - vorbehaltlich der Pfändungsschutzbestimmung des § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO - weiterhin vom Insolvenzbeschlag erfasst und die bis zu diesem Zeitpunkt gegen ihn begründeten Forderungen bleiben Insolvenzforderungen nach § 38 InsO.

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Vgl. in diesem Zusammenhang Braun, Insolvenzordnung, Kommentar, 4. Aufl., § 35 Rn. 84 ff.; Graf-Schlicker, Insolvenzordnung, Kommentar, 2. Aufl., § 35 Rn. 21 ff.; Wischemeyer, Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO – Praxisfragen und Lösungswege, ZInsO 2009, 2121 (2124 ff.).

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Hieraus ist zu folgern, dass die Vollziehung der Gewerbeuntersagung nicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Antragstellers erfolgen darf, die vor der Freigabeerklärung entstanden sind und als Insolvenzforderungen zu qualifizieren sind. Denn insoweit dauert das Insolvenzverfahren noch an und hat das Insolvenzverfahren gemäß § 12 GewO weiterhin Vorrang vor dem Gewerbeuntersagungsverfahren. Die Vollziehung der Gewerbeuntersagung stünde nur dann mit § 12 GewO im Einklang, wenn sich der Antragsteller aufgrund der Verletzung von Zahlungs- und Erklärungspflichten als gewerberechtlich unzuverlässig erwiese, die aus seiner gewerblichen Tätigkeit im Anschluss an die Freigabeerklärung resultieren.

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Vgl. zu einem solchen Fall OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 3. November 2010 - 6 A 10676/10 - , juris; , in diesem Zusammenhang ferner: Mühlmann, Insolvenzverfahren und Gewerbeuntersagung – Probleme bei der Freigabe eines Gewerbebetriebes, ZInsO 2010, 2080 (2081); Wischemeyer, a.a.O., S. 2130 f.

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Dass dies bei Erlass des Zwangsgeldfestsetzungsbescheides der Fall war, ist indes nicht ersichtlich. Im Gegenteil resultieren die Steuerschulden in Höhe von über 17.000 Euro nach Mitteilung des Finanzamtes S.              ausnahmslos aus der gewerblichen Tätigkeit des Antragstellers vor der Freigabeerklärung. Für den freigegebenen Betrieb hat der Antragsteller im Jahr 2010 eine neue Steuernummer erhalten (/). Die mit diesem Betrieb zusammenhängenden Erklärungs- und Zahlungspflichten werden von ihm – so die Auskunft des Finanzamtes – regelmäßig erfüllt. Entsprechendes gilt für die sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten des Antragstellers. Aus den Angaben des Antragsgegners im Schriftsatz vom 7. Oktober 2010 (Klageverfahren 7 K 3958/10 VG Gelsenkirchen) und im Aktenvermerk vom selben Tag (Bl. 157 des Verwaltungsvorgangs) ergibt sich, dass auch bei der T.      -J1.     J.   und der Deutschen Rentenversicherung L.           -C1.    -T1.   im maßgebenden Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung nur Alt- bzw. Insolvenzforderungen bestanden.

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Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde hinsichtlich des Antrags zu 2. Für die im Wege der einstweiligen Anordnung begehrte Feststellung fehlt es an einem Anordnungsgrund. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Antragsgegner der Rechtslage folgend keine erneuten Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Antragsteller ergreift, solange § 12 GewO, wie oben ausgeführt, Anwendung findet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt, dass auf den erfolgreichen Antrag zu 1. nur ein Viertel des gesamten Streitwerts entfällt.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 63 Abs. 3 GKG. Der Senat folgt in der Regel den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327). Danach ist das Interesse des Antragstellers am Erfolg seines Antrags gegen die – im selbstständigen Vollstreckungsverfahren ergangene - Zwangsgeldfestsetzung und die erneute Zwangsgeldandrohung mit einem Viertel des festgesetzten Zwangsgeldes (625,-- Euro) und einem Achtel des angedrohten Zwangsgeldes (625,-- Euro) zu bemessen.

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Vgl. Senatsbeschluss vom 3. März 2011 - 4 B 1619/10 -, juris.

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Für den Feststellungsantrag erscheint der vom Verwaltungsgericht angesetzte Streitwert von 3.750,-- Euro (ein Viertel des in einem Hauptsacheverfahren für eine Gewerbeerlaubnis bzw. eine Wiedergestattung anzusetzenden Streitwerts von 15.000,-- Euro) angemessen, weil die begehrte Feststellung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht hinter der Erteilung einer Gewerbeerlaubnis bzw. der Wiedergestattung eines Gewerbes zurückbleibt.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.