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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat dem nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gestellten Antrag des Antragstellers, den Beschluss des Senates vom 11. November 2009 – 4 B 512/09 – zu ändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage vor dem VG Köln – 7 K 593/09 – wiederherzustellen bzw. anzuordnen, zu Unrecht teilweise entsprochen, wie die Antragsgegnerin hinreichend dargetan hat.

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Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht alles dafür, dass die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin auch unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgericht angenommenen Änderungen der Sachlage rechtmäßig ist (1). Eine dies zu Grunde legende Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers einerseits und der für die Vollziehung der Ordnungsverfügung streitenden öffentlichen Interessen andererseits geht daher weiterhin zu Lasten des Antragstellers aus (2.).

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1. Wie der Senat im Beschluss vom 11. November 2009 – 4 B 512/09 – im Einzelnen ausgeführt hat, gilt das gesetzliche Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) auch für den Gaststättenbetrieb des Antragstellers, der in der Lauffläche der L.    -B.       liegt. Hiervon geht auch das Verwaltungsgericht aus.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dürfte sich der Antragsteller jedoch nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW berufen können. Seine Gaststätte dürfte deren tatbestandliche Voraussetzungen selbst dann nicht erfüllen, wenn der Antragsteller seit dem 27. bzw. 28. November 2009 keine zubereiteten Speisen mehr anbietet, die Gaststätte ordnungsgemäß mit den vorgeschriebenen Schildern gemäß Anlage 1 zu § 4 Abs. 2 Nr. 2 NiSchG NRW als Rauchergaststätte gekennzeichnet ist und Minderjährigen der Zutritt verwehrt wird. Denn die Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW setzt voraus, dass die Gastfläche von weniger als 75 qm durch eigene - hier nicht vorhandene - Wände und Decken abgeschlossen ist.

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Es trifft zwar zu, dass § 4 Abs. 2 NiSchG NRW bezogen auf die hier in Rede stehenden Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche das Wort "Einraumgaststätte" nicht verwendet und damit nicht bereits im Wortlaut von vornherein außer Zweifel stellt, dass die genannte Gastfläche abgeschlossen sein muss. Allerdings wird schon durch den Zusatz "und ohne abtrennbaren Nebenraum" deutlich, dass sich die Regelung insgesamt nur auf (abgeschlossene) Gaststättenräume bezieht. Dies gilt umso mehr, als geklärt ist, dass ein solcher Nebenraum nur dann als Raucherraum in Betracht kommt, wenn er allseits von Wänden und Decken umschlossen ist. Offene Durchgänge oder Vorhänge reichen insoweit nicht aus.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2010 – 4 B 530/09 -; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 28. Januar 2010 – 10 S 2392/09 -, DVBl. 2010, 385; Reich, Kommentar zum NiSchG, § 4 Rn. 5; Breitkopf/Stollmann, NiSchG, 2. Aufl. 2010, S. 32 f.; dies., NWVBl. 2008, 125, 129; Holtwisch/Heimann, VR 2009, 259, 260; Pöltl, VBlBW 2008, 5, 10 f.

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Durch die Anknüpfung der Ausnahmevorschrift an die Unmöglichkeit, einen solchen Nebenraum abzutrennen, ist ersichtlich auch für die "kleine Gaststätte" ein solches Erfordernis mitumfasst.

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Dieses bereits im Wortlaut der Regelung angelegte Verständnis wird durch die Systematik des Nichtraucherschutzgesetzes bestätigt. Insbesondere § 1 Abs. 1 NiSchG NRW stellt unmissverständlich einen Raumbezug für alle nachfolgenden Regelungen her. Dass dies ausgerechnet für § 4 Abs. 2 NiSchG NRW nicht bzw. nur eingeschränkt gelten sollte, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

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Hinzu kommt, dass nur eine solche Auslegung dem gesetzgeberischen Anliegen und damit der Entstehungsgeschichte der Regelung entspricht. Mit der durch das Gesetz vom 30. Juni 2009 eingefügten weiteren Ausnahme von der Geltung des Rauchverbotes reagierte der Gesetzgeber auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07, 402/08 u. 906/08 –, BVerfGE 121, 317. In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht aus Gründen der Gleichbehandlung Sonderregelungen für sog. "Einraumkneipen/Eckkneipen" gefordert, wenn – wie hier – der Landesgesetzgeber Ausnahmemöglichkeiten für abtrennbare Nebenräume in größeren Gaststätten vorsieht. Bei dieser Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht ersichtlich eine entsprechende Eckkneipe – d. h. einen allseits abgeschlossenen Baukörper – vor Augen, bei der in gleicher Weise wie bei abtrennbaren Nebenräumen eine Beeinträchtigung angrenzender Flächen oder Räume durch sich ausbreitenden Tabakrauch ausgeschlossen ist. Dementsprechend ist auch in der Begründung des Änderungsgesetzes im Hinblick auf § 4 Abs. 2 NiSchG NRW ausdrücklich von solchen "Einraumgaststätten" bzw. "Einraumkneipen" die Rede.

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LT-Drs. 14/8806, Seiten 2 und 7.

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Das Änderungsgesetz beruht zudem auf der grundsätzlichen Überlegung, dass "erwachsene Menschen auch in Gaststätten frei entscheiden dürfen, ob sie in dafür vorgesehenen abgeschlossenen Räumen (Unterstreichung durch den Senat) beim Verzehr von Getränken Tabakwaren konsumieren wollen."

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Ebenda Seite 1.

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Ferner dient die – neu – eingeführte Kennzeichnungspflicht dem Zweck, "Gäste bereits vor Betreten solcher Lokale darauf aufmerksam zu machen, dass sie sich in Räumen aufhalten werden, in denen sie keinen Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens erwarten dürfen."

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Ebenda S. 8; so bereits auch BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07, 402/08 u. 906/08 –, BVerfGE 121, 317, 375.

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Damit hat der Gesetzgeber zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass er nur eine Sonderregelung für abgeschlossene Räume beabsichtigte.

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So auch Breitkopf/Stollmann, NiSchG, 2. Aufl. 2010, S. 35.

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Diese gesetzgeberischen Überlegungen beziehen sich – wie die Antragsgegnerin zu Recht hervorgehoben hat – gerade konkret auf die neu eingeführte Regelung für Gaststätten mit maximal 75 qm Gastfläche. Denn die Sonderregelung für abgetrennte Nebenräume existierte schon in der ursprünglichen Fassung des Nichtraucherschutzgesetzes vom 20. Dezember 2007. Änderungen wurden insoweit nicht vorgenommen.

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Das sich aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 2 NiSchG NRW ergebende Auslegungsergebnis, dass diese Regelung nur auf geschlossene Räume Anwendung findet, wird durch den Sinn und Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes bestätigt. Es bezweckt den wirksamen Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Rauchen in der Öffentlichkeit.

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Vgl. LT-Drs. 14/4834 S. 15; vgl. auch Breitkopf/Stollmann, NWVBl. 2008, 125, 126; Reich, Kommentar zum NiSchG, Einf. Rn. 5.

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Dieser Grundgedanke hat insbesondere in §§ 1 und 3 Abs. 6 NiSchG NRW, der nach § 4 Abs. 1 Satz 3 NiSchG NRW auch auf die gaststättenbezogenen Vorschriften Anwendung findet, seinen normativen Niederschlag gefunden und wird in Bezug auf Gaststätten letztlich nur unter dem Gesichtspunkt der freiwilligen Selbstgefährdung relativiert. Ein solcher umfassender Schutz ist jedoch nur dann gewährleistet, wenn durch Rauchergaststätten die Gefahren des Passivrauchens für Nichtraucher, sofern sie sich nicht freiwillig durch Besuch der Einrichtung des gesetzlichen Schutzes begeben, nicht nennenswert erhöht werden. Dies ist bei einer – wie hier – allseits offenen Anlage in einem Gebäude indes nicht der Fall.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ändert sich hieran nichts dadurch, dass der Gesetzgeber in Einkaufszentren selbst das Rauchen nicht generell untersagt hat. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 11. November 2009 – 4 B 512/09 – ausgeführt hat, durfte der Gesetzgeber "nämlich bei typisierender Betrachtungsweise davon ausgehen, dass in Gaststätten – gemessen an anderen Bereichen des öffentlichen Lebens – nicht nur wegen der Verweildauer, sondern auch wegen des Genusses anregender Getränke oder nach dem Verzehr von Speisen gern und viel geraucht wird. Hiernach erscheint ein "isoliertes" Rauchverbot für Gaststätten(-bereiche) in Räumen, die in weiteren Teilbereichen für andere Zwecke genutzt werden und insoweit keinem gesetzlichen Rauchverbot unterfallen, hinreichend sachlich gerechtfertigt und nicht unverhältnismäßig".

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Beschluss vom 11. November 2009 – 4 B 512/09 -, GewArch 2010, 122; vgl. auch Breitkopf/Stollmann, NiSchG, 2. Aufl. 2010, S. 36.

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Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Schutzgedanke des Nichtraucherschutzgesetzes nur bezüglich der Nutzer der Gaststätte innerhalb solcher größeren Gebäude bestünde. Besucher scheiden nicht per se mit Betreten der Einkaufspassage aus dem geschützten Personenkreis aus. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber sie insoweit auch den – fehlerfrei als stärker bewerteten – Rauchimmissionen des Gaststättenbereiches ohne Einschränkung aussetzen wollte. Für eine generelle Zurücknahme des Schutzanspruches des Gesetzes in solchen Fällen ist kein Anhalt zu erkennen.

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2. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das Suspensivinteresse des Antragstellers hinter die öffentlichen Interessen zurücktritt, die für die Vollziehung der Ordnungsverfügung streiten. Dabei geht der Senat zwar davon aus, dass durch das Rauchen in der Gaststätte des Antragstellers wegen des Raumvolumens lediglich weniger gravierende Beeinträchtigungen für Nichtraucher bestehen dürften. Er legt ferner zu Gunsten des Antragstellers zugrunde, dass das Rauchverbot die Fortführung des Betriebs in Frage stellen kann. Mit Rücksicht auf die mangelnde Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren und den hohen Stellenwert des Rechtsgutes Gesundheit hält der Senat die gegebenen Gefährdungen aber für ausreichend, um einen Vorrang des Vollzugsinteresses vor den wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers zu bejahen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.