Oberverwaltungsgericht NRW, 20 D 38/10.AK

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die zugunsten der Beigeladenen zu 2. ausgefallene Auswahlentscheidung des Beklagten zwischen mehreren Dienstleistern hinsichtlich der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten am von der Beigeladenen zu 1. betriebenen Flughafen Köln/Bonn.

Die am Flughafen Köln/Bonn erforderlichen Bodenabfertigungsdienstleistungen werden derzeit von den Beigeladenen zu 1. und 2. erbracht. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. dort beruhte ursprünglich auf einer entsprechenden Auswahlentscheidung des Beklagten sowie einem im Anschluss daran mit der Beigeladenen zu 1. geschlossenen Nutzungs- und Gestattungsvertrag, der am 31. Juli 2010 endete.

Mit Blick auf das absehbare Vertragsende schrieb die Beigeladene zu 1. im Juni 2009 die Erbringung bestimmter Bodenabfertigungsdienstleistungen auf dem Flughafen Köln/Bonn ab 1. August 2010 für die Dauer von sieben Jahren europaweit öffentlich aus. In der Ausschreibung werden unter der Überschrift "Verfahren" als "Zuschlagskriterien" genannt: "Wirtschaftlich günstigstes Angebot die nachstehenden Kriterien". Darauf folgen als Kriterien: Nachweis einer Mustermengenkalkulation nach Musterflugplan (1), der angebotene Preis für die ausgeschriebene Dienstleistung auf Basis der Mustermengenkalkulation (2), Einsatzplanung für Personal und Abfertigungsgeräte pro Flugereignis auf Basis der Mustermengenkalkulation (3), Erfahrungen und Referenzen (4), die begründeten Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers und des Betriebsrats (5). Gegen Ende der Ausschreibung wird darauf hingewiesen, dass mit der Reihenfolge der zuvor genannten Kriterien keine Gewichtung verbunden ist. Unter "SONSTIGE INFORMATIONEN" finden sich Hinweise darauf, dass das Verfahren zweistufig strukturiert ist, nämlich als Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Auswahlverfahren, dass die Luftfahrtbehörde die Auswahlentscheidung trifft und dass die für das Auswahlverfahren relevanten Bewerbungsunterlagen denjenigen Bewerbern übermittelt werden, die im Teilnahmewettbewerb ihre prinzipielle Eignung nachgewiesen haben.

Auf die Ausschreibung meldeten sich vier Bewerber, darunter die Klägerin und die Beigeladene zu 2., die sämtlich auch ins eigentliche Auswahlverfahren gelangten und in diesem Bewerbungsunterlagen vorlegten. Danach zog einer der Bewerber seine Bewerbung zurück. Der Nutzerausschuss am Flughafen Köln/ Bonn, die Beigeladene zu 1. als Flughafenunternehmer sowie der bei der Beigeladenen zu 1. bestehende Betriebsrat, denen die Bewerbungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden waren, gaben begründete Stellungnahmen ab. Der Nutzerausschuss votierte für die Beigeladene zu 2., die Beigeladene zu 1. und ihr Betriebsrat votierten jeweils für die Klägerin. Auf den Inhalt der Stellungnahmen wird Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 7. April 2010 - Az. IIA2-10-60/180(06) - traf der Beklagte die Auswahlentscheidung unter den drei verbliebenen Bewerbern zugunsten der Beigeladenen zu 2. und begründete dies im Wesentlichen wie folgt:

Die Entscheidung orientiere sich an den bereits in der Ausschreibung aufgeführten Zuschlagskriterien. Auch das Kriterium "begründete Voten des Nutzerausschusses, des Flughafenunternehmers sowie des Betriebsrats" sei ein sachgerechtes Auswahlkriterium mit hohem Stellenwert, weil die gesetzlichen Vorschriften den Nutzern, dem Flughafenunternehmer und den Arbeitnehmern ein besonderes Interesse an der Frage, wer neben dem Flughafenunternehmer Bodenabfertigungsdienste anbiete, bescheinigten und diesem Personenkreis Verfahrensrechte einräumten. Ferner ergebe sich aus materiell-rechtlichen Regelungen, dass die Belange dieses Personenkreises zu berücksichtigen seien.

Es sei zunächst eine Bewertung anhand der ersten vier in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien vorgenommen worden. Alle Bewerber hätten detaillierte Mustermengenkalkulationen nach dem in den Bewerbungsunterlagen dargelegten Anforderungsprofil vorgelegt. Danach kalkuliere die Beigeladene zu 2. sowohl mit der geringsten Personalstärke als auch mit dem geringsten Geräteaufwand und Flächenbedarf. Die Klägerin lege eine deutlich höhere Gerätemenge und auch Personalstärke zugrunde und habe den höchsten Flächenbedarf. Der dritte Anbieter kalkuliere ebenfalls mit einem sehr hohen Flächenbedarf sowie dem höchsten Geräteaufwand und der höchsten Personalstärke. Setze man (fiktiv) die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" ins Verhältnis zueinander, zeige sich, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten. Die kalkulierten Personalstärken der Anbieter differierten ebenfalls, auch was die Anteile von Vollzeit- und Teilzeitmitarbeitern anbelange. Betrachte man jedoch das zu erbringende Arbeitszeitvolumen pro Woche, so lägen die Anbieter auch bei diesem Parameter nicht signifikant auseinander.

Was die kalkulierten Preise anbelange, habe die Beigeladene zu 2. hinsichtlich repräsentativ ausgewählter Flugzeugmuster in Bezug auf Frachtflugzeuge sowie ein bestimmtes Passagierflugzeug die günstigsten Preise angeboten. Hinsichtlich anderer Passagierflugzeuge sowie des durchschnittlichen Preises der ausgewählten Passagierflugzeugmuster sei das Angebot der Klägerin das Günstigste. Der weitere Bewerber kalkuliere jeweils den höchsten Preis.

Erfahrungen und Referenzen könnten alle Anbieter nachweisen. Die Beigeladene zu 2. und der weitere Bewerber seien an nationalen großen Flughäfen sowie an Flughäfen im europäischen Ausland vertreten. Die Beigeladene zu 2. erbringe Frachtdienstleistungen europaweit im Rahmen einer eigenständigen Gesellschaft. Auch der weitere Bewerber biete Frachtdienstleistungen europaweit an. Der Aktionsradius der Klägerin erstrecke sich hauptsächlich auf Flughäfen in Berlin. Über ihre Frachttochtergesellschaft sei sie auch an anderen Flughäfen vertreten und verfüge über Erfahrungen im Stationsaufbau.

Die in der Ausschreibung geforderten Ausführungsplanungen seien von allen Bewerbern vorgelegt worden. Diese hätten zudem ihre Personaleinsatzplanung, Personalaus- und -weiterbildung, Schulungs- und Traineekonzepte dargelegt sowie ihre Geräteeinsatzkonzepte schlüssig erläutert.

Die Entscheidung zugunsten eines Bewerbers sei anhand der bislang geprüften Zuschlagskriterien allein noch nicht eindeutig möglich. Allerdings gäben die Kriterien "Preis" und "Erfahrungen" bereits Auswahlhinweise. So falle der dritte Bewerber als teuerster Anbieter deutlich hinter die Klägerin und die Beigeladene zu 2. zurück. Die Klägerin weise gegenüber den Mitbewerbern Defizite im Bereich "Erfahrungen" auf, biete aber wettbewerbsfähige Preise. Da der dritte Mitbewerber keine durchgreifenden, das Preiskriterium kompensierende Vorteile biete, sei nur noch zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 2. zu entscheiden.

Anschließend daran werden in der Begründung des angegriffenen Bescheids die Voten des Nutzerausschusses, der Beigeladenen zu 1. sowie ihres Betriebsrats zusammengefasst wiedergegeben, sodann erfolgt eine teils zustimmende, teils ablehnende Würdigung der in den Voten niedergelegten Argumente und Auffassungen, stellenweise ergänzt durch eigene Bewertungen des Beklagten. Weiter wird im Wesentlichen ausgeführt:

Bei der Entscheidung sei das besondere Interesse der Nutzer an der Auswahl des Drittabfertigers zu berücksichtigen und hinreichend zu würdigen. Bei den Nutzern manifestiere sich der Vorteil der Marktöffnung der Bodenabfertigungsdienste unmittelbar, weil die Nutzer letztendlich die Leistung in Anspruch nähmen. Zu berücksichtigen sei ferner insbesondere, dass der Flughafen Köln/Bonn von komplexen Betriebsabläufen und besonderen Anforderungen im Frachtbereich geprägt sei. Der Nutzerausschuss habe mit eindeutiger Mehrheit für die Beigeladene zu 2. gestimmt. Im Frachtbereich spreche der Preis für diesen Anbieter, was wohl den Ausschlag gegeben habe, dass sämtliche am Flughafen ansässigen Frachtunternehmen für die Beigeladene zu 2. votiert hätten. Auch die überwiegende Anzahl der Passagierfluggesellschaften habe sich für die Beigeladene zu 2. ausgesprochen, was zeige, dass das von der Klägerin stammende (durchschnittlich) preislich günstigste Angebot im Bereich der Passagierabfertigung nicht das alleinig ausschlaggebende Kriterium sei. Der Beigeladenen zu 2. werde ganz offensichtlich ein sehr hohes Vertrauen entgegengebracht. Kompetenz und Qualität des Unternehmers bezüglich der Abwicklung von Bodenabfertigungsdiensten auf Flughäfen mit heterogener Kundenstruktur schlügen sich in hohen Zustimmungswerten nieder. Den Interessen der Nutzer werde am besten mit der Auswahl dieses Bewerbers Rechnung getragen.

Die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen verlangten nicht die Auswahl des "Wunschkandidaten" der Nutzer. Ausgewählt werde bei verständiger Würdigung das Unternehmen, bei dem die Nutzer aufgrund eigener Markterfahrung zu dem Ergebnis gekommen seien, dass ihre selbstgesetzten Qualitätsnormen und Anforderungsprofile am besten erfüllt seien. Mit dem Abstimmungsergebnis gäben die Nutzer ein deutliches Signal, dass sie sich mit diesem Anbieter zukünftig konkret eine Zusammenarbeit vorstellen könnten. So werde dem Ziel und dem Zweck der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft, nämlich der Schaffung von Wettbewerb, effizient Rechnung getragen. Deshalb sei nach umfassender Bewertung und Berücksichtigung der Zuschlagskriterien eine Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2. erfolgt.

Mit ihrer am 22. April 2010 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:

Die vom Beklagten berücksichtigten Voten stellten kein zulässiges Zuschlagskriterium dar. Im Übrigen seien bei der Auswahlentscheidung die festgelegten Zuschlagskriterien nicht sachgerecht und objektiv bewertet worden. Der Beklagte habe keine eigene Bewertung der objektiven Zuschlagskriterien 1 bis 4 vorgenommen, sondern die subjektive Bewertung des Nutzerausschusses weitestgehend ungeprüft zugrunde gelegt. Hinsichtlich der Zuschlagskriterien 1 bis 4 habe der Beklagte lediglich festgestellt, dass die Bewerber diese Kriterien erfüllten, jedoch keine Bewertung vorgenommen. Eine solche sei allenfalls indirekt erfolgt, indem der Beklagte die Positionen in den Voten gewürdigt habe. Diese Positionen beruhten jedoch auf den von den Beteiligten selbst und subjektiv gesetzten Schwerpunkten der Angebotsbewertungen, ohne dass die Beteiligten an die durch § 7 Abs. 3 der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (BADV) vorgegebene sachgerechte, objektive, transparente und diskriminierungsfreie Bewertung gebunden seien. Das Votum des Nutzerausschusses hätte lediglich als ein Zuschlagskriterium und zudem als das mit der geringsten Wichtigkeit gewertet werden dürfen. Hier seien die Ergebnisse der Voten weder untereinander noch zu den objektiven Zuschlagskriterien ins Verhältnis gesetzt worden. Damit habe der Beklagte von dem ihm übertragenen Bewertungsspielraum keinen Gebrauch gemacht, sondern die Entscheidung vom Votum des Nutzerausschusses abhängig gemacht. Die in diesem mitgeteilten Sachgründe habe der Beklagte auch nicht für die eigene Bewertung übernommen, weil er diese Gründe teilweise widerlegt und teilweise ungeprüft zur Kenntnis genommen habe. Eine objektive, sachgerechte Bewertung der einzelnen Angebote auf der Grundlage der vorgegebenen Zuschlagskriterien habe mithin nicht stattgefunden.

Eine objektive Bewertung der Zuschlagskriterien 1 bis 4 sei durch den Beklagten nicht erfolgt. Hinsichtlich des Nachweises der Mustermengenkalkulation habe der Beklagte nicht einmal eine Plausibilitätsprüfung der einzelnen Angebote durchgeführt. Ohne Gewichtung und Wertung der einzelnen Kalkulationen habe er sich auf die pauschale Feststellung beschränkt, die drei Anbieter lägen nicht signifikant auseinander. Damit werde der Beklagte dem ihm nach § 7 Abs. 1 und 3 BADV vorgegebenen Bewertungsauftrag nicht gerecht, zumal sich aus seinen eigenen Ausführungen ergebe, dass offensichtlich hinsichtlich der jeweiligen Angebote unterschiedliche Schwerpunktsetzungen bestünden, die eine Bewertung der Angebote in Bezug auf Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit ermöglicht hätten. Deutliche Unterschiede bestünden bei den Kalkulationen hinsichtlich des Geräteaufwands und Flächenbedarfs, sowohl was den Gesamtaufwand als auch was den Aufwand an Bussen, mobilen Stromaggregaten ("GPU´s") und "Dollies" (spezielle Frachtwagen) anbelange, sowie hinsichtlich der Vollzeit- und Teilzeitmitarbeiter. Auch seien Unzulänglichkeiten in der Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2. hinsichtlich der Abfertigung von Frachtmaschinen unberücksichtigt geblieben.

Was den angebotenen Preis anbelange, sei dieses Kriterium deutlich zu ihren (der Klägerin) Gunsten zu bewerten, weil sie für 41 % der am häufigsten auf dem Flughafen verkehrenden Flugzeugtypen das günstigste Angebot abgegeben habe und dabei teilweise erheblich unter den Preisen der Beigeladenen zu 2. liege.

Eine Bewertung des Zuschlagskriteriums der Einsatzplanung sei nicht erfolgt. Der Beklagte habe lediglich die entsprechenden Unterlagen der Bewerber zur Kenntnis genommen. Einzig mit dem Aspekt des Qualitätssicherungsmanagements habe er sich inhaltlich auseinandergesetzt.

Auch eine Bewertung der jeweils mit Blick auf die geforderten Erfahrungen und Referenzen vorgelegten Unterlagen sei im Einzelnen nicht erfolgt. Von daher sei die folgende Wertung des Beklagten, sie (die Klägerin) weise Defizite im Bereich Erfahrungen auf, nicht nachvollziehbar. Die Bewertung sei auch unzutreffend, weil sie (die Klägerin) eine Vielzahl von Referenzschreiben von Kunden vorgelegt habe und sich darunter auch solche aus dem Frachtbereich befänden. Dies stelle einen Unterschied zu den Mitbewerbern dar, die offensichtlich keine Frachtabfertigungserfahrung nachgewiesen hätten. Soweit der Beklagte diesbezüglich zugunsten der Mitbewerber nachrecherchiert habe, sei dies unzulässig. Im Übrigen stütze sich der Beklagte dabei hinsichtlich der Beigeladenen zu 2. lediglich auf deren Eigendarstellung, der zudem keine Erfahrungen im hier relevanten Bereich der Be- und Entladung auf dem Vorfeld zu entnehmen seien.

Es sei unzulässig, die Voten als Zuschlagskriterium festzulegen und zu behandeln. Die Voten beruhten auf rein subjektiven Präferenzen, während die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung eine objektive Entscheidung zugunsten des Wettbewerbs anstrebe. Die Interessen der Beteiligten würden hinreichend über ihre zwingend vorgeschriebene Anhörung berücksichtigt. Im Übrigen unterscheide die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zwischen Zuschlagskriterien und Anhörung der Beteiligten, weil zunächst die Bewertung der Bewerbungen anhand der vorher festgelegten Bewertungskriterien vorgeschrieben und anschließend daran nach Anhörung der Anhörungsberechtigten die Auswahlentscheidung zu treffen sei. Danach könnten die Voten zwar im Rahmen der Bewertung der Zuschlagskriterien herangezogen werden, sie bildeten jedoch selbst kein solches. Ziehe man die Voten überwiegend ausschlaggebend für die Auswahl heran, liege darin ein Verstoß gegen den durch die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung vorgegebenen Grundsatz, dass die Zuschlagskriterien sachgerecht, objektiv und nicht diskriminierend zu sein hätten. Damit sei ein vorrangiges oder alleiniges Abstellen auf die subjektiven Präferenzen der Anhörungsberechtigten nicht vereinbar.

Unabhängig davon seien die Voten durch den Beklagten nicht sachgerecht, objektiv und diskriminierungsfrei gewertet worden. Das Votum des Betriebsrats zu ihren (der Klägerin) Gunsten habe der Beklagte zwar zur Kenntnis genommen, es jedoch nicht gewichtet, wie er es mit den Voten des Nutzerausschusses und der Beigeladenen zu 1. getan habe. Eine sachgerechte Bewertung des Votums der Beigeladenen zu 1. sei nicht erfolgt. Diese habe hinsichtlich der Kriterien Mustermengenkalkulation, Einsatzplanung sowie Erfahrungen und Referenzen detailliert auf Unplausibilitäten in den Unterlagen der Beigeladenen zu 2. bzw. einen Eignungsvorsprung ihrer (der Klägerin) Bewerbung hingewiesen. Obwohl die Beigeladene zu 1. als Flughafenbetreiberin die Verhältnisse auf dem Flughafen am besten einschätzen könne, sei der Beklagte auf die von der Beigeladenen zu 1. aufgezeigten Punkte nicht im Sinne einer eigenen Bewertungsentscheidung eingegangen oder habe sich insoweit lediglich die Aussagen des Nutzerausschusses zu eigen gemacht, obwohl sich dieser ebenfalls nicht detailliert mit den von der Beigeladenen zu 1. aufgezeigten Punkten auseinandergesetzt habe. Gerade die Begründung des Beklagten, mit der er sich gegen die Einschätzung der Beigeladenen zu 1. hinsichtlich des Kriteriums Erfahrungen und Referenzen gestellt habe, zeige, dass er sich mit dem objektiven Inhalt der Bewerbungen nicht auseinandergesetzt, sondern sich allein am Votum des Nutzerausschusses orientiert habe, was nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung gerade nicht gewollt sei. Es sei schließlich nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte maßgeblich dem Votum des Nutzerausschusses gefolgt sei, weil er der Argumentation im Votum hinsichtlich der Kriterien Mustermengenkalkulation und angebotener Preis teilweise widersprochen und die Argumentation hinsichtlich der Erfahrungen nicht hinterfragt habe. Soweit der Nutzerausschuss ihr (der Klägerin) die erforderlichen Erfahrungen abspreche, entbehre dies jeder Grundlage. Im Übrigen habe es der Beklagte unterlassen, sich mit dem Zustandekommen des Votums des Nutzerausschusses auseinanderzusetzen, das nahezu ausschließlich auf Vorgaben der Lufthansa zurückgehe. Schließlich dürfe die vom Beklagten maßgeblich herangezogene Akzeptanz der Beigeladenen zu 2. bei den Nutzern nicht dazu führen, dass abweichend von den gesetzlichen Vorgaben den Nutzern gleichsam die Auswahl überlassen werde.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 7. April 2010 - Az. IIA2-10-60/180(06) - zu verpflichten, sie (die Klägerin) hinsichtlich der Auswahl der Dienstleister zur Erbringung der in dem angegriffenen Bescheid genannten Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen Köln/Bonn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung seines Antrags führt er im Wesentlichen aus: Die Voten stellten zulässige Zuschlagskriterien dar. Die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung gebe keine Kriterien für die Wertung der Angebote vor. Die durch § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV vorgegebene Pflicht zur Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und dessen Betriebsrats schließe es nicht aus, deren Voten eine darüber hinausgehende Bedeutung zuzumessen. Die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung stelle für das Verfahren und die Wertungskriterien lediglich allgemeine Anforderungen auf (sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend). Im Übrigen sei die Vergabestelle bei der Auswahl der Kriterien frei, ihr stehe ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Grenzen seien hier nicht überschritten. In den Voten komme die Akzeptanz zum Ausdruck, die ein Bewerber genieße. Die Akzeptanz der Nutzer und des Betreibers sei für einen reibungslosen Betrieb des Flughafens wesentlich. Der Gesetzgeber messe den Belangen der Nutzer eine besondere Bedeutung zu, was in der vorgeschriebenen Bildung eines Nutzerausschusses zum Ausdruck komme. Die der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zugrunde liegende Richtlinie 96/67/EG sehe in ihrem 16. Erwägungsgrund vor, die Nutzer bei der Auswahl zu konsultieren, weil sie am unmittelbarsten von Qualität und Preis der Dienste betroffen seien, die sie später in Anspruch nehmen sollten. Der Nutzerausschuss sei auch in weiteren in der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung festgelegten Fällen anzuhören und zu beteiligen. Von daher seien die Voten als Wertungskriterien durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt und damit sachgerecht. Es handele sich auch um ein objektives Kriterium, weil die Akzeptanz durch die Nutzer etc. seinem (des Beklagten) Einfluss entzogen sei. Unzulässig sei lediglich, die Auswahlentscheidung allein von den Voten abhängig zu machen, ohne die der Begründung der Voten zu entnehmenden Sachgründe zu prüfen. Dies sei hier nicht der Fall, weil er die Voten inhaltlich bewertet und im Übrigen auch die anderen Zuschlagskriterien berücksichtigt habe.

Die Bewertung sei nach Maßgabe aller fünf Zuschlagskriterien zutreffend erfolgt. Er habe eine eigene Wertungsentscheidung getroffen. Zunächst habe er eine Bewertung nach Maßgabe der Zuschlagskriterien 1 bis 4 vorgenommen, sodann habe er sich kritisch mit den Voten auseinandergesetzt und sich einige Aussagen zu Eigen gemacht, andere Aussagen dagegen verworfen. Die Bewertung der einzelnen Kriterien sei fehlerfrei erfolgt.

Was die Mustermengenkalkulation anbelange, handele es sich eher um ein Hilfskriterium, weil es der Prüfung der Plausibilität der angebotenen Preise diene. Von daher habe es ausgereicht, die Mustermengenkalkulation lediglich auf Plausibilität zu prüfen. Die diesbezüglich von der Klägerin gerügten Fehler lägen allesamt offensichtlich nicht vor bzw. seien nicht ergebnisrelevant. Es sei keine reine Flächenbewirtschaftung zugrunde gelegt worden, sondern es sei rechnerisch überprüft worden, ob der angegebene Flächenbedarf mit dem jeweiligen Geräteaufwand in Relation stehe. Die Anzahl der Voll- und Teilzeitmitarbeiter habe allein Bedeutung für den angebotenen Preis. Die Unterschiede bei der Anzahl der kalkulierten "Dollies" seien ausweislich der handschriftlichen Anmerkungen in der Verwaltungsakte erkannt worden. Dieser Unterschied sowie weitere Differenzen bei Bussen und mobilen Stromaggregaten seien dahingehend bewertet worden, dass gleichwohl plausibel kalkulierte Angebote vorlägen, was sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums halte.

Der angebotene Preis spreche nicht deutlich zugunsten der Klägerin. Die Auswahl der für den Flughafen Köln/Bonn repräsentativen Flugzeugmuster falle in seinen (des Beklagten) Beurteilungsspielraum. Dies gelte auch für die Bewertung, die Angebote der Klägerin und der Beigeladenen zu 2. seien vergleichbar.

Auch die Einsatzplanung sei eher ein Hilfskriterium zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Angebote. Da nach seiner Bewertung bei allen drei Anbietern sowohl der Personalumfang als auch der Geräteaufwand nicht signifikant auseinander lägen, sei eine weitergehende Betrachtung diesbezüglich nicht erforderlich gewesen.

Hinsichtlich des Kriteriums Erfahrungen und Referenzen liege kein Rechtsfehler bei der Bewertung vor. Auch die Beigeladene zu 2. habe ausführliche Angaben zu Referenzen und Erfahrungen gemacht, die er teilweise durch eigene Recherchen überprüft habe.

Schließlich seien die Voten fehlerfrei bewertet worden. Es sei durchaus berücksichtigt worden, dass die Beigeladene zu 1. sowie deren Betriebsrat für die Klägerin gestimmt hätten. Demgegenüber habe der Nutzerausschuss mit großer Mehrheit für die Beigeladene zu 2. gestimmt. Da unabhängig von den Anteilen 15 Fluggesellschaften für diese und lediglich fünf Gesellschaften für die Klägerin gestimmt hätten, könne keine Rede davon sein, dass das Votum des Nutzerausschusses aufgrund der Anteilsmehrheit eine reine Lufthansaentscheidung darstelle. Dass er (der Beklagte) dem Votum des Nutzerausschusses eine besondere Bedeutung beigemessen habe, halte sich in den Grenzen seines Beurteilungsspielraums, weil auch das Gesetz den Nutzern eine besondere Bedeutung einräume und ein anerkennenswertes Interesse an einem reibungslosen Betrieb am Flughafen der Beigeladenen zu 1. bestehe.

Bei der Gesamtabwägung der Bewertungen habe er sich zulässigerweise für die Beigeladene zu 2. entscheiden, weil hinsichtlich der Kriterien 1 bis 3 die Angebote der Klägerin und der Beigeladenen zu 2. vergleichbar gewesen seien, letztere jedoch bei den Kriterien 4 und 5 leichte Vorteile gehabt habe. Von daher könne es auf das Gewicht der Kriterien 1 bis 3 nicht ankommen. Auf jeden Fall gäben die Kriterien 4 und 5, selbst wenn man ihnen nur geringes Gewicht beimesse, den Ausschlag für die Beigeladene zu 2.

Die Beigeladene zu 1. äußert sich nicht und stellt keinen Antrag.

Die Beigeladene zu 2. beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie macht zur Begründung ihres Antrags im Wesentlichen geltend: Die Festlegung der Voten als Zuschlagskriterium halte sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Beklagten. Eine über die vorgeschriebene Anhörung hinausgehende Berücksichtigung insbesondere des Votums des Nutzerausschusses sei sachgerecht. Die Voten als Wertungskriterium seien in der Rechtsprechung anerkannt, soweit die Auswahlentscheidung nicht allein von ihnen abhängig gemacht werde, was hier nicht der Fall sei. Im Übrigen entspreche die Berücksichtigung der Voten als Wertungskriterium der Verwaltungspraxis.

Die Bewertungsmaßstäbe des Beklagten seien fehlerfrei. Eine Abstufung oder Gewichtung der einzelnen Wertungskriterien sei rechtlich nicht geboten gewesen. Die Auswahlentscheidung habe auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Zuschlagskriterien getroffen werden können. Die intensivere Befassung mit dem Votum des Nutzerausschusses sei ebenfalls fehlerfrei, und zwar schon deshalb, weil sich der Ausschuss umfänglich an den sonstigen Kriterien orientiert habe und dessen Ausführungen substantiiert und nachvollziehbar begründet gewesen seien. Im Übrigen habe der Beklagte davon ausgehen dürfen, dass die Nutzer wegen ihrer Sachnähe und Erfahrungen über eine besondere Kompetenz verfügten, einen Bodenabfertiger auszuwählen, der in der Lage sei, in einen echten Wettbewerb zur Beigeladenen zu 1. einzutreten. Zudem hätten die Nutzer deshalb eine besondere Nähe zur Auswahlentscheidung, weil sie von den Preisen und der Qualität der angebotenen Dienstleistungen unmittelbar betroffen seien. Den Interessen des Flugplatzunternehmens werde anderweitig Rechnung getragen. Zudem verfolge dieser aufgrund der bestehenden Wettbewerbssituation Eigeninteressen.

Die Auswahlentscheidung sei sachlich nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe eine eigene Auswahlentscheidung getroffen und nicht lediglich das Votum des Nutzerausschusses übernommen, was sich insbesondere an der kritischen Auseinandersetzung mit diesem zeige. Auch die Bewertung der einzelnen Kriterien sei fehlerfrei.

Die Mustermengenkalkulation helfe bei der Beantwortung der Frage, ob die Preise realistisch kalkuliert seien. Dementsprechend müssten die angebotenen Konzepte realistisch und damit umsetzbar sein, was der Beklagte hinsichtlich aller Bewerber zutreffend bejaht habe. Dabei habe er seinen Ermessensspielraum teilweise zugunsten der Klägerin ausgeübt, indem er der Kritik des Nutzerausschusses an der Mustermengenkalkulation der Klägerin nicht gefolgt sei. Hinsichtlich ihrer (der Beigeladenen zu 2.) Kalkulation werde das Ergebnis des Beklagten durch das Votum des Nutzerausschusses bestätigt. Die Kritik der Klägerin an der Plausibilitätsprüfung des Beklagten dringe nicht durch. Dass die Bewerber unterschiedlichen Geräteaufwand und Flächenbedarf kalkuliert hätten, sei nicht notwendig wertungsrelevant, weil es unterschiedliche sachgerechte Konzepte für die Durchführung von Bodenabfertigungsdiensten geben könne. Ihre eigene Mustermengenkalkulation leide nicht an Plausibilitätsmängeln. Abweichungen im Hinblick auf einen bestimmten Flugzeugtyp habe der Beklagte nicht nachgehen müssen, weil dieser Typ nur einen sehr geringen Verkehrsanteil am Flughafen Köln/Bonn habe und dementsprechend die Abweichungen die Gesamtplausibilität der Mustermengenkalkulation nicht in Frage stellen könnten. Entsprechendes gelte für die Unterschiede bei Bussen, "Dollies" und mobilen Stromaggregaten. Auf die Unterscheidung zwischen Vollzeit- und Teilzeitkräften bei den Personalkonzepten komme es schon deshalb nicht an, weil es sich um kein maßgebliches Kriterium der Mustermengenkalkulation handele. Die vom Beklagten vorgenommene Beurteilung der Personalkonzepte anhand des Gesamtarbeitsvolumens sei sachgerecht. Soweit der Beklagte auch den kalkulierten Gesamtaufwand in die Bewertung einbezogen habe, ergebe sich daraus kein Eignungsvorsprung der Klägerin, was gerade die Ausführungen des Nutzerausschusses zeigten.

Die angebotenen Preise habe der Beklagte ebenfalls fehlerfrei anhand sachgerecht ausgewählter Flugzeugmuster bewertet. Diese Muster seien repräsentativ, weil sie etwa zwei Drittel der wöchentlichen Flüge ausmachten. Der Preisvergleich habe kein einheitliches Bild ergeben, so dass der Beklagte zutreffend den Schluss habe ziehen können, dass weder dem Angebot der Klägerin noch ihrem (der Beigeladenen zu 2.) Angebot im Hinblick auf das Preiskriterium der Vorzug eingeräumt werden könne.

Die Bewertung der Einsatzplanung durch den Beklagten sei ebenfalls ermessensfehlerfrei. Das Abstellen auf den Aspekt des Qualitätssicherungsmanagements sei nicht zu beanstanden. Im Übrigen habe die Klägerin einen eigenen Eignungsvorsprung hinsichtlich der Einsatzplanung nicht dargelegt.

Eine zutreffende Bewertung habe ferner das Kriterium Erfahrungen und Referenzen erfahren. Es sei weder zutreffend, dass aus ihrer (der Beigeladenen zu 2.) Bewerbung keine Erfahrungen hervorgegangen seien, noch sei es zu beanstanden, dass der Beklagte insoweit ergänzende Recherchen angestellt habe. Im Übrigen verfüge die Klägerin ihr (der Beigeladenen zu 2.) gegenüber nicht über weitergehende Referenzen. Im Gegenteil könne die Klägerin im Frachtbereich gar keine Referenzen aufweisen.

Schließlich seien die Voten vom Beklagten sachgerecht, objektiv und diskriminierungsfrei bewertet worden. Er habe sich mit allen Voten ausreichend auseinandergesetzt und dem Votum des Nutzerausschusses zutreffend ein größeres Gewicht als den beiden anderen Voten zugemessen, eben weil die Nutzer entsprechend dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 96/67/EG am unmittelbarsten von Qualität und Preis der Dienste betroffen seien, die sie später in Anspruch nehmen sollten.

Selbst im Falle einer Neubescheidung könne das Angebot der Klägerin nicht zum Zuge kommen, weil bei einer differenzierteren Bewertung der Bewerbungen sich hinsichtlich der Kriterien Referenzen und Preis deutliche Vorteile zu ihren (der Beigeladenen zu 2.) Gunsten ergeben würden. Nur sie verfüge über die erforderlichen Erfahrungen bei der Frachtabfertigung sowie beim Aufbau von Stationen. Auch die Wertung des Preiskriteriums würde nicht zugunsten der Klägerin ausfallen, weil ihre diesbezüglichen Angaben aus den vom Nutzerausschuss dargelegten Gründen Plausibilitätsmängel aufwiesen.

Die Klägerin tritt den Klageerwiderungen des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. ausführlich unter Ergänzung und Vertiefung des eigenen Vortrags entgegen. In gleicher Weise treten die Beigeladene zu 2. und der Beklagte den ergänzenden und vertiefenden Ausführungen der Klägerin entgegen.

Ein von der Klägerin nach der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom 7. April 2010 angestrengtes vorläufiges Rechtsschutzverfahren (20 B 928/10.AK) hat sich vergleichsweise im Wesentlichen dadurch erledigt, dass sich die Beigeladene zu 1. verpflichtet hat, den als Folge der hier angegriffenen Auswahlentscheidung mit der Beigeladenen zu 2. zu schließenden Nutzungsvertrag mit einer Beendigungsklausel für den Fall zu versehen, dass die Auswahlentscheidung keinen Bestand hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg.

Der angegriffene Bescheid vom 7. April 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Diese hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres mit ihrer Bewerbung inzident geltend gemachten Auswahlbegehrens (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Auswahlentscheidung des Beklagten hält auch in Anerkennung eines ihm zustehenden Auswahl-, Beurteilungs- und/oder Ermessensspielraums, der sich aus dem Wesen der hier nicht von gesetzlich strikt vorgegebenen Kriterien abhängigen Auswahlentscheidung ergibt und lediglich eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Allerdings ist die Auswahlentscheidung nicht bereits deshalb aufzuheben, weil sie durch Fehler beeinflusst ist, die auf die Ausschreibung zurückgehen. Die von der Klägerin hinsichtlich der Ausschreibung geltend gemachten Bedenken greifen nicht durch.

Die Ausschreibung ist nicht deshalb fehlerhaft, weil mit den Voten der nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden ein unzulässiges Zuschlagskriterium festgelegt wurde. Bei dieser Einschätzung sind zunächst die beiden folgenden Gesichtspunkte von Relevanz.

Nach Maßgabe der Ausschreibung, die von der Beigeladenen zu 1. offensichtlich in Abstimmung mit dem Beklagten veranlasst wurde, sollte Hauptzuschlagskriterium das wirtschaftlich günstigste Angebot sein, welches - auch in Ansehung des insoweit eher unverständlichen, weil offensichtlich unvollständigen Ausschreibungstextes - anhand der nachfolgend aufgelisteten weiteren fünf Unterkriterien, darunter die zuvor genannten Voten als ein Unterkriterium, zu bestimmen war. Das Hauptzuschlagskriterium ist plausibel und entspricht Sinn und Zweck der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung sowie der dieser zugrunde liegenden Richtlinie 96/67/EG. Zur Aufhebung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs soll der Markt der Bodenabfertigungsdienste geöffnet werden, um auf diesem Weg die Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften zu senken und zugleich die Qualität der angebotenen Dienste zu steigern (vgl. die Erwägungsgründe 2 und 5 der Richtlinie). Eine Öffnung des Markts im zuvor genannten Sinne zur Erzielung von Konkurrenz oder Wettbewerb kann nur erreicht werden, wenn unter mehreren Anbietern derjenige ausgewählt wird, der aufgrund der Qualität seiner Dienstleistungen und/oder aufgrund seiner Preise in der Lage ist, neben dem am Flughafen etablierten Anbieter von Bodenabfertigungsdienstleistungen - häufig der Flughafenbetreiber selbst - zu bestehen und von diesem Marktanteile zu übernehmen. Darauf ist die Ausschreibung mit der Festlegung, das wirtschaftlich günstigste Angebot solle den Ausschlag bei der Auswahl geben, ausgerichtet. Diese Ausrichtung war und ist auch im Rahmen der Bewertung der nachfolgenden Unterkriterien zu beachten oder im Blick zu behalten. Demzufolge war und ist die Bedeutung der Unterkriterien jeweils danach zu bestimmen, inwieweit ihnen hinsichtlich des Hauptzuschlagskriteriums eine Aussagekraft zukommt, d. h. in welchem Umfang sie zur Beurteilung beitragen, ob ein wirtschaftlich günstiges, also qualitativ und preislich attraktives Angebot vorliegt.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das in § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV normierte Anhörungsrecht offensichtlich dazu dient, den Interessen der Anzuhörenden im Auswahlverfahren Rechnung zu tragen. Auch dies ist nachvollziehbar und sachgerecht, weil neben den Bewerbern auch die Anzuhörenden von der Auswahlentscheidung betroffen sind. Sie müssen nämlich zukünftig mit dem Ausgewählten auf dem Flughafen zurechtkommen. Dementsprechend hat die Luftfahrtbehörde etwaige Interessensbekundungen der nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden ohnehin im Rahmen des ihr zustehenden Spielraums zu berücksichtigen.

Hiervon ausgehend hält sich die Bestimmung (und Berücksichtigung) von begründeten Voten der nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden als eines von mehreren Zuschlagskriterien bei der vorliegenden Ausschreibungskonstellation grundsätzlich im Rahmen des dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums. Darin liegt weder ein Widerspruch zu den Zielen der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung und der dieser zugrunde liegenden Richtlinie noch zu dem festgelegten Hauptzuschlagskriterium.

Eine Marktöffnung im Sinne der Erzielung von Konkurrenz oder Wettbewerb im Bereich der Bodenabfertigungsdienste wird auf einem bestimmten Flughafen um so eher gelingen, je größer die Akzeptanz des ausgewählten Bewerbers bei den auf dem Flughafen agierenden verschiedenen (Interessen-)Gruppen ist. Gerade die nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden sind es, die bei einem Tätigwerden des ausgewählten Bewerbers auf dem Flughafen mit diesem im alltäglichen Betrieb im unmittelbaren Kontakt stehen. Eine gute Zusammenarbeit zwischen den Anzuhörenden und dem ausgewählten Bewerber fördert eine reibungslose Abwicklung der Abfertigung des Luftverkehrs auf dem Flughafen insgesamt. Dem wird Rechnung getragen, wenn im Auswahlverfahren bei der Bewertung der Kriterien die Akzeptanz bei den Anzuhörenden mit einfließt.

Auch mit Blick auf das Hauptzuschlagskriterium ergeben sich keine Wertungswidersprüche, weil nach der Systematik des Auswahlverfahrens nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung und insbesondere den hier gewählten Zuschlagskriterien 1 bis 4 jedenfalls nicht unmittelbar gewährleistet ist, dass der aufgrund des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählte Bewerber sich im realen Marktgeschehen durchsetzen, also tatsächlich bestimmte Bodenabfertigungsdienste auf dem Flughafen erbringen wird. Denn die Auswahlentscheidung zugunsten eines Bewerbers bewirkt weder unmittelbar eine Auftragserteilung für bestimmte Dienste zu den im Rahmen des Kriteriums 2 angebotenen Preisen noch ist der Ausgewählte, der sich im Folgenden erst um Aufträge der auf dem Flughafen verkehrenden Luftverkehrsgesellschaften bemühen muss, im Rahmen dieser Verhandlungen an die im Ausschreibungs-/Auswahlverfahren angebotenen Preise gebunden. Dementsprechend lässt das Hauptzuschlagskriterium Raum, auch die Akzeptanz bei den nach § 7 Abs. 1 Satz 3 BADV Anzuhörenden zu berücksichtigen.

Die Zulässigkeit des in Rede stehenden Unterkriteriums wird ferner nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Bodenabfertigungsdienst-Verordnung dem Nutzerausschuss, dem Flugplatzunternehmen und dessen Betriebsrat (lediglich) ein Anhörungsrecht zugesteht. Das schließt nach den vorstehenden Ausführungen nicht die Möglichkeit aus, den in diesem Rahmen abgegebenen begründeten Voten in Ausübung des bestehenden Beurteilungsspielraums die (weitergehende) Bedeutung eines Zuschlagskriteriums beizumessen.

Der Zulässigkeit des Kriteriums 5 kann ferner nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass damit die Auswahlentscheidung in unzulässiger Weise von einem völlig subjektiven und intransparenten Kriterium abhängig gemacht werde. Eine Unzulässigkeit des Kriteriums an sich ergibt sich daraus nicht, weil allein mit seiner Festlegung noch keine Aussage darüber getroffen worden ist, mit welcher Gewichtung es in die Bewertung eingeht. Was den Gesichtspunkt der Transparenz anbelangt, ist mit der Bekanntgabe eines solchen Zuschlagskriteriums im Rahmen der Ausschreibung für die Bewerber klar ersichtlich, dass die begründeten Voten der Anzuhörenden im Rahmen der Bewertung berücksichtigt werden. Angesichts der Tatsache, dass die anzuhörenden Personen und Gruppen bekannt sind, können die Bewerber auch nicht völlig im Unklaren darüber sein, welche Interessen(lagen) mitentscheidend sein werden oder sollen. Was die Subjektivität anbelangt, sind auch die übrigen Zuschlagskriterien nicht frei davon. Dies gilt insbesondere für die im Kriterium 4 genannten Referenzen, bei denen es sich anscheinend um ein allseits anerkanntes Zuschlagskriterium handelt. Im Übrigen ist die Ausschreibung eindeutig dahingehend zu verstehen oder auszulegen, dass nicht die Voten als solche zu bewerten sind oder den Ausschlag geben (können), sondern die Bewertung des Kriteriums 5 ist nach Maßgabe der Begründungen der einzelnen Voten vorzunehmen. Daran anknüpfend kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass die Begründungen stets und lediglich solche (subjektiven) Beiträge enthalten, die bei Beachtung der Grundsätze gemäß Nr. 1 Abs. 2 der Anlage 2 zur Bodenabfertigungsdienst-Verordnung (im Folgenden: Auswahl-Richtlinie) im Rahmen der Bewertung keine Rolle spielen dürfen.

Der Umstand, dass die Festlegung der Voten der Anzuhörenden als Zuschlagskriterium (neben anderen) den Bewerbern möglicherweise Veranlassung geben könnte, Einfluss auf die Anzuhörenden zu nehmen oder auszuüben, um ein Votum zu ihren Gunsten zu erreichen, ist ebenfalls kein Gesichtspunkt, der die Zulässigkeit des Kriteriums als solches in Frage stellt. Dies gilt auch in Ansehung dessen, dass - wie von der Klägerin im Rahmen ihrer ergänzenden Klagebegründung geltend gemacht - vornehmlich wohl eine Beeinflussung der Nutzer im Raume steht, zumal bei Auswahlentscheidungen, bei denen das hier in Rede stehende Kriterium ebenfalls eine Rolle spielte, ebenso wie hier das Votum des Nutzerausschusses maßgeblichen Einfluss hatte.

Vgl. Bay. VGH, Beschlüsse vom 21. Juli 1999 - 20 AS 99.40032 -, a. a. O., und vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 - und - 8 AS 10.40003 -, juris, jeweils Rn. 36.

Denn die Festlegung der begründeten Voten als Zuschlagskriterium ist bei sachgerechter Auslegung nicht dahingehend zu verstehen, dass sich die Luftfahrtbehörde damit gebunden hat, im Rahmen der Bewertung dieses Kriteriums bloße Sympathie- oder Antipathiebekundungen hinsichtlich eines Bewerbers oder sachlich nicht begründete oder nicht nachvollziehbare Einschätzungen zu übernehmen oder überhaupt zu berücksichtigen. Dies gilt auch für die in den Voten oder mit dem jeweiligen Votum zum Ausdruck gebrachte Akzeptanz des jeweils Angehörten. Unabhängig davon, ob die Akzeptanz als solche für die Luftfahrtbehörde einen objektiven Umstand darstellt, setzt eine objektive und sachgerechte Bewertung voraus, anhand der maßgeblichen Begründung der Voten zu prüfen, ob die Akzeptanz auf zutreffenden Sachgründen beruht. Sollten die Ausführungen des Beklagten im Rahmen der Klageerwiderung dahingehend zu verstehen sein, er könne allein auf das jeweilige Votum selbst oder die damit jeweils zum Ausdruck gebrachte Akzeptanz abstellen, ist dem aus den vorstehenden Gründen nicht zu folgen. Dies stellt jedoch wiederum die Zulässigkeit des Kriteriums als solches nicht in Frage, sondern führt gegebenenfalls zu einer fehlerhaften Bewertung.

Zusammengefasst können gewisse Abstriche in Sachen Transparenz und Objektivität hinsichtlich des Kriteriums 5 nicht in Abrede gestellt werden. Diese haben nach den vorstehenden Ausführungen und in Anerkennung des dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums jedoch nicht ein solches Ausmaß, dass die Zulässigkeit des Kriteriums als solches in Frage gestellt wäre. Im Übrigen kann diesen Abstrichen durch eine besonders sorgfältige Bewertung dieses Kriteriums Rechnung getragen werden.

Die Ausschreibung ist ferner nicht deshalb fehlerhaft, weil keine Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien gemacht wurden. Dies steht der Annahme eines insbesondere transparenten Auswahlverfahrens nicht entgegen.

Ein allgemeiner, auch im Rahmen des Auswahlverfahrens nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zu beachtender Grundsatz, bereits im Rahmen der Ausschreibung die Gewichtung der Zuschlagskriterien festzulegen und mitzuteilen, existiert nicht. Dies gilt auch in Ansehung von Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste. Unabhängig davon, dass die zuvor genannte Richtlinie nur für bestimmte Bereiche oder Sektoren gilt, was gegen die Annahme spricht, mit Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie habe ein (allgemeiner) Grundsatz normiert werden sollen, ist nicht ersichtlich, dass dieser auch für das Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung gelten würde. Vielmehr ist die der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung zugrunde liegende Richtlinie 96/67/EG als spezieller und gegenüber der zuvor genannten Richtlinie vorrangig anzusehen.

Vgl. Reidt in: Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, § 19c Rn. 43, m. w. N.

Im Übrigen lassen sich aus der Auswahl-Richtlinie selbst Anhaltspunkte herleiten, die dagegen sprechen, Angaben zur Gewichtung der Kriterien im Rahmen der Ausschreibung als zwingend anzusehen. Obwohl nämlich die Auswahl-Richtlinie in ihrer Nr. 1 Abs. 2 unter anderem den Grundsatz der Transparenz vorgibt und nach ihren Nrn. 2.2 Satz 2 Buchstaben h und i sowie 2.3 Abs. 2 Buchstabe b von mehreren Auswahl-/Zuschlagskriterien ausgeht, werden Angaben zur Gewichtung der Kriterien bereits im Rahmen der Ausschreibung nicht gefordert. Solche Angaben sind unabhängig davon zur Herstellung eines transparenten Verfahrens zwar durchaus von Vorteil, aber nicht zwingend erforderlich.

So im Ergebnis wohl auch Bay. VGH, Beschluss vom 21. Juli 1999 - 20 AS 99.40032 -, NVwZ 1999, 1131 (1133) = juris, Rn. 30.

Transparenz wird vor allem durch die Festlegung der Auswahl-/Zuschlagskriterien geschaffen, durch die für alle Bewerber gleiche Ausgangsbedingungen hergestellt werden. Auf diese Kriterien müssen die Bewerber eingehen und ihre Bewerbungen daran ausrichten (können). Zwar mag man annehmen, dass bei einer bereits mit der Ausschreibung festgelegten Gewichtung die Möglichkeit besteht, bei der Zusammenstellung der Bewerbungsunterlagen auf das Gewicht des jeweiligen Kriteriums Rücksicht zu nehmen. Das ist jedoch keine Erwägung, auf die es unter dem Gesichtspunkt der Transparenz zwingend ankommt, zumal auch ein Kriterium, dem nach (unterstellter) Vorabgewichtung nur eine geringe Bedeutung zukommt, ganz maßgeblichen Einfluss auf die Auswahlentscheidung bekommen kann, etwa wenn sich bei der Bewertung der übrigen Kriterien im Wesentlichen ein Gleichstand der Bewerber ergibt. Im Übrigen hat die Bewertung und eine damit gegebenenfalls einhergehende Gewichtung der einzelnen Kriterien auch das Transparenzgebot zu beachten. Dabei ist die Luftfahrtbehörde nach den vorstehenden Ausführungen gehalten, die Aussagekraft der einzelnen Unterkriterien hinsichtlich des Hauptzuschlagskriteriums im Blick zu behalten. Dadurch ist gewährleistet, dass trotz fehlender Angaben zur Gewichtung der Kriterien im Rahmen der Ausschreibung keine letztlich unkontrollierbaren Spielräume für die Luftfahrtbehörde entstehen.

Fehlerhaft ist allerdings die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung, was zu ihrer Aufhebung und einer daran anschließenden Verpflichtung zur Neubescheidung der Klägerin führt.

Die Auswahlentscheidung ist jedoch nicht deshalb fehlerhaft, weil es an einer eigenen Bewertung des Beklagten, die er nach § 7 Abs. 1 Sätze 3 und 6 BADV in Verbindung mit Nr. 2.3 Abs. 5 Satz 5 der Auswahl-Richtlinie vorzunehmen hat, fehlt.

Der Beklagte hat seine Auswahlentscheidung nach der zunächst maßgeblichen Begründung des angegriffenen Bescheids zusammengefasst damit begründet, dass eine Entscheidung anhand der Zuschlagskriterien 1 bis 4 nicht eindeutig möglich sei, die Kriterien 2 (Preis) und 4 (Erfahrungen) jedoch bereits Auswahlhinweise ergäben - das Kriterium 2 zu Lasten des weiteren Mitbewerbers, das Kriterium 4 zu Lasten der Klägerin - und dass nach Würdigung des Kriteriums 5, vor allem aber aufgrund des Votums der Nutzer, die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2. ausgefallen sei. Dieses Verständnis der Begründung des Bescheids wird weitgehend durch die Klageerwiderung des Beklagten bestätigt, in der es zusammengefasst heißt, in Bezug auf die Kriterien 1 bis 3 hätten die Klägerin und die Beigeladene zu 2. vergleichbare Angebote abgegeben, während die Kriterien 4 und 5 leichte Vorteile für die Beigeladene zu 2. ergeben hätten.

Angesichts dessen kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass der Beklagte eine eigene Bewertung der Bewerbungen anhand der Zuschlagskriterien vorgenommen hat. Dass die Begründung der Bewertungen der einzelnen Kriterien teilweise eher kurz oder oberflächlich ausgefallen sein mag, möglicherweise nicht zutrifft und sich der Beklagte bei seiner Bewertung teilweise deutlich von dem Votum des Nutzerausschusses hat leiten oder beeinflussen lassen, stellt das Vorliegen einer eigenen Bewertung des Beklagten nicht in Frage.

Fehlerhaft ist die Auswahlentscheidung aber, weil die Bewertung der Kriterien 1 bis 5 durch den Beklagten nicht den nach der Auswahl-Richtlinie maßgeblichen Grundsätzen entspricht. Nach Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie ist das Auswahlverfahren sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchzuführen. Dem wird die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht gerecht.

Die Bewertung des Kriteriums 1 ist nicht sachgerecht erfolgt, was zugleich die Annahme einer sachgerechten Bewertung des Kriteriums 2 ausschließt. Bereits deshalb kann auch die Gesamtbewertung, die wesentlich auf der Annahme eines Gleichstands jedenfalls der Klägerin und der Beigeladenen zu 2. bei den Kriterien 1 bis 3 beruht, keinen Bestand haben. Darüber hinaus ist auch die Bewertung der Kriterien 3 bis 5 nicht fehlerfrei erfolgt. Diese Feststellungen erschließen sich im Einzelnen aus folgenden Erwägungen:

Mit welcher Tiefe oder Intensität die Bewerbungen zu prüfen und zu vergleichen waren, um zu einer sachgerechten Bewertung zu kommen, kann nicht generell festgelegt werden. Insoweit kommt auch der dem Beklagten zustehende Beurteilungsspielraum zum Tragen. Bei einem Kriterium, dem hinsichtlich des Hauptzuschlagskriteriums eher eine geringe(re) Aussagekraft zukommt und dem demzufolge ein relativ geringes Gewicht beigemessen werden kann, dürfte es eher als bei einem Kriterium mit einer hohen Aussagekraft zulässig sein, mit einer geringe(re)n Prüfungs- und Bewertungstiefe vorzugehen und damit in Kauf zu nehmen, dass etwaige Unterschiede in den Bewerbungen verborgen bleiben und deshalb möglicherweise anhand des betreffenden Kriteriums wertungsmäßig keiner der Bewerbungen ein Vorsprung oder Rückstand attestiert werden kann. Ebenso dürfte es zulässig sein, offensichtliche Unterschiede in den Bewerbungen hinsichtlich einzelner Kriterien nicht weiter aufzuklären und außer Ansatz zu lassen, wenn es sich um Unterschiede handelt, die für die Bewertung des Kriteriums insgesamt keine maßgebliche Bedeutung haben.

Hiervon ausgehend ist die Bewertung des Kriteriums 1 (Mustermengenkalkulation) durch den Beklagten mit dem Ergebnis, alle Bewerbungen seien vergleichbar, nicht sachgerecht, weil sie auf unzutreffenden Ansätzen und Annahmen beruht.

Ob die im Klageverfahren vom Beklagten geäußerte Auffassung, das Kriterium 1 habe im Wesentlichen Hilfscharakter für die Bewertung des Kriteriums 2 (angebotener Preis), weil der Preis auf der Grundlage der Mustermengenkalkulation zu ermitteln gewesen sei und eine unkontrollierte Bewertung der Preise durch Berücksichtigung der Mustermengenkalkulation vermieden werde, und sein daraus gezogener Schluss, eine kurze Auseinandersetzung mit den Mustermengenkalkulationen und eine Plausibilitätsprüfung seien ausreichend gewesen, zutreffen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls kann die Bedeutung des Kriteriums 1 nicht vernachlässigt werden, weil dem Kriterium 2 im Hinblick auf das Hauptzuschlagskriterium ohne Zweifel eine hohe Aussagekraft zukommt und ein sachgerechter Vergleich der angebotenen Preise, also des Kriteriums 2, nur in Abhängigkeit von dem Kriterium 1 möglich ist. Da die angebotenen Preise auf der Grundlage der Mustermengenkalkulation zu ermitteln waren, ist nämlich davon auszugehen, dass sich Unterschiede in den Mustermengenkalkulationen unmittelbar auf die angebotenen Preise ausgewirkt haben. Eine sachgerechte vergleichende Bewertung der angebotenen Preise setzt dementsprechend die Prüfung und Bestätigung voraus, dass im Wesentlichen zutreffende und vergleichbare Mustermengenkalkulationen zugrunde liegen. Nur auf diese Weise kann ausgeschlossen werden, dass etwa ein niedriger angebotener Preis vorteilhaft ins Gewicht fällt, obwohl dieser Preis auf einer unzutreffenden, insbesondere zu niedrigen Mustermengenkalkulation beruht.

Unabhängig davon, ob den vorstehend aufgezeigten Zusammenhängen durch die eher kurze Auseinandersetzung des Beklagten mit den Mustermengenkalkulationen hinreichend Rechnung getragen worden ist, beruht die Annahme des Beklagten, die Mustermengenkalkulationen aller drei im Verfahren verbliebenen Bewerber seien jeweils (vergleichbar) plausibel, auf einer lediglich relativen, hier unzutreffenden Beurteilung der Kalkulationen. Seine Annahme hat der Beklagte allein damit begründet, dass sich die Anbieter in einem vergleichbaren Rahmen bewegten, wenn man "(fiktiv) die Größen "Flächenbedarf" und "Geräteaufwand" ins Verhältnis zueinander" setze und wenn man auf das wöchentliche Arbeitszeitvolumen abstelle. Daraus folgt, dass eine Plausibilitätsprüfung der einzelnen Kalkulationen gar nicht stattgefunden hat. Anhaltspunkte für eine solche Prüfung ergeben sich zudem weder aus der übrigen Begründung des angegriffenen Bescheids noch aus dem Verwaltungsvorgang noch aus der Klageerwiderung des Beklagten. Dieser hat lediglich inzident daraus, dass sich die Ergebnisse der Kalkulationen aus seiner Sicht in einem vergleichbaren Rahmen bewegen, auf die Plausibilität der einzelnen Kalkulation(en) rückgeschlossen. Ob ein solches Vorgehen, bei dem eine Plausibilitätsprüfung der einzelnen Kalkulation unterbleibt, bereits an sich unzulässig ist, kann an dieser Stelle offen gelassen werden, weil die Grundannahme des Beklagten, die Kalkulationen bewegten sich in einem vergleichbaren Rahmen, nicht nachvollziehbar ist. Zwar dürfte der Ansatz des Beklagten, die Vergleichbarkeit der Kalkulationen hinsichtlich des veranschlagten Personalbedarfs anhand des wöchentlichen Arbeitszeitvolumens zu bestimmen oder zu bewerten, was Unterschiede in den Bewerbungen hinsichtlich der Anzahl von Vollzeit- und Teilzeitmitarbeitern ausblendet, noch im Rahmen des ihm zustehenden Bewertungsspielraums liegen. Dies gilt jedoch nicht mehr für das nicht näher erläuterte (fiktive) Verhältnis zwischen Flächenbedarf und Geräteaufwand, das der Beklagte herangezogen hat, um auch insoweit eine Vergleichbarkeit der Kalkulationen zu begründen.

Hinsichtlich des veranschlagten Geräte- und Flächenbedarfs lassen sich deutliche Unterschiede zwischen den Kalkulationen feststellen. Insoweit wird auf die im Verwaltungsvorgang zusammengefasst aufgeführten absoluten Zahlen der Geräte (in Stück) - 984 zu 1793 zu 1494 - und der benötigten Flächen (in m2, ohne Büroräume etc.) - 10870 zu 16196 zu 19832 - Bezug genommen. Signifikante Unterschiede können zudem in Anbetracht der vom Beklagten auf Seite 12 des angegriffenen Bescheids genannten Bandbreiten hinsichtlich der von den Bewerbern kalkulierten Busse und mobilen Stromaggregate ("GPU´s") nicht in Abrede gestellt werden, zumal nach der internen Aufstellung des Beklagten die Bandbreiten oder Abstände zwischen den Bewerbern etwa bei den Passagierbussen einschließlich der sich daraus ergebenden Beförderungskapazität mit 11 Bussen/ 880 Passagieren zu 20/1995 zu 15/1600 sowie bei den Bussen für die Flugzeugbesatzungen mit 18 zu 3 zu 5 noch größer sind als bei der Betrachtung der Busse insgesamt. Zudem beruht das vom Beklagten dargestellte Rangverhältnis bei den Bussen insgesamt, nach dem die Beigeladene zu 2. die höchste Anzahl kalkuliert hat, nach den vorstehenden Ausführungen allein darauf, dass die Beigeladene zu 2. bei den Bussen für die Flugzeugbesatzungen eine um ein Vielfaches über den Werten der Mitbewerber liegende Anzahl kalkuliert hat. Gravierende Unterschiede bei den kalkulierten "Dollies" hat auch der Beklagte anerkannt.

Die zuvor aufgezeigten Unterschiede lassen in ihrer Gesamtheit selbst bei Anerkennung eines weitgehenden Beurteilungsspielraums ohne weitere Begründung oder Erläuterung nicht den vom Beklagten gezogenen Schluss zu, die Kalkulationen bewegten sich in einem vergleichbaren Rahmen. Das von ihm allein herangezogene Verhältnis zwischen Geräten und Flächen ist ungeeignet, die aufgezeigten Unterschiede zu egalisieren, d. h. einen vergleichbaren Rahmen herzustellen. Dabei ist davon auszugehen, dass sich der Flächenbedarf (ohne Büroräume etc.) im Wesentlichen aus der Anzahl der kalkulierten Geräte ergibt oder danach bestimmt. Geht man weiterhin davon aus, dass die Bewerber jeweils mit den gleichen oder der Art nach vergleichbaren Geräten arbeiten, wird sich der Flächenbedarf je Gerät nicht wesentlich unterscheiden. Wenn jedoch für die jeweilige Geräteart im Wesentlichen die gleiche Fläche in Ansatz zu bringen ist und der Flächenbedarf proportional mit der Anzahl der Geräte sinkt oder steigt, dürfte sich nahezu zwangsläufig bei allen Bewerbern ein in einem engen Rahmen liegender Quotient ergeben, wenn man die beiden Größen "ins Verhältnis setzt", also entweder die Geräte durch die Flächen teilt oder umgekehrt. Diesem Quotienten oder diesem vom Beklagten so bezeichneten Verhältnis kommt daher keine Aussagekraft dahingehend zu, die aufgezeigten Unterschiede bewegten sich in einem vergleichbaren Rahmen.

Fehlt danach eine plausible Begründung für die Annahme (Bewertung), die Ergebnisse der Mustermengenkalkulationen lägen in einem vergleichbaren Rahmen, kann daraus - unabhängig von der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens - auch nicht auf die Plausibilität der einzelnen Kalkulation rückgeschlossen werden. Vielmehr hätte im Rahmen der Bewertung angesichts der weiter oben aufgezeigten Preisrelevanz des Kriteriums 1 (wenigstens) die Plausibilität der einzelnen Kalkulationen geprüft müssen, was hier anscheinend unterblieben ist. Dies gilt umso mehr, weil sich aus dem Votum der Beigeladenen zu 1. - verstanden als Entscheidungshilfe - begründete oder jedenfalls vom Beklagten nicht ausgeräumte Zweifel daran ergaben und ergeben, dass die Mustermengenkalkulationen jedenfalls hinsichtlich des Geräte- und Flächenbedarfs als vergleichbar angesehen werden können. Soweit der Beklagte in dem angegriffenen Bescheid auf die von der Beigeladenen zu 1. in ihrem Votum insoweit geltend gemachten Bedenken eingegangen ist, ist ihm zuzugestehen, dass er bei seiner Beurteilung nicht an von der Beigeladenen zu 1. nicht näher erläuterte Referenzwerte gebunden ist. Andererseits erschließt sich nicht, dass eine sachgerechte Bewertung wenigstens der Plausibilität der Mustermengenkalkulationen möglich wäre, ohne dabei wie auch immer geartete Referenzwerte heranzuziehen. Ob die Mustermengenkalkulationen plausibel sind, richtet sich hier in erster Linie danach, ob für die zu erbringenden Abfertigungsdienstleistungen, die sich aus der Auswertung des im Rahmen der Ausschreibung vorgegebenen Flugplans ergeben, eine hinreichende und angemessene personelle und sächliche Ausstattung in Ansatz gebracht worden ist.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 25. Februar 2010 - 8 AS 10.40000 -, a. a. O., Rn. 17.

Eine Kalkulation, die noch nicht einmal die für eine Erfüllung der Abfertigungsdienstleistungen wie auch immer zu bestimmenden unabdingbaren Mindestvolumina an Personal und Gerät vorsieht, kann nicht als plausibel und sachgerecht bewertet werden, was zugleich jedenfalls Zweifel hinsichtlich des auf ihrer Grundlage kalkulierten Preises nach sich zieht und im Rahmen der Bewertung des Kriteriums 2 zu berücksichtigen ist. Wird nicht geprüft, ob eine Kalkulation wenigstens die erforderlichen Mindestvolumina veranschlagt, besteht - wie bereits weiter oben aufgezeigt - die Gefahr, dass ein Bewerber vor allem aufgrund des Kriteriums 2 den Zuschlag erhält, obwohl der angebotene niedrige Preis allein darauf zurückgeht, dass im Rahmen der Mustermengenkalkulation der personelle und sächliche Aufwand zu niedrig kalkuliert wurde. Auf Referenzwerte zur Überprüfung der kalkulierten Mengen mag allenfalls dann verzichtet werden können, wenn an der Kompetenz sämtlicher Bewerber kein Zweifel besteht und diese in ihren Kalkulationen sowohl hinsichtlich ihrer konzeptionellen Ansätze als auch hinsichtlich der Ergebnisse dicht beieinander liegen. Dies ist hier jedoch nach den vorstehenden Ausführungen seitens des Beklagten nicht schlüssig dargelegt worden.

Soweit die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2. im Verhältnis zu den Kalkulationen der Mitbewerber teilweise deutliche Abweichungen nach unten aufweist, soll mit Blick auf ihren Vortrag im Klageverfahren nicht ausgeschlossen werden, dass dies auf einen systematisch anderen Kalkulationsansatz oder ein anderes Konzept für die Durchführung von Bodenabfertigungsdiensten zurückgeht. Ebenfalls erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein aufgrund eines solchen anderen Ansatzes oder Konzepts kalkulierter (deutlich) geringerer Geräte- und Flächenbedarf als plausibel bewertet werden kann. Dies setzt jedoch voraus, dass die unterschiedlichen Ansätze oder Konzepte überprüft und bewertet werden, was hier seitens des Beklagten gerade nicht geschehen ist.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zwangsläufig, dass auch hinsichtlich des Kriteriums 2 unabhängig von dem Ergebnis keine sachgerechte Bewertung des Beklagten vorliegt. Da sich die Mustermengenkalkulationen hier nicht in einem vergleichbaren Rahmen bewegen, dies jedenfalls vom Beklagten nicht plausibel dargestellt ist und es an einer nachvollziehbaren Feststellung der Plausibilität der einzelnen Kalkulationen fehlt, bilden die angebotenen Preise, die - durch die Ausschreibung vorgegeben - auf der Grundlage der Mustermengenkalkulation zu kalkulieren waren, keine taugliche Grundlage für eine sachgerechte vergleichende Bewertung. Dabei hilft es dem Beklagten nicht, dass es sich im Rahmen seines Beurteilungsspielraums halten dürfte, zum Vergleich der angebotenen Preise auf ausgewählte Flugzeugmuster abzustellen, wenn auf diese nach der Auswertung des vorgegebenen Flugplans der Großteil der (mustermäßig) zu erbringenden Abfertigungsdienstleistungen entfällt. Ebenfalls hilft es ihm nicht, dass es vom Grundsatz her zulässig sein dürfte, bei einem sich aus der Auswertung des Flugplans ergebenden, wenigstens annähernden Gleichgewicht der auf Passagier- und Frachtmaschinen entfallenden Abfertigungsdienstleistungen von einem Gleichstand der angebotenen Preise auszugehen, wenn der eine Anbieter im Frachtbereich, der andere im Passagierbereich durchschnittlich die günstigsten Preise anbietet und die Abweichungen zwischen den Anbietern in dem jeweiligen Bereich in etwa die gleiche Größe haben. Dass gerade das zuletzt dargestellte Vorgehen, aufgrund dessen der Beklagte hier in etwa einen Gleichstand der Preisangebote der Klägerin und der Beigeladenen zu 2. angenommen hat, ganz wesentlich von den Mustermengenkalkulationen beeinflusst wird, lässt sich exemplarisch aufzeigen.

Die Annahme eines Gleichstandes dürfte nämlich schwerlich Bestand haben, wenn der der Beigeladenen zu 2. attestierte Preisvorsprung im Frachtbereich aufgrund von gerade diesen Bereich betreffenden Unzulänglichkeiten der Mustermengenkalkulation nicht haltbar wäre. Zumindest gewisse Anhaltspunkte für solche Unzulänglichkeiten können hier nicht in Abrede gestellt werden. Auch nach den Feststellungen des Beklagten ist die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2. hinsichtlich des Personals, der Geräte und der Flächen jeweils am niedrigsten. Zudem weist die Kalkulation gerade in Bezug auf die für die Frachtabfertigung erforderlichen "Dollies" im Verhältnis zu den Mitbewerbern eine sehr deutliche Abweichung nach unten auf - beispielsweise im Vergleich zur Kalkulation der Klägerin weniger als die Hälfte der Wagen -. Ferner hat die Beigeladene zu 1. substantiiert auf Unplausibilitäten der Einsatzplanung der Beigeladenen zu 2. hinsichtlich zweier Flugzeugmuster des Frachtbereichs (76F und 74F) hingewiesen, denen weder der Beklagte noch die Beigeladene zu 2. in der Sache entgegengetreten sind. Was die letzten beiden Punkte anbelangt, mag angenommen werden, dass dadurch die Mustermengenkalkulation der Beigeladenen zu 2. nicht als Ganzes in Frage gestellt wird, d. h. nicht völlig unplausibel ist. Darauf kommt es hier jedoch nicht an, sondern relevant ist vielmehr, dass im Rahmen der Bewertung des Kriteriums 2 die Annahme eines Preisvorsprungs im Frachtbereich nicht als objektiv und transparent beurteilt werden kann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dieser Preisvorsprung möglicherweise auf Unzulänglichkeiten der Mustermengenkalkulation oder der Einsatzplanung gerade im Frachtbereich zurückzuführen ist, und der Beklagte diesen Anhaltspunkten nicht weiter nachgegangen ist.

Die vom Beklagten getroffene Gesamtbewertung ist bereits aufgrund vorstehender Ausführungen nicht haltbar. Die Gesamtbewertung beruht im Wesentlichen auf der Annahme, dass die Auswahlentscheidung maßgeblich anhand der Kriterien 4 und 5 getroffen werden könne, weil eine Entscheidung anhand der Kriterien 1 bis 3 aufgrund eines insoweit bestehenden Gleichstandes nicht möglich sei. Da insbesondere die Wertung des Kriteriums 2 mit seiner hohen Aussagekraft hinsichtlich des Hauptzuschlagskriteriums so nicht zutreffend ist, weil die zur Begründung eines Gleichstandes angestellten Erwägungen des Beklagten - wie zuvor aufgezeigt - nicht tragen, ist auch die Gesamtbewertung fehlerhaft, weil sie auf einer fehlerhaften Grundlage vorgenommen wurde. Angesichts des dem Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums hat es im Übrigen das Gericht nicht in Hand, selbst eine Bewertung der Kriterien 1 und 2 vorzunehmen, um so möglicherweise doch insoweit zu einem Gleichstand zu kommen.

Ist die (Gesamt-)Bewertung aus den zuvor dargelegten Gründen fehlerhaft, kann die Auswahlentscheidung keinen Bestand haben und muss erneut - mit einer damit einhergehenden Neubescheidung der Klägerin - getroffen werden. Die Annahme der Beigeladenen zu 2., eine erneute Auswahl könne nicht zu einem anderen Ergebnis führen, weil sie (die Beigeladene zu 2.) aufgrund eines eindeutigen Vorsprungs (erneut) den Zuschlag erhalten würde oder müsste, trifft nicht zu. Unabhängig davon, dass das Gericht angesichts der dem Beklagten zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielräume nicht selbst einen (eindeutigen) Vorsprung der Beigeladenen zu 2. feststellen kann, ist ein solcher derzeit nicht erkennbar. Selbst wenn man mit der Beigeladenen zu 2. davon ausginge, dass das Kriterium 4 deutlich zu ihren Gunsten spräche, steht anknüpfend an die vorstehenden Ausführungen zu den Kriterien 1 und 2 nicht fest, dass auch insoweit ein eindeutiger Vorsprung der Beigeladenen zu 2. besteht. Zudem sind Zweifel angebracht, ob dem Kriterium 4 die Bedeutung zugemessen werden kann, von der die Beigeladene zu 2. ausgeht.

Im Übrigen ist auch die Bewertung der Kriterien 3 bis 5 durch den Beklagten nicht frei von Fehlern.

Hinsichtlich des Kriteriums 3 (Einsatzplanung) hat die Beigeladene zu 1. in ihrem Votum hinsichtlich der von der Beigeladenen zu 2. vorgelegten Planung substantiiert auf bestimmte Unplausibilitäten hingewiesen, nämlich bei den bereits zuvor erwähnten Flugzeugmustern 76F und 74F. Unabhängig davon, ob die nach der entsprechenden Begründung auf Seite 8 des angegriffenen Bescheids sehr oberflächliche Prüfung/Bewertung dieses Kriteriums, die sich - bei Ausklammerung der Ausführungen zum Qualitätssicherungsmanagement - auf zwei Sätze beschränkt, seiner Bedeutung gerecht wird, stellt es jedenfalls keine sachgerechte Bewertung dar, diese Unplausibilitäten unter Hinweis auf die Ausführungen im Votum des Nutzerausschusses als unbeachtlich zu behandeln, obwohl sich der Nutzerausschuss zu den konkret aufgezeigten Unplausibilitäten überhaupt nicht geäußert hat. Dass alle Bewerber qualifizierte Anbieter am Markt sind und über ausreichende Erfahrung verfügen, um insgesamt eine sachgerechte Einsatzplanung vorzunehmen, ist ebenfalls kein tragfähiges Argument, um eine konkret anhand der Bewerbungsunterlagen aufgezeigte Unplausibilität auszuräumen. Da die Ausführungen des Beklagten zur Bewertung des Kriteriums 3 im Übrigen - wie zuvor angemerkt - recht "schlank" gehalten sind, kann auch nicht abgeschätzt werden, ob er die aufgezeigte Unplausibilität bei Inanspruchnahme seines Beurteilungsspielraums als geringfügig und damit für die Bewertung des Kriteriums 3 insgesamt als nicht ins Gewicht fallend hätte bewerten können.

Die Bewertung des Kriteriums 4 (Erfahrungen und Referenzen) durch den Beklagten dahingehend, es ergebe sich im Verhältnis zur Klägerin ein (leichter) Vorteil der Beigeladenen zu 2., ist nur schwer nachvollziehbar und ist deshalb jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Transparenz problematisch.

Die nach der Begründung des angegriffenen Bescheids (S. 9 oben) bestehenden Defizite der Klägerin im Bereich "Erfahrungen" werden nicht näher erläutert oder spezifiziert. Zuvor heißt es in dem angegriffenen Bescheid (S. 7), alle Bewerber hätten Erfahrungen und Referenzen im Rahmen ihrer Tätigkeit als Bodenabfertigungsdienstleister nachweisen können. Die nachfolgende zusammenfassende Darstellung der Erfahrungen und Referenzen der einzelnen Bewerber (S. 7 f. des Bescheids) enthält keine offensichtlichen Anhaltspunkte für Defizite der Klägerin in diesem Bereich, die eine diesbezügliche Begründung oder Erläuterung entbehrlich machen könnten. Eventuell lässt sich aus der zusammenfassenden Darstellung ableiten, dass die Klägerin im Unterschied zu den Mitbewerbern nicht im europäischen Ausland tätig ist. Ob der Beklagte gerade daraus den Schluss auf Defizite im Bereich Erfahrungen gezogen hat, erschließt sich jedoch nicht. Seine Klageerwiderung bringt insoweit keinen Aufschluss. Vielmehr soll nach dieser von Relevanz (gewesen) sein, dass die Beigeladene zu 2. über die wesentlich größeren Erfahrungen im Frachtbereich verfügt. Indes ist auch diese Bewertung zweifelhaft.

Sie lässt sich zunächst nicht an der im Bescheid selbst gegebenen zusammenfassenden Darstellung der Erfahrungen und Referenzen der Bewerber festmachen. Entsprechendes gilt für die im Verwaltungsvorgang befindliche Darstellung. Diese dürfte im Verhältnis zur Beigeladenen zu 2. eher für einen Vorsprung der Klägerin sprechen, weil anscheinend lediglich diese ihrer Bewerbung Referenzschreiben sowohl von großen Fluggesellschaften als auch von Gesellschaften aus dem Frachtbereich beigefügt hat. Damit überein stimmt der Hinweis im Votum der Beigeladenen zu 1., dass (nur) die Klägerin Referenzschreiben der gerade am Flughafen Köln/Bonn tätigen großen Frachtfluggesellschaften vorgelegt habe. Jedenfalls können auch der im Verwaltungsvorgang befindlichen Darstellung keine besonderen Erfahrungen (und/oder Referenzen) der Beigeladenen zu 2. gerade im Frachtbereich entnommen werden. Dies gibt Veranlassung zu dem Hinweis, dass es dem Beklagten unbenommen ist, die jeweiligen Angaben der Bewerber zu überprüfen. Allerdings deuten die ausweislich des Verwaltungsvorgangs vorgenommenen Internet-Recherchen des Beklagten betreffend "Referenzen Frachtabfertigung national, international und EU-weit" der Beigeladenen zu 2. darauf hin, dass diesbezüglich nicht nur überprüft, sondern nachrecherchiert und damit nachgebessert wurde, und zwar - was der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat - insbesondere hinsichtlich in den Bewerbungsunterlagen nicht angegebener Abfertigungsmengen im Frachtbereich. Dies begegnet mit Blick auf das Diskriminierungsverbot jedenfalls deshalb Bedenken und kann auch nicht mit dem Amtsermittlungsgrundsatz - seine Anwendbarkeit unterstellt - begründet werden, weil der Beklagte anscheinend lediglich für die Beigeladene zu 2. entsprechende Zahlen nachrecherchiert hat, nicht jedoch für die Klägerin. Dies lässt sich zudem nicht damit rechtfertigen, dass auf den vom Beklagten ausgewerteten Internetseiten der Beigeladenen zu 2. und der mit ihr verbundenen Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften entsprechende Zahlen angegeben waren, bei der Klägerin dagegen nicht. Ob die Frachtabfertigungszahlen des gesamten Konzerns, dem die Beigeladene zu 2. angehört, eine maßgebliche Beurteilungsgröße für die Erfahrung in diesem Bereich darstellen können, erscheint ebenfalls nicht völlig bedenkenfrei. Zum einen hat der Beklagte nicht danach differenziert, welche Frachtabfertigungsdienstleistungen hier Gegenstand der Ausschreibung waren, zum anderen fällt auf, dass die Beigeladene zu 2. trotz ihrer bisherigen Präsenz am Flughafen Köln/Bonn - aus welchen Gründen auch immer - hier nicht im Frachtbereich tätig gewesen ist und dementsprechend insoweit keine Erfahrungen in Ansatz gebracht werden können.

Schließlich ist auch die Bewertung des Kriteriums 5, soweit aus der Begründung des angegriffenen Bescheids überhaupt erkennbar, in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.

100

Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen, insbesondere zur Zulässigkeit des Kriteriums 5, können sämtliche Beiträge oder Aussagen in den Voten, die sich als Bewertung der Kriterien 1 bis 4 in Anknüpfung an die Bewerbungsunterlagen darstellen, nicht als Grundlage für die seitens der Luftfahrtbehörde vorzunehmende Bewertung des Kriteriums 5 angesehen werden. Da die Luftfahrtbehörde eine eigenständige Bewertung der Kriterien 1 bis 4 vorzunehmen hat, sind diesbezügliche Bewertungsbeiträge in den Voten dabei im Sinne einer Entscheidungshilfe mit heranzuziehen. Unabhängig davon, wie dies geschieht - die Begründung des angegriffenen Bescheids ist wohl dahingehend zu verstehen, dass der Beklagte zunächst eine von den Beiträgen in den Voten unabhängige Bewertung der Kriterien vorgenommen und diese anschließend quasi in einem zweiten Durchgang anhand der Beiträge in den Voten überprüft hat -, bilden die die Kriterien 1 bis 4 betreffenden Beiträge in den Voten jedoch keine Entscheidungsgrundlage für die Bewertung des Kriteriums 5 selbst. Da hinsichtlich der Kriterien 1 bis 4 allein die von der Luftfahrtbehörde selbst vorzunehmende Bewertung maßgeblich ist, machte es keinen Sinn und brächte keine neuen Erkenntnisse, die (begründeten) Voten und damit das Kriterium 5 wiederum danach zu bewerten, wie die Anzuhörenden die Kriterien 1 bis 4 einschätzen.

101

Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Bewertungsentscheidung des Beklagten hinsichtlich des Kriteriums 5 als weitgehend unverständlich und damit intransparent. Klar erkennbar ist lediglich die Wertung des Votums des Betriebsrats der Beigeladenen zu 1. Die anschließenden Ausführungen in der Begründung des angegriffenen Bescheids lassen eine tragfähige Bewertung der beiden übrigen Voten ebenso wenig erkennen wie eine (zutreffende) Bewertung des Kriteriums 5 insgesamt. Die Ausführungen zum Votum der Beigeladenen zu 1. beschränken sich nahezu ausschließlich auf eine Auseinandersetzung mit den hinsichtlich der Kriterien 1 bis 4 vorgebrachten Argumenten, wobei teilweise zugleich die diesbezüglichen Argumente in dem Votum des Nutzerausschusses einbezogen werden. Auf den einzigen von der Beigeladenen zu 1. in ihrem Votum außerhalb der Kriterien 1 bis 4 angesprochenen Aspekt der finanziellen Leistungsfähigkeit der Bewerber wird nicht eingegangen. An welcher Stelle der Begründung des Bescheids die Behandlung des Votums der Beigeladenen zu 1. abgeschlossen ist und die des Votums des Nutzerausschusses beginnt, lässt sich nicht eindeutig feststellen. Ebenso wenig ist eine zusammengefasste Bewertung des Kriteriums 5 anhand der jeweiligen Beiträge in den Begründungen der Voten erkennbar, die nicht die Kriterien 1 bis 4 betreffen und nach den vorstehenden Ausführungen allein als Grundlage einer Bewertung des Kriteriums 5 in Betracht kommen. Schließlich lässt sich der Begründung des Bescheids nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls welche Ausführungen - unabhängig von der Frage des zutreffenden Inhalts - der Bewertung des Kriteriums 5 insgesamt dienen sollen und an welcher Stelle die Ausführungen von dem Kriterium 5 zu der Gesamtbewertung der Kriterien übergehen.

102

Selbst wenn man unter Einbeziehung der Ausführungen des Beklagten im Rahmen seiner Klageerwiderung die Begründung des angegriffenen Bescheids dahingehend versteht, dass sowohl die Bewertung des Kriteriums 5 als auch daran anschließend die Gesamtbewertung vor allem aufgrund der Akzeptanz der Nutzer zugunsten der Beigeladenen zu 2. ausgefallen ist, führt das nicht zu einer fehlerfreien Bewertung. Unabhängig davon, ob den Bewertungen die Fehlvorstellung zugrunde liegt, die vor allem mit dem Votum des Nutzerausschusses zum Ausdruck gebrachte Akzeptanz quasi als solche in Ansatz bringen zu können, ohne nach dahinter stehenden Sachgründen zu fragen, sind die in der Begründung des angegriffenen Bescheids insoweit mitgeteilten Erwägungen nicht tragfähig.

103

Dabei mögen sich die Ausführungen des Beklagten zum Stellenwert der Akzeptanz der Nutzer noch im Rahmen seines Beurteilungsspielraums halten, auch wenn sie nicht zwingend sind. Es ließe sich wohl auch vertreten, dass es wesentlich auf die Akzeptanz des Flughafenunternehmers ankommt, weil Wettbewerb möglicherweise trotz aller Akzeptanz der Nutzer nicht zustande kommt, wenn sich der ausgewählte Dienstleister aufgrund fehlender Akzeptanz des Flughafenunternehmers und dadurch bedingter Reibungsverluste nicht durchsetzen kann. Soweit gerade aus der in § 5 BADV geregelten, in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 96/67/EG vorgeschriebenen Bildung eines Nutzerausschusses auf den hohen Stellenwert der Akzeptanz der Nutzer geschlossen wird, ist dies wenig überzeugend, weil die Bildung dieses Gremiums, wie der 17. Erwägungsgrund der Richtlinie zeigt, ganz überwiegend rein praktische Gründe haben dürfte, nämlich die Nutzerinteressen zu bündeln und so lediglich einen Ansprechpartner zu schaffen. Im Übrigen darf nicht außer Acht gelassen werden, dass bereits das Hauptzuschlagskriterium gerade den Interessen der Nutzer dient oder dienen soll und die Nutzer darüber hinaus im Rahmen des Kriteriums 3 die Möglichkeit haben, in Gestalt von Referenzschreiben ihre Akzeptanz zum Ausdruck zu bringen. Diese Erwägungen könnten der Einschätzung entgegenstehen, gerade der Nutzerakzeptanz sei im Rahmen des Kriteriums 5 und/oder im Rahmen der Gesamtabwägung maßgebliche Bedeutung beizumessen.

104

Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil jedenfalls der Ansatz des Beklagten, den von ihm angenommenen Stellenwert der Nutzerakzeptanz aus dem Ergebnis der Abstimmung des Nutzerausschusses oder des Abstimmungsverhaltens innerhalb des Nutzerausschusses und einem darin zum Ausdruck kommenden besonders hohen Vertrauen (der Beigeladenen zu 2. gegenüber) herzuleiten, nicht tragfähig ist. Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang sich (Sach-)Gründe für die Abstimmung der einzelnen Nutzer aus dem Votum des Nutzerausschusses ergeben, dessen Begründung jedenfalls für die Bewertung des Kriteriums 5 maßgeblich wäre, hat der Beklagte keine Sachgründe aufgezeigt, die den vom ihm gezogenen Schluss aus dem Abstimmungsverhalten der Nutzer auf ein der Beigeladenen zu 2. entgegengebrachtes besonderes Vertrauen als tragfähig erscheinen lassen. Die Gründe, welche die einzelnen Nutzer jeweils zu ihrem Abstimmungsverhalten innerhalb des Nutzerausschusses bewogen haben, sind nicht im Einzelnen dokumentiert. Soweit jedenfalls die Mehrheit der Nutzer aufgrund der in der Begründung des Votums dargestellten Bewertung der Kriterien 1 bis 4 für die Beigeladene zu 2. gestimmt haben, kann dies schon deshalb nicht als Vertrauensbeweis zu deren Gunsten gewertet werden, weil die Bewertung der Kriterien 1 bis 4 durch den Nutzerausschuss, die weitestgehend auf eine Auswertung der Bewerbungsunterlagen durch die Lufthansa zurückgeht, in wesentlichen Teilen auf unzutreffenden Annahmen oder Ansätzen beruht, was der Beklagten selbst festgestellt hat. So ist bei der Auswertung insbesondere nicht berücksichtigt worden, dass die Bewerber auf der vorgegebenen Grundlage einer einhundert-prozentigen Bearbeitung und Auslastung zu kalkulieren hatten. Dementsprechend ist es auch nicht sachgerecht, gerade das Abstimmungsverhalten der Frachtgesellschaften innerhalb des Nutzerausschusses als Vertrauensbeweis gegenüber der Beigeladenen zu 2. zu werten. Im Übrigen lässt sich am Beispiel der Frachtgesellschaft UPS aufzeigen, wie subjektiv und intransparent das Abstimmungsverhalten eines einzelnen Nutzers sein kann. Obwohl UPS in der Vergangenheit nicht von der Beigeladenen zu 2. abgefertigt wurde, sondern von der Beigeladenen zu 1., UPS betont hat, (momentan) nur durch die Beigeladene zu 1. abgefertigt werden zu können und sich allein in den Bewerbungsunterlagen der Klägerin ein Referenzschreiben von UPS findet, hat UPS für die Beigeladene zu 2. gestimmt. Als mögliche Erklärung hierfür findet sich in dem Protokoll über die Sitzung des Nutzerausschusses, in der die Beratung über das abzugebende Votum sowie die Abstimmung stattfand, unter anderem der Satz, "man habe jedoch einen guten Eindruck von der neuen Führung von B. ". Dieses Beispiel zeigt hinlänglich, dass es im Rahmen einer an den Grundsätzen der Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie orientierten Bewertung kaum möglich sein dürfte, aus dem Abstimmungsverhalten des Nutzerausschusses oder einzelner Nutzer in zulässiger Weise einen besonderen Vertrauenstatbestand zugunsten eines Bewerbers abzuleiten.

105

Ähnlich verhält es sich, soweit der Beklagte zur Begründung des Stellenwerts der Nutzerakzeptanz auf deren Markterfahrung sowie deren selbstgesetzte Qualitätsnormen und Anforderungsprofile verweist. Insoweit handelt es sich um sachlich nicht begründete Unterstellungen. Jeder Nutzer, der abgestimmt hat, wird vorher in welchem Umfang auch immer Erwägungen angestellt haben. Ob dabei gerade seine Markterfahrung und/oder bestimmte Qualitätsnormen und Anforderungsprofile eine Rolle gespielt haben, ist ungewiss. Wie man beispielsweise aus dem zuvor dargestellten Abstimmungsverhalten der Gesellschaft UPS gerade auf Markterfahrung oder bestimmte eigene Qualitätsnormen und Anforderungsprofile schließen will, ist unerfindlich. Jedenfalls hat der Beklagte nicht näher begründet, aufgrund welcher Umstände er davon ausgeht, dass das Abstimmungsverhalten des Nutzerausschusses oder einzelner Nutzer gerade Markterfahrung oder bestimmte eigene Qualitätsnormen und Anforderungsprofile widerspiegelt, zumal angesichts der heterogenen Nutzerstruktur ohnehin keine einheitlichen Qualitätsnormen und Anforderungsprofile der Nutzer bestehen dürften. Unabhängig davon ist im Blick zu behalten, dass nach der Konzeption der Ausschreibung das Hauptzuschlagskriterium die Berücksichtigung preislicher und qualitativer Aspekte impliziert, die mittels der Unterkriterien zu präzisieren waren. Angesichts dessen ist zweifelhaft, ob von den Unterkriterien nicht erfasste oder darüber hinausgehende Qualitätsnormen und Anforderungsprofile im Rahmen der Bewertung überhaupt Berücksichtigung finden dürfen. Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit der Nutzerakzeptanz weiter sinngemäß anführt, dass die Nutzer selbst am besten wüssten oder wissen müssten, mit welchem Anbieter sie sich zukünftig eine Zusammenarbeit auf dem Flughafen vorstellen könnten, ist auch dies kein tragfähiger Gesichtspunkt. Denn er gibt die Bindung an die Grundsätze nach Nr. 1 Abs. 2 der Auswahl-Richtlinie weitestgehend auf, weil die Nutzer ihrerseits bei ihrer Abstimmung nicht an diese Grundsätze gebunden sind.

106

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass auch die Bewertung des Votums des Betriebsrats nicht fehlerfrei ist. Dies gilt angesichts der Formulierung in dem angegriffenen Bescheid, die Forderung einer tarifvertraglichen Bindung an eine Gewerkschaft könne nicht entscheidungsrelevant sein für die Zulassung von Drittabfertigern für Bodenverkehrsdienste an einem deutschen Flughafen. Da das Anhörungsrecht des Betriebsrats zeigt, dass auch Arbeitnehmerinteressen berücksichtigt werden sollen, kann der Forderung nach einer Tarifgebundenheit des auszuwählenden Dienstleisters, bei der es sich um einen objektiven Umstand handelt und die hier unter anderem zu einer Favorisierung der Klägerin durch den Betriebsrat geführt hat, nicht von vornherein die Entscheidungsrelevanz abgesprochen werden. Wenn etwa die Bewertung der Kriterien 1 bis 4 einen Gleichstand oder lediglich ganz geringfügige Unterschiede ergeben sollte und die Begründungen der anderen Voten keine trag- und berücksichtigungsfähigen Inhalte aufweisen, erscheint es nicht ausgeschlossen, der Tarifgebundenheit eines Bewerbers sowohl im Rahmen der Bewertung des Kriteriums 5 als auch insgesamt entscheidende Relevanz beizumessen. Dass alle Bewerber die arbeitsschutzrechtlichen und die sonstigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen einhalten, hat nichts mit der Tarifbindung zu tun und ist dementsprechend kein zutreffendes Argument, um die Entscheidungsrelevanz einer Tarifbindung von vornherein in Abrede zu stellen.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

108

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.