Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 2476/10

Tatbestand

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Rückerstattung der von ihr in dem Zeitraum von Januar 2002 bis Dezember 2004 nach dem Gesetz über die Errichtung eines zentralen Fonds zur Absatzförderung der deutschen Land- und Ernährungswirtschaft (Absatzfondsgesetz - AbsFondsG) gezahlten Beiträge in Höhe von 1.217.803,70 Euro.

Die Klägerin betreibt mehrere Geflügelschlachtereien, eine davon in M. (Firmennummer: ).

In den auf amtlichen Vordrucken von der Klägerin auszufüllenden und zu unterschreibenden Absatzfonds-Beitragsmitteilungen Nr. 11 vom 24. Juli 2002, Nr. 12 vom 28. Januar 2003, Nr. 13 vom 24. Juli 2003, Nr. 14 vom 28. Januar 2004, Nr. 15 vom 26. Juli 2004 und Nr. 16 vom 31. Januar 2005 gab die Klägerin anhand des maßgeblichen Schlachtgewichtes einen Gesamtbeitrag für diese Zeiträume von 1.217.803,74 Euro an.

Diese jeweils mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Beitragsmitteilungen übersandte die Klägerin an die Beklagte. Die Beitragsmitteilungen blieben seitens der Beklagten unbeanstandet. Die Klägerin legte gegen die Beitragsmitteilungen Nrn. 11 bis 16 zunächst keine Widersprüche ein. Den jeweiligen Beitrag zahlte die Klägerin zu dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt.

Mit Urteil vom 3. Februar 2009 - 2 BvL 54/06 - erklärte das Bundesverfassungsgericht die für die Beitragserhebung maßgeblichen Rechtsgrundlagen des Absatzfondsgesetzes für die Zeit ab dem 1. Juli 2002 für nichtig.

Mit Scheiben vom 29. September 2009 legte die Klägerin gegen die streitgegenständlichen Beitragsmitteilungen vorsorglich Widerspruch ein und beantragte die Erstattung der Beiträge in Höhe von 1.217.803,74 Euro zuzüglich 6 % Zinsen seit den jeweiligen Zahlungszeitpunkten.

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. November 2009 wies die Beklagte die Widersprüche zurück und gab an, diese seien verspätet erhoben worden und damit unzulässig. Das gelte auch unter Zugrundelegung der Jahresfrist. Die letzte Beitragsmitteilung Nr. 16 sei am 1. Februar 2005 bei ihr eingegangen. Die Widerspruchsfrist sei - ausgehend von der Jahresfrist - am 1. Februar 2006 abgelaufen.

Mit Bescheid vom 8. Dezember 2009 lehnte die Beklagte den von ihr in dem Schreiben der Klägerin vom 29. September 2009 gesehenen Antrag, "die Beitragsbescheide Nrn. 11 bis 16 aufzuheben und die vereinnahmten Beiträge zurückzuerstatten sowie das Verfahren wiederaufzugreifen", ab. Zur Begründung führte sie aus: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Aufhebung der bestandskräftig gewordenen streitgegenständlichen Beitragsbescheide. Diese Bescheide seien auch nicht gemäß § 44 VwVfG nichtig. Sie würden weder an einem besonders schwerwiegenden noch an einem offenkundigen Fehler leiden. Der Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht die Beitragsregelung für nichtig erklärt habe, stelle keinen besonders schwerwiegenden Fehler dar. Vielmehr blieben nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, die auf einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruhten, unberührt. Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei die Unvereinbarkeit der Beitragsregelung mit dem Grundgesetz ebenfalls nicht offenkundig gewesen. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Aufhebung der Beitragsbescheide im Rahmen eines Wiederaufgreifens der bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren nach § 51 VwVfG. Der Antrag sei bereits unzulässig. Dieser hätte nach § 51 Abs. 3 VwVfG innerhalb von drei Monaten gestellt werden müssen. Spätestens mit der Veröffentlichung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts im Bundesgesetzblatt am 18. Februar 2009 habe die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG zu laufen begonnen. Ein Anspruch der Klägerin gemäß § 51 Abs. 5, § 48 VwVfG scheide ebenfalls aus. Im Rahmen der Ermessensausübung habe sie zwischen der materiellen Gerechtigkeit im Einzelfall und dem durch die Bestandskraft des Bescheides eingetretenen Rechtsfrieden abzuwägen. Eine entsprechende Abwägung führe zum Überwiegen des Interesses der Allgemeinheit. Die Klägerin habe es versäumt, gegen die Beitragsbescheide Widerspruch einzulegen. Somit könne sie sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Auch sei hier der Gedanke der Verwirkung zu berücksichtigen, weil sich die Klägerin über Jahre nicht gegen die Beitragsbescheide gewandt habe. Mangels einer Offensichtlichkeit der Verfassungswidrigkeit habe sie - die Beklagte - auch keinen Vorbehalt in die Bescheide aufnehmen müssen. Die Beitragsbescheide seien in großer Anzahl erlassen worden. Die Stattgabe der Anträge auf das Wiederaufgreifen der Verfahren würde einen nicht leistbaren Personal- und Zeitaufwand bedeuten. Zudem seien die fehlenden Rückstellungen hinsichtlich der bestandskräftigen Bescheide zu bedenken.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2009 Widerspruch ein, der bislang nicht beschieden worden ist.

Am 23. Dezember 2009 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen: Ihr stehe ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch in Höhe der gezahlten Beiträge zu. Die fiktiven Beitragsbescheide Nrn. 11 bis 16 seien nicht bestandskräftig, da die Beitragserhebungen unwirksam und nichtig seien. Die in § 10 Abs. 8 AbsFondsG enthaltene Verordnungsermächtigung sei weggefallen. Somit verstoße die Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz gegen höherrangiges Recht und sei beginnend mit dem 1. Juli 2002 nichtig. Aus diesem Grund verbiete sich jegliche Auslegung oder Heranziehung dieser Verordnung. Mangels einer spezialgesetzlichen Regelung beurteile sich die Frage der Verwaltungsaktqualität der Beitragsmitteilungen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz oder der sachnäheren Abgabenordnung. Es sei keine Beitragsfestsetzung durch Bescheide in "anderer Weise" im Sinne des § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG erfolgt. Die ursprünglich in § 4 Abs. 3 Satz 1 Abs-FondsGBeitrV statuierte Fiktion sei ab dem 1. Juli 2002 verfassungswidrig. Zudem könne ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG bzw. § 118 AO nicht durch eine Verordnung fingiert werden. Auch die Begründung eines Verwaltungsakts durch die widerspruchslose Entgegennahme bedürfe einer - hier fehlenden - gesetzlichen Ermächtigung. Die zur Selbsterrechnung ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei hier nicht übertragbar. Die dortige Fiktion eines Verwaltungsakts beruhe auf einer verfassungsrechtlichen Grundlage in Form des 168 AO. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Weinfonds sei ebenfalls nicht anwendbar, da die Heranziehung zur Abgabe für den Deutschen Weinfonds aufgrund des gültigen Weinwirtschaftsgesetzes erfolgt sei. Es fehle zudem an einer Bekanntgabe der vermeintlichen Bescheide. Die Bekanntgabe müsse eine eindeutige Willensäußerung der Behörde sein und dürfe nicht dazu führen, dass der Betroffene erst Nachforschungen anstellen müsse, ob und wann der Verwaltungsakt ihm bekanntgegeben worden sei. Auch hier verbiete sich ein Vergleich mit den Selbsterrechnungserklärungen im Steuerrecht. Anders als hier könne § 355 Abs. 1 Satz 2 AO problemlos entnommen werden, dass der Einspruch gegen eine Steueranmeldung innerhalb eines Monats nach Eingang einzulegen ist. Selbst wenn es sich bei den Beitragsmitteilungen um Verwaltungsakte handeln sollte, habe die Behörde das ihr in § 48 VwVfG eingeräumte Ermessen offensichtlich übersehen. Hinsichtlich des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2009 liege ein vollständiger Ermessensausfall vor. Die Beklagte könne sich nicht auf die Ausführungen in dem Ablehnungsbescheid vom 8. Dezember 2009 berufen, da dieser nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Dies könne aber letztlich deshalb dahinstehen, weil hier die Beitragserhebungen gemäß § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen seien und deshalb die Beklagte die Beitragsfestsetzungen gemäß § 164 Abs. 2 AO in entsprechender Anwendung aufheben müsse. Insoweit liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Ihr Rückzahlungsanspruch sei auch noch nicht verjährt. Es werde bestritten, dass die Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Beitragsmitteilungen keine Rückstände gebildet habe. Der Zinsanspruch ergebe sich aus § 818 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung. Die - hilfsweise erhobene - Anfechtungsklage sei als Nichtigkeitsfeststellungsklage zulässig.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Dezember 2009 - soweit darin das Rückzahlungsbegehren abgelehnt worden ist - zu verurteilen, die auf die Beitragsmitteilungen Nrn. 11 bis 16 entrichteten Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz in Höhe von 1.217.803,70 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die Klägerin zurückzuzahlen,

hilfsweise,

die Beitragsbescheide der Beklagten mit den Nrn. 11 bis 16 über Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 24. November 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die auf diese Beitragsmitteilungen entrichteten Beiträge in Höhe von 1.217.803,70 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die Klägerin zurückzuzahlen,

weiter hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Dezember 2009 zu verpflichten, das Verfahren hinsichtlich der Beitragsmitteilungen mit den Nrn. 11 bis 16 wiederaufzugreifen und an die Klägerin 1.217.803,70 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt zurückzuzahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV sei gesetzeskonform dahingehend auszulegen, dass durch die stillschweigende Annahme der Beitragsmitteilung als willensgetragenes Verhalten durch die Behörde ein Verwaltungsakt in anderer Weise gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG erlassen worden sei. Dem stehe die Normenhierarchie nicht entgegen, da das Verwaltungsverfahrensgesetz gemäß dessen § 1 Abs. 1 nur subsidiär gelte. Die Annahme der Beitragsmitteilung sei zugleich als Bekanntgabe des Beitragsbescheides anzusehen. Der Tag der stillschweigenden Annahme der Beitragsmitteilungen könne auf Anfrage mitgeteilt und in Anlehnung an die Drei-Tages-Fiktion des § 41 Abs. 2 VwVfG unproblematisch ermittelt werden. Die Beitragsbescheide Nrn. 11 bis 16 seien auch nicht nichtig. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lasse gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen unberührt. Die Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz sei nicht offenkundig gewesen. Die Abgabenordnung sei unmittelbar nicht anwendbar. Bei den Absatzfondsbeiträgen handele es sich um keine Steuer. Auch eine entsprechende Anwendung der Abgabenordnung komme mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Die Festsetzung von Beiträgen und deren Aufhebung bzw. Änderung sei in § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV und §§ 48, 51 VwVfG geregelt. Die Klägerin verkenne, dass die Beitragsbescheide nicht unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erlassen worden seien. Dafür hätte es bereits an der gesetzlichen Grundlage gefehlt. Zudem wäre ein solcher Vorbehalt der Nachprüfung - unterstelle man ihn - hinsichtlich der Beitragsbescheide Nrn. 11 bis 16 aufgrund des Ablaufes der Festsetzungsfrist des § 169 AO entfallen. Die im Rahmen des § 48 VwVfG erforderliche Ermessensentscheidung sei im Bescheid vom 8. Dezember 2009 getroffen worden. Es werde die Einrede der Verjährung erhoben. § 818 BGB finde keine Anwendung, da keine besonderen Rückstellungen gebildet und deshalb keine Nutzungen gezogen worden seien.

Mit Urteil vom 23. September 2010 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das mit dem Hauptantrag im Wege der allgemeinen Leistungsklage geltend gemachte Rückzahlungsbegehren auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs habe keinen Erfolg. Die Beitragszahlungen der Klägerin an die Beklagte seien aufgrund der als Beitragsbescheide geltenden streitgegenständlichen Beitragsmitteilungen und daher mit Rechtsgrund erfolgt. Die Beitragsbescheide seien aufgrund der Fiktionswirkung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV zustande gekommen. Die Ermächtigung in § 10 Abs. 8 AbsFondsG habe dem Verordnungsgeber die Rechtsmacht eingeräumt, in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV eine von § 35 Satz 1 VwVfG abweichende Regelung zum Verfahren zu treffen. Die allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes seien entsprechend der Subsidiaritätsklausel in § 1 Abs. 1 VwVfG nur anwendbar, wenn nicht Rechtsvorschriften - wie hier eine Verordnung - des Bundes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen treffen würden. § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV sei deshalb nicht an § 35 VwVfG zu messen. Der Verordnungsgeber habe mit dieser Vorschrift auch kein völlig neues, dem Gesetzgeber bis dahin unbekanntes Rechtsinstitut geschaffen, wie das Institut des aufgrund einer Selbsterrechnungserklärung oder einer Steueranmeldung zustande kommenden Abgabenbescheides zeige. Daher sei § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV auch nicht durch das Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Jahr 1977 gegenstandslos geworden, zumal der Gesetzgeber die Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz 1994 neu bekannt gemacht habe. Aufgrund der Fiktionswirkung in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV bedürfe es auch keiner gesetzeskonformen Auslegung. Den Fällen des § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG, des § 8 Abs. 5a TierSchG und des § 12 Abs. 5 Satz 2 GenTechG liege jeweils die gleiche Regelungsidee zugrunde. Auch in diesen Fällen fehle es an einer als Willensäußerung verstandenen und nach außen wahrnehmbaren "Maßnahme einer Behörde". Die Fiktion des Zustandekommens eines Verwaltungsakts im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 Abs-FondsGBeitrV umfasse auch die Fiktion der Bekanntgabe. Der Einwand der Klägerin, ihr seien die fingierten Beitragsbescheide nicht bekannt gegeben worden, sei ihr nach Treu und Glauben verwehrt. Der Klägerin sei der genaue Inhalt der Beitragsmitteilungen bekannt gewesen. Zudem habe sie die Beitragsbescheide als ihr gegenüber wirksam und damit bekannt gegeben akzeptiert, indem sie den jeweiligen Beitrag entrichtet habe. Soweit die Bekanntgabe zudem die Funktion habe, über die Rechtsschutzmöglichkeiten und die dafür maßgebenden Fristen zu informieren, sei dem dadurch Rechnung getragen, dass aufgrund der durch die Aufnahme des Begriffs "Bekanntgabe" fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrungen in den Beitragsmitteilungen die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelte. Die Beklagte habe auch gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV jeweils geprüft, ob der Beitragsbetrag zutreffend angegeben worden sei. Der Rechtsgrund für die entrichteten Beiträge sei auch nicht nachträglich entfallen. Insbesondere seien die Beitragsbescheide durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht nichtig geworden. Die Nichtigkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der Verordnungsermächtigung des § 10 Abs. 8 Satz 1 AbsFondsG berühre nicht die Gültigkeit der darauf gestützten Verordnung, solange die Nichtigkeit der Rechtsgrundlage der Verordnung nicht von Anfang an bestanden habe. Nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG lasse die Nichtigkeitserklärung der maßgeblichen Regelungen des Absatzfondsgesetzes die darauf beruhenden Verwaltungsakte unberührt. Es könne somit dahinstehen, ob dem durch die Klägerin geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch - infolge des Zeitablaufs seit der Absendung der Beitragsmitteilungen, der fehlenden bzw. zurückgenommenen Widersprüche und der jeweils erfolgten Zahlung - der Einwand der Verwirkung entgegenzuhalten sei.

Die mit dem ersten Hilfsantrag erhobene Anfechtungsklage sei unzulässig. Die Klägerin habe gegen die Beitragsmitteilungen nicht rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist nach § 70 Abs. 1, § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch erhoben.

Der zweite Hilfsantrag führe ebenfalls nicht zum Erfolg. Die zulässige Untätigkeitsklage sei unbegründet. Die Klägerin habe mangels eines Wiederaufgreifensgrundes nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG keinen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts könne keine Änderung der Rechtslage gesehen werden. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Aufhebung der als Beitragsbescheide geltenden Beitragsmitteilungen auf der Grundlage von § 51 Abs. 5, § 48 Abs. 1 VwVfG. Eine dafür erforderliche Reduktion des Rücknahmeermessens auf Null liege nicht vor. Die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung führe nicht zu einem schlechthin unerträglichen Ergebnis. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Beitragsmitteilungen sei nicht gegeben gewesen. Es fehle an der dafür zu fordernden Evidenz des Rechtsfehlers. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Beitragsmitteilungen bei der Beklagten habe sich die Rechtswidrigkeit nicht aufgedrängt. Eine derartige Evidenz lasse sich nicht aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Vergabe eines Gütezeichens, das die inländische Herkunft der betreffenden Erzeugnisse hervorhebe, annehmen. Dem stünden die in dem Urteil erfolgten vertieften Erwägungen des Europäischen Gerichtshofes entgegen. Zudem habe diese Entscheidung nicht die Beitragserhebung an sich betroffen. Noch im Januar 2007 sei die Beitragserhebung nach dem Absatzfondsgesetz vom Verwaltungsgericht München für verfassungsmäßig erachtet worden. Dass die Vorlage des erkennenden Gerichts vom Bundesverfassungsgericht für zulässig und begründet erachtet worden sei, sei nicht erkennbar gewesen. Auch aufgrund der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem "Klärschlamm-Entschädigungsfonds" und zu dem "Solidarfonds Abfallrückführung" habe nicht auf eine offensichtliche Rechtswidrigkeit geschlossen werden können. Denn auch nach diesen Entscheidungen hätte es noch der Subsumtion und Gewichtung der maßgeblichen Elemente, wie zum Beispiel den "besonderen Gruppennutzen", bedurft. Dem einschlägigen Fachrecht lasse sich ebenfalls nichts für eine zwingende Rücknahme Sprechendes entnehmen, so dass es bei den allgemeinen Grundsätzen, insbesondere § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, bleibe. Auch aus § 164 AO könne keine Ermessensreduzierung auf Null abgeleitet werden. Dem Regelungsgefüge des § 4 AbsFondsGBeitrV könne kein konkludenter Vorbehalt der Nachprüfung entnommen werden. Die in § 4 Abs. 3 Satz 2 AbsFondsGBeitrV eingeräumte Befugnis zum Erlass eines förmlichen Bescheides bestehe nur bei unterbliebener oder nicht zutreffender Mitteilung der Berechnungsgrundlagen. Eine unterstellte Änderungsbefugnis habe spätestens sechs Wochen nach Ablauf des maßgeblichen Kalenderhalbjahres geendet. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Beitragserhebung unter den Vorbehalt der Nachprüfung zu stellen, so dass sich auch daraus keine Ermessensreduzierung auf Null herleiten lasse. Ein solcher Pflichtenverstoß würde lediglich zu einem Schadensersatzanspruch führen, nicht aber zur Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null. Da es sich bei den Absatzfondsbeiträgen um keine Steuern handele, scheide die unmittelbare Anwendung der Abgabenordnung aus. Mangels einer Regelungslücke sei die Abgabenordnung auch nicht entsprechend anwendbar. Es habe für die Beklagte somit keine gesetzliche Grundlage bestanden, die Beitragsbescheide mit einem Vorbehalt zu versehen. Dies gelte auch für die Zeit nach dem Ergehen des Vorlagebeschlusses. Auch ansonsten sei ein Verstoß gegen Treu und Glauben oder die guten Sitten nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht "sehenden Auges" Beitragsbescheide erlassen in der Hoffnung, dass sie mangels Anfechtung bestandskräftig werden würden.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung führt die Klägerin im Wesentlichen an: Die Zahlungen seien ohne Rechtsgrund erfolgt und deshalb bestehe ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch. Bei den Beitragsmitteilungen Nrn. 11 bis 16 handele es sich nicht um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG. Der Verordnungsgeber habe nicht die Rechtsmacht besessen, eine von § 35 VwVfG abweichende Regelung zu treffen. Der Verordnungsgeber sei durch § 10 Abs. 8 AbsFondsG nicht ermächtigt gewesen, die wesensbestimmenden Merkmale eines Verwaltungsakts neu zu definieren bzw. auf diese zu verzichten. Unter Verfahren im Sinne des § 10 Abs. 8 AbsFondsG seien nicht die Regelungen zur Festlegung des Begriffs eines Verwaltungsakts zu verstehen. Dies ergebe sich aus § 9 VwVfG. Danach sei die nach außen wirkende Tätigkeit eines Hoheitsträgers die grundsätzliche Voraussetzung für das Vorliegen eines Verwaltungsverfahrens. Zudem verstoße § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV gegen grundlegende Verfassungsprinzipien. Die Rechtsweggarantie werde durch § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV unverhältnismäßig eingeschränkt. Der Betroffene nehme die eigene Mitteilung an die Behörde nicht als hoheitliches Handeln wahr und werde dadurch gehindert, gegen die belastende Maßnahme Rechtsschutz zu ergreifen. § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV genüge auch nicht dem Bestimmtheitserfordernis. Der Beitragspflichtige sei in völliger Ungewissheit darüber gelassen worden, ob und wann die jeweilige Beitragsmitteilung zum Beitragsbescheid geworden sei. Die Grundsätze zur Selbsterrechnungserklärung oder einer Steueranmeldung seien mangels der Vergleichbarkeit der Rechtsgrundlagen nicht übertragbar. Der Verweis des Verwaltungsgerichts auf § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG, § 8 Abs. 5a TierSchG und § 12 Abs. 5 Satz 2 GenTechG verkenne, dass die dort statuierten Fiktionen von Verwaltungsakten jeweils zugunsten des Betroffenen erfolgten.

Ihrer Rechtsauffassung stehe auch nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Deutschen Weinfonds entgegen. Hier liege der Fall anders. Wegen der nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV noch erforderlichen Entscheidung der Beklagten darüber, ob der Beitragsbetrag als zutreffend akzeptiert werde, scheide die widerspruchslose Annahme bei Eingang der Mitteilung mangels entsprechender Prüfung aus. § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV müsse dahingehend ausgelegt werden, dass die jeweilige Beitragsmitteilung erst nach der ausdrücklichen Bestätigung der Beklagten über deren Richtigkeit zum Verwaltungsakt habe werden sollen. Somit hätten die Bescheide auch später keine Verwaltungsaktqualität erreicht. Aus den gleichen Gründen seien die Beitragsmitteilungen nicht bekanntgegeben worden. Es fehle insoweit an einer verfassungskonformen ausdrücklichen und hinreichend bestimmten Regelung zur Bekanntgabe in einem förmlichen Gesetz. Ihr sei der Einwand der fehlenden Bekanntgabe auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt. Die Beklagte habe ihr die Richtigkeit der Beitragsmitteilungen nicht mitgeteilt, so dass sie - die Klägerin - nicht gewusst habe, ob die Beitragsmitteilungen als Bescheid akzeptiert worden seien. Mangels der abschließenden Mitteilungen der Beklagten über die Richtigkeit der erfolgten Beitragsmitteilungen liege auch keine Verwirkung ihres Anspruches vor. Die Zahlungen seien ausschließlich zur Vermeidung von etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen in der Frist des § 4 Abs. 4 AbsFondsGBeitrV erfolgt.

Selbst wenn es sich bei den Beitragsmitteilungen um Verwaltungsakte handeln würde, habe sie gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG bzw. § 164 Abs. 2 Satz 1 AO in entsprechender Anwendung einen Anspruch auf Aufhebung der streitgegenständlichen Beitragsmitteilungen. Der Beklagten stehe kein Ermessen zu. Die Beitragsmitteilungen enthielten in Nr. 2a einen ausdrücklichen Nachprüfungsvorbehalt. Insoweit habe eine planwidrige Regelungslücke bestanden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber nicht gewollt haben könne, dass der Nachprüfungsvorbehalt der Beklagten zeitlich unbeschränkt gelte. Dass dieser Nachprüfungsvorbehalt - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - sechs Wochen nach Ablauf des maßgeblichen Kalenderhalbjahres ende, ergebe sich nicht aus § 4 AbsFondsGBeitrV. Der Nachprüfungsvorbehalt sei von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aufgehoben worden. Im Falle fehlerhafter Mitteilungen habe die Beklagte noch Jahre später "neue" Beitragsbescheide erlassen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

1. die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Dezember 2009 zu verurteilen, die auf die Beitragsmitteilungen Nrn. 11 bis 16 entrichteten Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz in Höhe von 1.217.803,70 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die Klägerin zurückzuzahlen,

2. hilfsweise zum Antrag zu 1.,

die Verwaltungsakte, die der auf die im Antrag zu 1. genannten Beitragsmitteilungen erfolgten Entrichtung von Beiträgen nach dem Absatzfondsgesetz zugrunde liegen, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 24. November 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Beiträge in Höhe von 1.217.803,70 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die Klägerin zurückzuzahlen,

3. hilfsweise zum Antrag zu 2.,

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Dezember 2009 zu verpflichten, das Verfahren hinsichtlich der im Antrag zu 2. genannten Verwaltungsakte wiederaufzugreifen, diese Verwaltungsakte aufzuheben und die entrichteten Beiträge in Höhe von 1.217.803,70 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem jeweiligen Zahlungszeitpunkt an die Klägerin zurückzuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus: Die Argumentation der Klägerin vermische die nach außen wirkende Tätigkeit im Sinne von § 9 VwVfG in unzulässiger Weise mit der unmittelbaren Rechtswirkung nach außen im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG. Die Fiktion eines Verwaltungsakts impliziere das Verwaltungsverfahren, wie z. B. § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG zeige. Der Verordnungsgeber habe in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV den Begriff des Verwaltungsakts nicht neu bestimmt, sondern sich an Vorschriften orientiert, die ebenfalls die Fiktion von Verwaltungsakten normierten. Die Beitragspflichtigen hätten ohne Einschränkungen die Möglichkeit gehabt, die auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Satz 1 Abs-FondsGBeitrV erlassenen Beitragsbescheide mit Widerspruch und Klage anzugreifen. Die Prüfung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV habe lediglich der Vorbereitung von Korrekturen nach § 4 Abs. 3 Satz 2 AbsFondsGBeitrV - einer im Wesentlichen mit § 48 Abs. 1 VwVfG übereinstimmenden Regelung - gedient. § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV enthalte somit keine Bedingung, so dass auch keine Unsicherheiten hinsichtlich des Wirksamkeitsbeginns des Verwaltungsakts bestünden. Folge man nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts, so seien die streitgegenständlichen Bescheide durch konkludentes Verhalten auf der Grundlage der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 5 Abs. 4 Satz 1 WeinWiGDV zustande gekommen. Die Betriebsprüfung habe mit dem Erlass der bei ihrem Abschluss bereits bestandskräftigen Beitragsbescheide nichts zu tun. Da mit der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV keine Einschränkung der Rechtsschutzgarantie einhergehe, bestehe kein Anlass, die Vorschrift in dem von der Klägerin vertretenen Sinne verfassungskonform auszulegen. Ausgehend von einer Fiktionswirkung des § 4 Abs. 3 Satz 1 Abs-FondsGBeitrV beziehe sich diese auch auf die Bekanntgabe. Wenn man mit dem Bundesverwaltungsgericht die stillschweigende Annahme der Beitragsmitteilung als Verwaltungsakt ansehe, sei diese Annahme gleichzeitig als Bekanntgabe zu qualifizieren. Die Bestimmung der Fälligkeit in § 4 Abs. 4 Satz 1 Abs-FondsGBeitrV setze einen Beitragsbescheid als Rechtsgrund für die Vereinnahmung der Beiträge voraus. Sie sei keineswegs davon ausgegangen, dass die Beitragsmitteilungen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gestanden hätten. Soweit eine Betriebsprüfung zur Rechtswidrigkeit eines auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV ergangenen Beitragsbescheides geführt habe, hätte dieser nach § 48 VwVfG geändert werden können. Es liege insoweit keine Regelungslücke vor. Die Klägerin verkenne auch die Wirkungsweise des Vorbehaltes in einem Abgabenbescheid nach § 168 AO. Eine Korrektur sei nur mit Zustimmung des Finanzamtes möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht insgesamt als unbegründet abgewiesen.

1. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene - auf Rückzahlung der im streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten Beiträge gerichtete - allgemeine Leistungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

Als einzige Anspruchsgrundlage kommt ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch in Betracht. Ein solcher Anspruch steht der Klägerin aber nicht zu. Die Zahlungen der Klägerin sind jeweils mit Rechtsgrund erfolgt. Der Rechtsgrund liegt in den nach § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Juli 1994 (BGBl. I S. 1456), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes zur Umstellung von Vorschriften im land- und forstwirtschaftlichem Bereich auf Euro vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1215), AbsFondsGBeitrV - als Beitragsbescheide geltenden streitgegenständlichen Beitragsmitteilungen.

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 AbsFondsGBeitrV hat der Betriebsinhaber der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung die für die halbjährliche Beitragsschuld maßgeblichen Mengen oder Werte innerhalb eines Monats nach Ablauf des Kalenderhalbjahres zusammen mit einer Errechnung des geschuldeten Beitrages mitzuteilen. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV gilt die Beitragsmitteilung nach § 4 Abs. 2 AbsFondsGBeitrV als Beitragsbescheid, wenn der Beitragsbetrag darin - wie hier jeweils geschehen - zutreffend angegeben worden ist.

Der Verordnungsgeber besaß aufgrund einer hinreichenden Verordnungsermächtigung die Rechtsmacht, die in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV enthaltene Regelung zu treffen. Insbesondere steht dem das Verwaltungsverfahrensgesetz, namentlich § 35 VwVfG, nicht entgegen. Dies belegt insbesondere die historische Entwicklung der maßgeblichen Vorschriften.

Das Absatzfondsgesetz fand bereits vor der Existenz des § 35 VwVfG Anwendung. Zum Zeitpunkt des erstmaligen Inkraftretens des Absatzfondsgesetzes am 1. Juli 1969 existierte das erst im Jahr 1977 erlassene Verwaltungsverfahrensgesetz noch nicht. Der Erlass eines Beitragsbescheides konnte sich deshalb nicht am Verwaltungsverfahrensgesetz orientieren. Vor diesem Hintergrund ermächtigte § 10 Abs. 10 Satz 1 AbsFondsG in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 1969 (BGBl. I S. 635) - a. F. - den Bundesminister (für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten), im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Finanzen und mit Zustimmung des Bundesrates die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Erhebung, die Beitreibung und die Fälligkeit der Beiträge und die Bemessungsgrundlage nach Absatz 6 durch Rechtsverordnung zu regeln. Dementsprechend sah § 3 Abs. 4 Satz 1 AbsFondsGBeitrV in der Fassung vom 29. April 1970 (BGBl. I S. 445) - wortgleich mit der jetzigen Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV - vor, dass die Beitragsmitteilung nach Absatz 2 als Beitragsbescheid gilt, wenn der Beitragsbetrag darin zutreffend angegeben worden ist. Unter Verfahren im Sinne des § 10 Abs. 10 AbsFondsG a. F. fiel offensichtlich auch der Erlass des Verwaltungsakts selbst. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 10 Satz 1 AbsFondsG a. F. Die Erhebung und vor allem die Beitreibung der Beiträge setzte auch nach damaligem Verwaltungsrecht den vorherigen Erlass eines entsprechenden Beitragsbescheides oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages voraus.

Vgl. auch den schriftlichen Bericht des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zu den Gesetzentwürfen eines Absatzfondsgesetzes, BT-Drucks. V/4006, S. 5.

Die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes haben mit ihrem Inkrafttreten im Jahr 1977 auch nicht die Vorgängerregelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV verdrängt. Bei § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV handelt es sich ebenso wie bei deren Vorgängerregelung um entgegenstehende Rechtsvorschriften des Bundes im Sinne des § 1 Abs. 1 VwVfG, die der allgemeinen Regelung des § 35 Satz 1 VwVfG vorgehen. Unter derartige Rechtsvorschriften fallen auch Rechtsverordnungen des Bundes. Eine solche Rechtsverordnung ist (materielles) Bundesrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 VwVfG.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 1 Rn. 34.

In der - nach dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfolgten - Neufassung der Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz vom 4. Juli 1994 bestätigte der Verordnungsgeber mit der Beibehaltung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV die Fortgeltung der von § 35 Satz 1 VwVfG abweichenden Fiktion eines Verwaltungsakts.

Dem Gesetzgeber war bei der Neufassung des Absatzfondsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juni 1993 (BGBl. I S. 998) unter Beibehaltung der Verordnungsermächtigung in § 10 Abs. 8 AbsFondsG (vorher § 10 Abs. 10 AbsFondsG a. F.) zudem klar, dass dem Verordnungsgeber mit der Ermächtigung zur Regelung des "Verfahrens" gleichzeitig die Ermächtigung zur Regelung der Fiktion eines Verwaltungsakts erteilt worden ist. Die Neufassung erfolgte in Kenntnis des Gesetzgebers von der ebenfalls 1977 in Kraft getretenen Regelung des § 9 VwVfG, wonach ein Verwaltungsverfahren im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden ist, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsakts oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist und den Erlass des Verwaltungsakts oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages einschließt.

Ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Normenhierarchie ist nicht erkennbar. Zwar wird durch § 1 Abs. 1 VwVfG dieser Grundsatz nicht aufgehoben, jedoch liegt hier - wie ausgeführt - in Gestalt des § 10 Abs. 8 AbsFondsG ein formelles, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügendes Gesetz als Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer von § 35 VwVfG abweichenden Regelung in Form der Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz vor.

Die Annahme eines fingierten Verwaltungsakts im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV scheitert nicht an dem Fehlen eines der Behörde zurechenbaren, nach außen tretenden, willensgetragenen Verhaltens. Unabhängig davon, ob nicht auch dieses willensgetragene Verhalten der Behörde durch die zuvor genannte Vorschrift fingiert wird, war der Regelungswille der Behörde für die Beitragsschuldner offenkundig und fand seinen Anknüpfungspunkt in dem Schweigen auf die Übersendung der Beitragsmitteilung. In den Vordrucken für die Beitragsmitteilungen war eindeutig formuliert und für die Beitragsschuldner auch unzweifelhaft erkennbar, dass im Falle einer ausbleibenden Beanstandung die jeweilige Beitragsmitteilung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV mit ihrem Inhalt zum Verwaltungsakt werden sollte. Somit beruhen die Beitragsbescheide auf einem willensgetragenen Verhalten der Beklagten dem Schweigen - und sind ihr zurechenbar.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005 - 7 C 26.04 -, BVerwGE 124, 47 (50).

Eines Nachaußentretens dieses willensgetragenen Verhaltens war nicht erforderlich. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass es in den Fällen der § 15 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. BImSchG, § 8 Abs. 5a Satz 1 TierschG und § 12 Abs. 5 Satz 2 GenTechG ebenfalls an einer nach außen wahrnehmbaren Maßnahme einer Behörde, verstanden als Willensäußerung, fehlt. Auch wenn in den dort genannten Fällen jeweils begünstigende Verwaltungsakte fingiert werden, bestätigen diese Vorschriften, dass es im Unterschied zu einem konkludenten Verwaltungsakt gerade das Wesen des fiktiven Verwaltungsakts ist, dass eine willentliche Äußerung der Behörde nicht nach außen tritt.

Vgl. Caspar, Der fiktive Verwaltungsakt - Zur Systematisierung eines aktuellen verwaltungsrechtlichen Instituts, AöR, Bd. 125, 131 (132).

Der Zeitpunkt des Eintritts der Fiktion war hinreichend bestimmbar. Die Fiktionswirkung trat mit dem Eingang der Beitragsmitteilung bei der Beklagten ein. Dieser Zeitpunkt konnte seitens des Beitragsschuldners jederzeit erfragt werden. Der vorherigen Prüfung der Beitragsmitteilungen auf ihre Richtigkeit bedurfte es zur Wirksamkeit der Bescheide nicht. Diese Prüfung diente vielmehr der Vorbereitung des Verfahrens im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 2 AbsFondsGBeitrV. Im Fall des Erlasses eines förmlichen Bescheides gemäß § 4 Abs. 3 Satz 2 Abs-FondsGBeitrV ersetzte dieser den vorherigen - aufgrund der fehlerhaften Beitragsmitteilung ergangenen - fiktiven Verwaltungsakt.

Die Fiktionswirkung scheitert auch nicht am Fehlen eines Anknüpfungspunktes für die Rechtsbehelfsfrist. Diese begann ebenfalls mit dem Eingang der Beitragsmitteilung bei der Beklagten zu laufen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2010 - 20 A 1196/09 -, juris.

Die Annahme der Fiktionswirkung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV führt letztlich zu keiner Verkürzung der Rechtsweggarantie. Der Beitragsschuldner konnte die von ihm ausgefüllte Mitteilung als hoheitliches Handeln wahrnehmen. Für ihn war - aufgrund der Rechtsbehelfsbelehrung - klar erkennbar, dass er gegen den Beitragsbescheid im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV Widerspruch einlegen kann. Die Fehlerhaftigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung führt lediglich zur Anwendung der Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2010 - 20 A 1196/09 -, a. a. O.

Die Wirksamkeit der Beitragsbescheide scheitert nicht an einer fehlenden Bekanntgabe. Die Fiktion des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV beinhaltet und umfasst auch die Bekanntgabe. Die zuvor genannte Regelung geht - aus den dargestellten Gründen - gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG den allgemeinen Wirksamkeitsvorschriften der § 43 Abs. 1 Satz 1, § 41 VwVfG vor. Es macht keinen Sinn und war seitens des Verordnungsgebers offensichtlich nicht gewollt, zunächst die Existenz eines Verwaltungsakts kraft Gesetzes zu fingieren, um dann dessen Wirksamkeit mangels einer Bekanntgabe im Sinne des § 41 VwVfG verneinen zu müssen.

Vgl. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 67; Caspar, a. a. O., S. 141.

Dass die Fiktion der Bekanntgabe eines Verwaltungsakts gesetzestechnisch überhaupt möglich ist, zeigen die Regelungen in § 41 Abs. 2 Satz 1 und § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG, aber auch die bereits zitierten Regelungen in § 15 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. BImSchG, § 8 Abs. 5a Satz 1 TierschG und § 15 Abs. 5 Satz 2 GenTechG.

Angesichts dieser Erwägungen kommt es nicht mehr darauf an, ob es einem Beitragsschuldner - wie hier der Klägerin -, der jahrelang ohne jede Beanstandung das Verfahren der Beitragszahlung akzeptiert und die Beiträge gezahlt hat, nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf eine fehlende Bekanntgabe der Beitragsbescheide zu berufen.

Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 27. April 1995 zur - mit § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV wortgleichen - Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung zur Durchführung des Weinwirtschaftsgesetzes - WeinWiGDV - führen zu keinem anderen, einen Verwaltungsakt verneinenden Ergebnis. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Urteil im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Anfechtungsklage entschieden, dass es einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift bedürfe, da der Verordnungsgeber nicht die Rechtsmacht habe, eine von § 35 Satz 1 VwVfG abweichende Regelung zu treffen. Allerdings liege in der stillschweigenden Annahme der Abgabenmitteilung durch die Behörde der anfechtbare Verwaltungsakt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1995 - 3 C 9.95 -, NVwZ 1996, 401, m. w. N.; ebenso Hess. VGH, Beschlüsse vom 11. März 2011 - 11 A 2510/10.Z - und vom 1. April 2011 - 11 A 2532/10.Z -.

Auf die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz übertragen, wäre nach den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in der stillschweigenden Annahme der jeweiligen Beitragsmitteilung durch die Beklagte die Maßnahme der Behörde gemäß § 35 Satz 1 VwVfG und damit ein Verwaltungsakt zu sehen. Insoweit kann auch nicht eingewandt werden, diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts habe - anders als im vorliegenden Fall - der Rechtsschutzerweiterung gedient und sei deshalb hier nicht übertragbar. Auch in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ging es um die Rechtsfrage, ob ein Verwaltungsakt vorliegt. Weiterhin wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von einer wirksamen Bekanntgabe auszugehen. Nach dieser Rechtsprechung liegt in der unbeanstandeten Entgegennahme der Erklärung durch die Behörde im Zeitpunkt des Zugangs zugleich die Bekanntgabe des Verwaltungsakts.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. August 1972 - VII C 55.70 -, DB 1973, 556, und vom 30. Juni 1972 - VII C 36.70 -, Buchholz 4015 § 26 GewStG Nr. 4, jeweils zu § 26 GewStG in der Fassung des Art. 12 Nr. 7 des Einführungsgesetzes zur Abgabenordnung (BGBl. I S. 3341).

Die danach vorliegenden Beitragsbescheide sind auch nicht nichtig im Sinne des § 44 VwVfG. Eine allein in Betracht kommende Nichtigkeit wegen eines offensichtlichen besonders schwerwiegenden Fehlers im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG infolge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Februar 2009 liegt nicht vor. Mit diesem Urteil erklärte das Bundesverfassungsgericht die für die Beitragserhebung maßgeblichen Rechtsgrundlagen des Absatzfondsgesetzes für die Zeit ab dem 1. Juli 2002 für nichtig. Ein auf einer unwirksamen Rechtsnorm beruhender Verwaltungsakt ist jedoch nicht nichtig, sondern nur anfechtbar.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1967 - VII C 69.65 -, BVerwGE 27, 141.

Im Übrigen beruhen die Beitragsbescheide unmittelbar auf § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV. Das nachträgliche Fortfallen der Ermächtigungsgrundlage ist für den Bestand einer zuvor ordnungsgemäß erlassenen Rechtsverordnung ohne Einfluss.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. Juli 1971 - 2 BvL 9/70 -, BVerfGE 31, 357 (362), und vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 u. a. -, BVerfGE 78, 179 (198).

Bei den als Verwaltungsakte geltenden Beitragsmitteilungen handelt es sich außerdem jeweils um einen von der Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 10 Abs. 8 AbsFondsG unabhängigen Rechtsgrund im Sinne des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG und auch deshalb nicht um nichtige Verwaltungsakte. Gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bleiben vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 BVerfGG oder einer besonderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. Entscheidungen in diesem Sinn sind auch Verwaltungsakte, unabhängig von ihrer Entstehungsart.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 -, BVerfGE 20, 230 (236); Bethge in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 79 Rn. 46.

Die Beitragsbescheide sind unanfechtbar. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Beitragsbescheide - mangels erfolgreichen Widerspruchs - bestandskräftig werden lassen.

Die Beitragsbescheide beruhen mittelbar auf § 10 Abs. 8 AbsFondsG und somit auf einer für nichtig erklärten Norm. Ohne die Anwendbarkeit dieser Vorschrift hätte der Verordnungsgeber die in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV geregelte Fiktionswirkung als Grundlage der streitgegenständlichen Beitragsbescheide nicht erlassen können.

Auch die Zahlungen selbst beruhen auf dem jeweiligen Beitragsbescheid als Entscheidung im Sinne des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG und nicht auf § 4 Abs. 4 AbsFondsGBeitrV. Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 AbsFondsGBeitrV wird der Beitrag sechs Wochen nach Ablauf des Kalenderhalbjahres fällig und ist an die Bundesanstalt zu zahlen. Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 AbsFondsGBeitrV wird der Beitrag abweichend von Satz 1 zwei Wochen nach Zugang des Bescheides fällig, sofern die Bundesanstalt einen Beitragsbescheid erlässt. § 4 Abs. 4 Satz 1 Abs-FondsGBeitrV stellt nur eine Fälligkeitsregelung dar, die als Grundlage der Zahlungspflicht einen Beitragsbescheid voraussetzt. Dass der Beitragsschuldner nicht unabhängig von der Existenz eines Beitragsbescheides kraft Gesetzes zur Zahlung des Beitrages verpflichtet gewesen ist, zeigt schon die Möglichkeit der Widerspruchserhebung gegen den jeweiligen Beitragsbescheid. Zudem kommt in § 4 Abs. 4 Satz 2 AbsFondsGBeitrV durch die ausdrückliche Bezugnahme auf den Beitragsbescheid eindeutig zum Ausdruck, dass diese Vorschrift lediglich den Fälligkeitszeitpunkt der zu leistenden Zahlungen bestimmt. Dies gilt auch für die Fälle des fingierten Beitragsbescheides.

2. Der - hilfsweise zum Antrag zu 1. gestellte - Antrag zu 2. hat ebenfalls keinen Erfolg.

Das mit diesem Antrag verfolgte Begehren, die den Zahlungen zugrunde liegenden Verwaltungsakte aufzuheben, stellt sich als (Nichtigkeits)Anfechtungsklage dar. Diese ist unzulässig. Die als Beitragsbescheide geltenden Beitragsmitteilungen sind bestandskräftig geworden. Es fehlt - auch unter Berücksichtigung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO - an einem ordnungsgemäß durchgeführten Vorverfahren.

3. Der - hilfsweise zum Antrag zu 2. gestellte - Antrag zu 3. bleibt ebenfalls erfolglos. Die auf das Wiederaufgreifen des Verfahrens zielende und als Untätigkeitsklage zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch nach § 51 Abs. 1 VwVfG auf ein Wiederaufgreifen der mit den bestandskräftigen Beitragsbescheiden Nrn. 11 bis 16 abgeschlossenen Verwaltungsverfahren (Wiederaufgreifen im engeren Sinne).

Es kann offen bleiben, ob der Antrag der Klägerin auf ein Wiederaufgreifen der Verfahren im Hinblick auf § 51 Abs. 2 und 3 VwVfG zulässig ist, denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen des hier einzig in Betracht kommenden Wiederaufgreifensgrundes in Gestalt des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht vor.

Gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Für eine Änderung der Sachlage ist nichts ersichtlich. Auch eine Änderung der Rechtslage liegt nicht vor. Die Rechtslage hat sich insbesondere nicht durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Februar 2009 nachträglich zugunsten der Beitragsschuldner geändert. Eine Behörde ist nicht verpflichtet, ein durch einen unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakt abgeschlossenes Verwaltungsverfahren wiederaufzugreifen, wenn sich der Verwaltungsakt aufgrund einer geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung - unter die auch die Nichtigkeitserklärung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht fällt - als rechtswidrig erweist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164, 178/64 -, BVerfGE 20, 230 (235); BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 1993 - 6 B 35.93 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 319; Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 51 Rn. 30.

Dies gilt jedenfalls für den Zeitraum vor der Bekanntmachung der maßgeblichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.

Vgl. VG Frankfurt, Urteil vom 10. August 2009 9 K 79/08.F -, juris.

Die Klägerin hat auch keinen ausnahmsweise bestehenden Anspruch nach § 51 Abs. 5, § 48 Abs. 1 VwVfG auf ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne und eine Rücknahme der streitgegenständlichen Beitragsbescheide.

Ein derartiger Anspruch besteht nur dann, wenn das Wiederaufgreifen der Verfahren und die Rücknahme der Beitragsbescheide die einzige rechtmäßige Ermessensentscheidung der Beklagten darstellt und somit eine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen ist. Daran fehlt es aber.

Gemäß § 51 Abs. 5 VwVfG bleiben die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des § 49 Abs. 1 VwVfG unberührt. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Auch wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 VwVfG nicht gegeben sind, ist damit eine erneute sachliche Überprüfung eines bestandskräftigen Verwaltungsakts nicht ausgeschlossen. Begehrt der Adressat eines solchen Verwaltungsakts unter Berufung auf die Rechtswidrigkeit der getroffenen Regelung eine erneute sachliche Überprüfung, so entscheidet die Behörde gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1, § 49 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 51 Abs. 5 VwVfG hierüber nach Ermessen. Dabei ist zwischen der Ermessensentscheidung, ob ein Verfahren wieder aufgegriffen werden soll, die Behörde mithin überhaupt bereit ist, in eine erneute Sachprüfung einzutreten oder sie sich auf die Bestandskraft beruft, und dem Ergebnis einer erneuten Sachprüfung zu unterscheiden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 - 1 C 15.08 -, BVerwGE 135, 121.

Bei der Ermessensentscheidung hinsichtlich des Wiederaufgreifens hat die Behörde abzuwägen, ob dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Einzelfallgerechtigkeit oder dem Interesse der Allgemeinheit und von Drittbetroffenen am Eintritt von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit der Vorzug zu geben ist. Dem bei der Ermessensausübung zu berücksichtigenden Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit kommt prinzipiell kein größeres Gewicht zu als dem diesem gegenüber stehenden Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist.

Allerdings besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich ist, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängt. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen und Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Wiederaufgreifens- und Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für das Wiederaufgreifen und die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 50.09 -, juris, und vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709, m. w. N.

Die Aufrechterhaltung der streitgegenständlichen Beitragsbescheide ist hier nicht wegen einer im Erlasszeitpunkt anzunehmenden offensichtlichen Rechtswidrigkeit schlechthin unerträglich. Eine solche ist anzunehmen, wenn an dem Rechtsverstoß nach den Umständen zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich die Rechtswidrigkeit deshalb aufdrängt. Dagegen fehlt es an der die Rücknahme gebietenden Offensichtlichkeit, wenn die Evidenz des Rechtsfehlers erst später ersichtlich wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226 (236), Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, a. a. O.; Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 48 Rn. 14.

Hier musste sich der Beklagten die Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Normen des Absatzfondsgesetzes nicht aufdrängen. Die Verfassungswidrigkeit des § 10 Abs. 8 AbsFondsG lag im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Beitragsmitteilungen nicht klar auf der Hand und war somit nicht im dargestellten Sinn evident. Dies gilt unzweifelhaft für die Zeit bis zum Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Köln an das Bundesverfassungsgericht vom 18. Mai 2006 (Az.: 13 K 2230/05). Bis zu diesem Zeitpunkt ging die Rechtsprechung einhellig von der Verfassungsmäßigkeit des Absatzfondsgesetzes aus.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 1990 - 2 BvL 12/88 u. a. -, BVerfGE 82, 159.

Aber auch in der Zeit danach haben das Verwaltungsgericht München und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof jeweils auch unter Würdigung dieses Vorlagebeschlusses die Annahme ernstlicher Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Absatzfondsgesetzes verneint.

Vgl. VG München, Beschluss vom 8. Januar 2007 - M 18 S 06.4166 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 4. April 2007 - 19 CS 07.400 -, RdL 2009, 13.

100

Die Aufrechterhaltung der streitgegenständlichen Beitragsbescheide ist auch nicht deshalb schlechthin unerträglich, weil die Beklagte mit ihrer Ermessensentscheidung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen würde. Im Gegenteil ergibt sich aus den dem Senat in diesem und zahlreichen Parallelverfahren vorliegenden Verwaltungsvorgängen der Beklagten, dass in allen Fällen der Bestandskraft der Beitragsbescheide von einem Wiederaufgreifen der Verfahren und der Rücknahme der Bescheide abgesehen worden ist. Dass die Beklagte entgegen dieser Verwaltungspraxis in weiteren Fällen trotz der Bestandskraft der Beitragsbescheide ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, die Verfahren wiederaufzugreifen und die Bescheide zurückzunehmen, ist nicht ersichtlich und wurde seitens der Klägerin auch nicht dargetan.

101

Ein in der Aufrechterhaltung der Beitragsbescheide liegender Verstoß gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten ist ebenfalls nicht erkennbar. Ein derartiger Verstoß liegt insbesondere nicht in der Änderung der Verwaltungspraxis der Beklagten hinsichtlich der Aussetzung der Widerspruchsverfahren bezüglich der Widersprüche gegen die Beitragsbescheide. Die Beklagte hat in den diese Fälle betreffenden Schreiben die Gründe mitgeteilt, warum an der bisherigen Aussetzungspraxis nicht mehr festgehalten wird, und dem jeweiligen Widerspruchsführer die Entscheidung überlassen, ob der Widerspruch gegen den Beitragsbescheid aufrechterhalten werden soll. Ein treuwidriges Verhalten ist darin nicht zu sehen. Es lag in der Hand des Beitragspflichtigen, das Widerspruchsverfahren und ein gegebenenfalls sich anschließendes Klageverfahren durchzuführen. In der Wiedergabe der Rechtslage aus der Sicht der Beklagten liegt insbesondere auch keine Verletzung einer der Beklagten obliegenden Beratungspflicht; vielmehr ist die Beklagte mit diesen Schreiben einer solchen gerade nachgekommen. Angesichts der zuvor zitierten Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit des Absatzfondsgesetzes kann zudem keine Rede davon sein, die Beklagte habe in ihrem Schreiben eine offensichtlich unhaltbare Rechtsauffassung kundgetan. Ebenso stellt die Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis keinen Verstoß gegen Art. 3 GG dar, da diese neue Verwaltungspraxis ab dem Änderungszeitpunkt einheitlich auf alle Beitragspflichtigen angewandt wurde. Die eine Aussetzung bewilligenden Schreiben stammen noch aus Zeiten der früheren Verwaltungspraxis.

102

Dem hier einschlägigen Fachrecht in der Gestalt des Absatzfondsgesetzes oder der Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz ist auch keine Regelung zu entnehmen, die das Ermessen der Beklagten - als Unterfall des intendierten Ermessens - dahingehend auf Null reduzieren würde, dass nur das Wiederaufgreifen und die Rücknahme als einzige rechtmäßige Handlungsalternative verbliebe.

103

Darüber hinaus sind auch keine sonstigen Umstände erkennbar, die die Aufrechterhaltung der streitgegenständlichen Beitragsbescheide als schlechthin unerträglich erscheinen ließen. Solche Gründe ergeben sich insbesondere nicht aus den Regelungen der Abgabenordnung.

104

Die Beitragsmitteilungen enthalten keinen Nachprüfungsvorbehalt, der zu einer (analogen) Anwendung des § 164 Abs. 2 Satz 1 AO führen würde. Gemäß § 164 Abs. 2 Satz 1 AO kann die Steuerfestsetzung aufgehoben oder geändert werden, solange der Vorbehalt wirksam ist. Eine direkte Anwendbarkeit der Vorschrift scheitert bereits daran, dass es sich bei den Beiträgen nach dem Absatzfondsgesetz um keine Steuer, sondern um eine Sonderabgabe handelt.

105

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 1990 - 2 BvL 12/88 u. a. -, a. a. O.

106

Die Regelung des § 164 AO betrifft aber nur die Steuerfestsetzung im Sinne des § 155 AO und Verwaltungsakte, die keine Steuerbescheide im Sinne von § 155 AO sind, für die aber aufgrund gesetzlicher Anordnung die Regeln über die Steuerfestsetzung eingreifen.

107

Vgl. Heuermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 164 AO Rn. 2.

108

Mangels einer planwidrigen Regelungslücke scheidet auch die entsprechende Anwendung der Abgabenordnung aus. Einer derartigen analogen Anwendung der Abgabenordnung bedarf es nicht. Die vorliegende Fallgestaltung wird wenn auch nicht mit dem von der Klägerin gewünschten Ergebnis - von § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG erfasst.

109

Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 11. März 2011 11 A 2510/10.Z -.

110

Zudem hat das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, dass weder das Absatzfondsgesetz noch die Verordnung über die Beiträge nach dem Absatzfondsgesetz der Beklagten die Möglichkeit des Erlasses eines Vorbehaltsbescheides einräumten. Die Nr. 2a) der Beitragsmitteilungen gibt lediglich den Regelungsinhalt des § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV wieder. Anders als § 164 Abs. 1 Satz 1 AO sieht insbesondere § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV die Möglichkeit des Erlasses eines Beitragsbescheides unter Vorbehalt nicht vor. Für den Erlass einer derartigen Nebenbestimmung besteht nach der Systematik des § 4 Abs. 3 Abs-FondsGBeitrV auch keine Notwendigkeit. Vielmehr kommt der Beitragsbescheid wie bereits ausgeführt - nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbsFondsGBeitrV aufgrund der Fiktionswirkung unabhängig von einer weiteren Prüfung wirksam zustande. Für den Fall der unzutreffenden Angabe des Beitragsbetrages sieht § 4 Abs. 3 Satz 2 AbsFondsGBeitrV - unter konkludenter Aufhebung des fiktiven Beitragsbescheides - den Erlass eines zutreffenden (förmlichen) Beitragsbescheides vor. Aus diesen Gründen war die Beklagte zur Aufnahme eines entsprechenden Vorbehalts in die Beitragsbescheide weder ermächtigt noch verpflichtet.

111

Die Aufrechterhaltung der streitgegenständlichen Beitragsbescheide ist auch nicht deshalb schlechthin unerträglich, weil die Beklagte die Beitragsbescheide nicht gemäß § 165 AO nur vorläufig festgesetzt hat. Insoweit gilt das zuvor Ausgeführte zur fehlenden direkten oder analogen Anwendbarkeit der Abgabenordnung. Zudem hat das Verwaltungsgericht zu Recht dargelegt, dass weder das Absatzfondsgesetz noch § 4 AbsFondsGBeitrV eine Ermächtigung der gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebundenen Beklagten zur Aufnahme einer derartigen Vorläufigkeitserklärung enthalten.

112

Letztlich liegt auch kein - von der Beklagten missachteter - Anwendungsfall des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO vor. Nach dieser Vorschrift ist ein Steuerbescheid zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern, soweit ein Ereignis eintritt, das steuerliche Wirkung für die Vergangenheit hat (rückwirkendes Ereignis). Zusätzlich zur fehlenden direkten oder entsprechenden Anwendbarkeit der Abgabenordnung liegen die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift nicht vor. Die Nichtigkeitserklärung von Gesetzen durch das Bundesverfassungsgericht fällt hinsichtlich der auf diesen Gesetzen ergangenen bestandskräftigen Bescheide nicht unter den Anwendungsbereich des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO, weil nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nicht mehr anfechtbare Bescheide unberührt bleiben.

113

Vgl. BFH, Urteil vom 28. Oktober 1964 I 143/64 S -, BFHE 81, 542; Klein/Orlopp, AO, 4. Aufl., § 175 Anm. 5.

114

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Wiederaufgreifen des Verfahrens. Die zu § 51 Abs. 5, § 48 Abs. 1 VwVfG getroffene Ermessensentscheidung im Bescheid vom 8. Dezember 2009 ist nicht zu beanstanden.

115

Es liegt kein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte in zahlreichen gleichgelagerten Fällen mit inhaltsgleichen Bescheiden dieselbe Ermessensentscheidung getroffen hat. Die Beklagte hat individuell von dem ihr eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht, indem sie den gleich gelagerten Sachverhalten eine einheitliche Verwaltungspraxis zugrunde legte. Dies entspricht dem im Rahmen der Ermessensausübung zu beachtenden Erfordernis des allgemeinen Gleichheitssatzes im Sinne des Art. 3 GG.

116

Der Annahme einer hinsichtlich der Wiederaufgreifens- und Rücknahme-entscheidung individuellen Ermessensausübung durch die Beklagte steht auch nicht die interne Korrespondenz der Beklagten per E-Mail vom 2. März 2009 entgegen, in der die Referatsleiterin gegenüber der Abteilung für Allgemeine Rechtsangelegenheiten ausführte, sie gehe davon aus, "dass die harte Linie tatsächlich durchgezogen werden soll und in den vorgenannten Fällen nicht im Wege des Ermessens storniert werden" solle. Es handelt sich um keine - ihrerseits ermessensfehlerhafte - Weisung einer anderen Behörde, sondern um die Rechtsmeinung dieser Referatsleiterin innerhalb der zuständigen Behörde.

117

Anhaltspunkte für einen Ermessensnichtgebrauch ergeben sich auch nicht aus der im Nachgang zur Bundesverfassungsgerichtsentscheidung stattgefundenen E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und der Beklagten. Danach wurden die von der Beklagten stammenden Entwürfe der Ablehnungsbescheide zur Abstimmung dem Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz zugeleitet. In einer E-Mail des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz an die Beklagte vom 6. April 2009 heißt es, dass "der Ablehnungsbescheid im vorliegenden Fall nicht mit dem BMELV abgestimmt worden ist. Zutreffend ist, dass es eine Abstimmung über generelle Aspekte bei der Bescheidung entsprechender Anträge gegeben hat". Eine derartige "generelle Abstimmung" ist aber gerade im Hinblick auf Art. 3 GG nicht nur unschädlich, sondern zur Herstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis nahezu geboten.

118

Es liegt auch kein Ermessensfehlgebrauch vor. Die in dem hier streitgegenständlichen Bescheid angestellten Ermessenserwägungen halten sich im Rahmen des gesetzlichen Zwecks der Ermessensausübung. Die Beklagte gab an, ein Wiederaufgreifen der bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren würde aufgrund der großen Anzahl dieser Verwaltungsverfahren einen nicht leistbaren Personal- und Zeitaufwand mit sich bringen. Außerdem seien die fehlenden Rückstellungen hinsichtlich der bestandskräftigen Beitragsbescheide zu bedenken. Bei der Berücksichtigung der Auswirkungen einer für die Klägerin positiven Wiederaufgreifens-entscheidung auf die zur Verfügung stehenden personellen Kapazitäten und finanziellen Folgen handelt es sich um sachgerechte Ermessenserwägungen.

119

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 50.09 -, a. a. O.

120

Es ist nicht erkennbar und wurde seitens der Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt, dass diese Erwägungen der Beklagten aus der Luft gegriffen sind oder auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage basieren.

121

Mangels eines Rückzahlungsanspruchs hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zinszahlungen.

122

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

123

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

124

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es handelt sich bei § 4 Abs. 3 AbsFondsGBeitrV um ausgelaufenes Recht und es nicht erkennbar, dass die Rechtsfragen für einen nicht überschaubaren Personenkreis in einer Vielzahl von Fällen von Bedeutung sind. Die sich im Rahmen der Prüfung des Wiederaufgreifens stellenden Fragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt.

125

Es liegt auch keine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu dem zu § 5 Abs. 4 Satz WeinWiGDV ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 1995 vor. Diese Entscheidung bezieht sich auf eine andere Rechtsvorschrift.