Oberverwaltungsgericht NRW, 1 E 684/11

G r ü n d e

Die Entscheidung über die Beschwerde ergeht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 2 GKG durch den Berichterstatter als den nach der Geschäftsverteilung des Senats zuständigen Einzelrichter. Zwar hat im erstinstanzlichen Verfahren nicht ein Einzelrichter i.S.d. § 6 VwGO entschieden, sondern der Berichterstatter entsprechend § 87a Abs. 1 Nrn. 2 und 4, Abs. 3 VwGO. Es entspricht jedoch dem Sinn des Gesetzes, dass auch in einer solchen Konstellation (erst recht) ein Einzelrichter über die Beschwerde entscheidet. § 66 Abs. 6 Satz 1 GKG soll nach dem Willen des Gesetzgebers – zur Vereinfachung des kostenrechtlichen Verfahrens – einerseits zur Entlastung der Rechtspflege beitragen und andererseits die Akzeptanz der auf die Beschwerde ergehenden Entscheidung durch die Betroffenen sicherstellen, indem Entscheidungen eines Kollegialgerichts nur durch ein anderes Kollegialgericht korrigiert werden können. Das lässt den Umkehrschluss zu, dass bei einer Entscheidung in der ersten Instanz durch einen einzelnen Richter auch im Beschwerdeverfahren ein Mitglied des Senats allein zur Entscheidung berufen ist.

Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa die Beschlüsse vom 23. Dezember 2010 – 1 E 1344/10 – (n.v.) und vom 16. April 2009 – 1 E 54/09 –, juris, Rn. 1 bis 6, jeweils m.w.N.,

Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben die Beschwerde, mit der sie nach erfolgter Teilabhilfe durch das Verwaltungsgericht, welche zur Festsetzung eines Streitwertes von 6.266,93 Euro geführt hat, weiterhin die Festsetzung eines Streitwertes i.H.v. 9.887,82 Euro begehren, ausdrücklich im eigenen Namen erhoben. Eine solche (hier auch allein einen Sinn ergebende) Beschwerdeführung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im eigenen Namen ist nach § 32 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RVG zulässig.

Die Beschwerde ist aber unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG nicht erfüllt sind. Danach findet eine Beschwerde gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Abs. 2 GKG), nur statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt (Satz 1) oder das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, die Beschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zugelassen hat (Satz 2). Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde nicht zugelassen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt auch nicht die Grenze von 200 Euro. Der Beschwerdewert bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen Interesse, das für den jeweiligen Beschwerdeführer mit der verlangten Änderung des Streitwerts verbunden ist. Dieses Interesse ist konkret und einzelfallbezogen zu ermitteln. Hier ergibt sich dieses Interesse aus dem Zuwachs an erstattungsfähigen Rechtsanwaltsgebühren, die den Prozessbevollmächtigten der Beklagten bei Anhebung des Streitwerts zufließen würden. Danach errechnet sich der Beschwerdewert hier aus der Differenz der Rechtsanwaltsgebühren, die sich bei Zugrundelegung des vom Verwaltungsgericht festgesetzten Streitwerts einerseits und der mit der Beschwerde angestrebten Festsetzung andererseits ergibt. Dabei kommt es hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht festgesetzten Streitwerts nicht auf den von diesem ursprünglich festgesetzten Streitwert an, sondern auf den Streitwert, welchen das Verwaltungsgericht – die Instanz abschließend und allein verbindlich – im Wege der Teilabhilfe festgesetzt hat.

Vgl. dazu, dass für die Frage, ob der Beschwerdewert erreicht ist, nicht die ursprüngliche Beschwer, sondern die nach Teilabhilfe verbleibende Beschwer maßgeblich ist, OLG Hamm Beschluss vom 2. Februar 1982 – 3 WF 5/82 –, JurBüro 1982, 582; Oestreich, in: Oestreich/Hellstab/Trenkle, GKG, FamGKG, Stand: Juni 2011, GKG § 68 Rn. 22; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl. 2010, GKG § 68 Rn. 10; Zimmermann, in: Binz/ Dörndorfer/ Petzold/ Zimmermann, GKG, JVEG, 2007, GKG § 68 Rn. 9; Schneider, ZAP (Zeitschrift für die Anwaltspraxis) Fach 24, 1055 – 1068 (= Nummer 10 vom 14. Mai 2007, Punkt VIII.1.b.dd.), abrufbar bei LexisNexis; dies zugrunde legend ferner Bayerischer VGH, Beschluss vom 14. August 2006 – 4 C 06.2037 –, juris.

Dieser Unterschiedsbetrag beträgt hier lediglich 126,30 Euro. Das ergibt sich aus Folgendem: Streitwertabhängig ist hier lediglich eine Verfahrensgebühr (von 1,3) nach Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (Anlage 1) zum RVG. Bei einem Streitwert von 6.266,93 Euro beträgt diese Gebühr 487,50 Euro (375 Euro x 1,3). Bei dem angestrebten, in die Wertstufe bis 10.000 Euro fallenden Streitwert beläuft sich die Gebühr auf 613,80 Euro (486 Euro x 1,3). Daraus ergibt sich die genannte Differenz.

In die Berechnung kann nicht auch die Umsatzsteuer auf die Vergütung mit eingestellt werden, welche die Prozessbevollmächtigten der Beklagten in voller Höhe (gemäß § 12 Abs. 1 UStG: 19 v.H.) vom Kostenträger erstattet verlangen können. Denn für den Anwalt ist die Umsatzsteuer lediglich ein durchlaufender Posten, der an den Auftraggeber bzw. Kostenpflichtigen weitergereicht wird und als Mehrwertsteuer letztlich von diesem zu tragen ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2008 – 1 E 831/08 –, n.v.

Eine Berücksichtigung dieses Postens würde hier im Übrigen auch nicht zu einem Überschreiten der Wertgrenze führen. Denn der Gesamtbetrag beliefe sich bei einem Streitwert von 6.266,93 Euro auf 580,13 Euro und stiege bei dem angestrebten Streitwert lediglich auf einen Betrag von 751,84 Euro, was auf einen Unterschiedsbetrag von 171,71 Euro führt.

Die nach dem Vorstehenden gegebene Unzulässigkeit der Streitwertbeschwerde hindert den Senat indes nicht daran, den erstinstanzlichen Streitwert auf anderer Rechtsgrundlage von Amts wegen anderweitig festzusetzen, und zwar wie von den Prozessbevollmächtigen der Beklagten der Sache nach zu Recht verlangt.

Die Änderungsbefugnis beruht hier auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Nach dieser Vorschrift kann die im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Festsetzung des Streitwerts dann vom Rechtsmittelgericht von Amts wegen geändert werden, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Es kann zunächst nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden, dass im Falle einer Streitwertbeschwerde das Verfahren "wegen der Entscheidung über den Streitwert" in der Rechtsmittelinstanz "schwebt".

So ausdrücklich Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. Oktober 2007 – 5 E 191/07 –, DÖV 2008, 735 = juris, Rn. 3, und Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 1. Juli 2010 – 8 OA 117/10 –, NVwZ-RR 2010, 904 = juris, Rn. 5; dies räumt auch die Gegenauffassung ein, welche im Falle einer unzulässigen (isolierten) Streitwertbeschwerde keine Möglichkeit für das Beschwerdegericht sieht, den Streitwert gemäß § 68 Abs. 3 GKG von Amts wegen zu ändern, vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 7. Dezember 2009 – 5 So 192/09 –, NVwZ-RR 2010, 501 = juris, Rn. 14.

Aus dem Gesetz ergibt sich auch keine Einschränkung der von § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG eingeräumten Änderungsbefugnis dahin, dass diese dann nicht bestehen soll, wenn eine erhobene Streitwertbeschwerde sich als unzulässig erweist und auf sie hin deshalb keine Sachentscheidung des Rechtsmittelgerichts zum Streitwert ergehen kann. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG selbst eine derartige Beschränkung offensichtlich nicht enthält. Ferner rechtfertigen es auch systematische Erwägungen nicht, § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG gegen seinen Wortlaut entsprechend einschränkend auszulegen. Namentlich ergibt sich eine solche Rechtfertigung nicht aus der Überlegung, dass die Beschwerdebeschränkung des § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG leerliefe, wenn das Rechtsmittelgericht auch bei einer hiernach unzulässigen Beschwerde eine Streitwertänderung von Amts wegen vornehmen könnte und – bei erkannter Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Festsetzung – u.U. sogar zwingend vornehmen müsste.

So aber etwa OVG Hamburg, Beschluss vom 7. Dezember 2009 – 5 So 192/09 –, a.a.O.

Denn diese Auffassung verkennt, dass sich die Regelungsbereiche des § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG einerseits und der Vorschriften über die Zulässigkeit einer Streitwertbeschwerde andererseits deutlich voneinander unterscheiden: Während letztere allein die Möglichkeiten des (vermeintlich) beschwerten Rechtsmittelführers beschränken, dem Rechtsmittelgericht in jedem Fall eine Sachentscheidung über den Streitwert abverlangen zu können, eröffnet § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG dem Rechtsmittelgericht unabhängig von den Erfolgsaussichten einer anhängigen Streitwertbeschwerde die Befugnis, eine als unrichtig erkannte Streitwertfestsetzung zu ändern. So kann insbesondere ein Beschwerdeführer, dessen Beschwerde unzulässig ist, einen Anspruch auf Sachentscheidung oder auch nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Gerichts über ein Tätigwerden von Amts wegen auch nicht etwa aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG herleiten, weil diese Vorschrift sich darauf beschränkt, dem Rechtsmittelgericht die dort angesprochene Kompetenz einzuräumen. Unberührt bleibt allerdings die Möglichkeit des Betroffenen, eine Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts anzuregen, und zwar ggf. auch in einem anhängigen Beschwerdeverfahren.

Vgl. Wysk, in: Wysk, VwGO, 2011, § 165 Rn. 4: "Eine unzulässige Beschwerde kann ggf. in eine Gegenvorstellung mit der Anregung umgedeutet werden, die Festsetzung des Streitwerts von Amts wegen zu ändern".

Eine solche Anregung wird das Beschwerdegericht jedoch schon nicht zu einer (näheren) Prüfung des Begehrens und auf keinen Fall zu dessen Bescheidung veranlassen können, wenn das Begehren – wie es nicht selten der Fall ist – (ersichtlich) unbegründet ist. Damit aber wird es in vielen Fällen dabei verbleiben, dass die Beschwerde ohne (nähere) Sachprüfung als unzulässig verworfen wird, und kann folglich nicht davon gesprochen werden, dass die Zulässigkeitsbeschränkungen stets leerlaufen würden, wenn die Änderungsbefugnis nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG nicht wie teilweise gefordert eingeschränkt würde.

Im Ergebnis wie hier: OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2010 – 5 E 1303/10 –, n.v.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 1. Juli 2010 – 8 OA 117/10 –, a.a.O.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. Oktober 2007 – 5 E 191/07 –, a.a.O.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 165 Rn. 18; Olbertz, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand: Mai 2010, Vorb. § 154 Rn. 42; in diese Richtung auch schon OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2008 – 1 E 831/08 –, n.v.; anderer Ansicht: OVG Hamburg, Beschluss vom 7. Dezember 2009 – 5 So 192/09 –, a.a.O., und OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 9. Februar 1994 – 3 O 50/93 –, MDR 1995, 425 = juris, Rn. 10 ff. (zum Fall des Rechtsmittelausschlusses nach § 37 Abs. 2 VermG); Dörndorfer, in: Binz/ Dörndorfer/ Petzold/ Zimmermann, a.a.O., GKG § 63 Rn. 10; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl. 2010, GKG § 63 Rn. 49; vermittelnd: OVG Bremen, Beschluss vom 22. Juli 2010 – 2 S 132/10 –, NVwZ-RR 2010, 823, welches zugrundelegt, dass das Beschwerdegericht bei Vorliegen einer isolierten unzulässigen Streitwertbeschwerde im Rahmen des § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG eine Ermessensentscheidung zu treffen habe, und letztlich gegriffen und schon damit wenig überzeugend annimmt, dass dieses Ermessen nur im Ausnahmefall – bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Streitwertbemessung – zu Gunsten einer Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung auszuüben sei.

Die nach alledem mögliche Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts von Amts wegen ist hier geboten, weil sich die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts als fehlerhaft erweist.

Zwar hat sich das Verwaltungsgericht in seinem Teilabhilfebeschluss bei der Bestimmung der Bedeutung der Sache (§ 52 Abs. 1 GKG) für die Klägerin, welche als Einsatzkraft der Berufsfeuerwehr Freizeitausgleich wegen Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit verlangt hat, zutreffend an der bei Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit pro Stunde zu zahlenden Mehrarbeitsvergütung für eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 7 BBesO (wie die Klägerin) orientiert.

Ständige Streitwertpraxis des Senats, vgl. den Streitwertbeschluss zu dem Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2652/07 –, welches (ohne Abdruck des Streitwertbeschlusses) veröffentlicht ist in ZBR 2009, 352 und in juris; ferner etwa Beschlüsse vom 8. Juni 2009 – 1 A 3143/08 –, juris, Rn. 26, und vom 27. August 2010 – 1 A 1154/09 –, n.v.

Es hat aber die Summe der (bei pauschalierender Betrachtung) in Rede stehenden Stunden wegen fehlerhaften Ansatzes der Zahl der zu berücksichtigenden Monate nicht zutreffend ermittelt und deshalb nicht den zutreffenden, in die Stufe bis 10.000,00 Euro fallenden Streitwert, sondern einen zu niedrigen Streitwert festgesetzt.

Ausgangspunkt für die Streitwertfestsetzung ist der Gegenstand des Verfahrens, welcher maßgeblich durch das Begehren im Sinne des § 88 VwGO bestimmt wird (vgl. § 52 Abs. 1 GKG). Dieses richtete sich, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Februar 2011 ausdrücklich klargestellt hatte, (vorrangig) auf den Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit in Freizeit. Der Zeitraum, für den solches geltend gemacht werden sollte, konnte bereits der Klageschrift entnommen werden: Er sollte am 3. Oktober 2000 (Klageschrift, Seite 2 Mitte) beginnen und mit dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Dienst der Beklagten am 30./31. August 2006 enden. Eine Einschränkung des Begehrens dahingehend, dass für Ausbildungszeiten oder krankheitsbedingte Fehlzeiten ein Freizeitausgleich nicht geltend gemacht werden sollte, hat die Klägerin während der Anhängigkeit der Klage zu keinem Zeitpunkt auch nur sinngemäß formuliert. Im Gegenteil: In der Klageschrift heißt es vielmehr, dass die Klägerin unstreitig bis zum 31. Dezember 2006 (gemeint sein kann an dieser Stelle nur der 31. August 2006, da der Anspruch gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde und die Klägerin nur bis zu diesem Zeitpunkt in deren Diensten stand) "in der Regel sechs Stunden je Woche zu viel gearbeitet" habe. Ihr Vortrag zu einer Einschränkung des Begehrens im o.g. Sinne, welchen sie erstmals nach erfolgter Klagerücknahme mit Blick auf die Höhe des festzusetzenden Streitwerts geleistet hat, kann mithin nicht zur Auslegung des Klagebegehrens herangezogen werden und ist unbeachtlich.

Eine zutreffende, nicht 45, sondern 71 Monate (Oktober 2000 bis August 2006 einschließlich) in die Berechnung einstellende Streitwertermittlung führt hier zu einem Streitwert, welcher in die durch den Senat festgesetzte Wertstufe fällt. Die bei Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit zu zahlende Mehrarbeitsvergütung betrug im streitgegenständlichen Zeitraum für eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 7 BBesO (wie die Klägerin) bis zum 20. August 2002 20,59 DM bzw. 10,53 Euro, bis zum 31. März 2004 11,27 Euro und für die Zeit danach 11,77 Euro (vgl. § 4 Abs. 1 MVergV in der jeweils geltenden Fassung). Mit Blick auf dieses Ansteigen der Beträge hat der Senat seiner Berechnung regelmäßig einen durchschnittlichen Wert von 11,50 Euro zugrundegelegt. Mangels eines klägerseitig näher fixierten Umfangs des begehrten Freizeitausgleichs – die zitierte Äußerung, die Klägerin habe "in der Regel sechs Stunden je Woche zu viel gearbeitet", versteht der Senat insoweit nur als Erläuterung, nicht aber als Geltendmachung voll auszugleichender 24 Stunden pro Monat – geht der Senat von dem aus, was die Klägerin auf der Grundlage der pauschalierenden, d.h. Fehl- und Urlaubszeiten unberücksichtigt lassenden Senatsrechtsprechung insoweit rechtens verlangen könnte, nämlich 12,11 Stunden je Kalendermonat rechtwidriger Heranziehung. Somit ergibt sich ein Streitwert, welcher in die festgesetzte Wertstufe fällt (71 Monate x 12,11 Stunden x 11,50 Euro = 9.887,82 Euro). Nichts anderes ergäbe sich, wenn nicht der (hier bei konkreter Betrachtung etwas zu hohe) Durchschnittsbetrag von 11,50 Euro angesetzt würde, sondern der Berechnung die jeweils geltenden Beträge nach § 4 Abs. 1 MVergV bezogen auf die jeweiligen Zeitabschnitte des Anspruchszeitraums zugrunde gelegt würden (23 Monate x 12,11 Stunden x 10,53 Euro = 2.932,92 Euro; 19 Monate x 12,11 Stunden x 11,27 Euro = 2.593,11 Euro; 29 Monate x 12,11 Stunden x 11,77 Euro = 4.115,95 Euro; die Summe der drei errechneten Beträge ist 9.641,98 Euro) oder wenn schlicht der Durchschnittsbetrag der drei pro Stunde zu leistenden Beträge (11,19 Euro) in eine Gesamtberechnung eingestellt würde (71 Monate x 12,11 Stunden x 11,19 Euro = 9.621,27 Euro).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 68 Abs.3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).