Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 584/09

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt auf der Grundlage der – fristgerecht vorgelegten – Darlegungen des Beklagten nicht vor.

An der Richtigkeit des Urteils erster Instanz bestehen keine ernstlichen Zweifel, welche eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen würden. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. An solchen Zweifeln fehlt es hier.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage, welche auf Zahlung des hälftigen Familienzuschlags der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG für den Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis zum 31. Oktober 2006 gerichtet ist, im Kern mit der folgenden Begründung stattgegeben: Der Anspruch ergebe sich aus §§ 39 Abs.1, 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG. Namentlich habe der Kläger, was allein streitig sei, im Streitzeitraum auch die Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG erfüllt, wonach der Beamte eine andere Person nicht nur vorübergehend in seine Wohnung aufgenommen haben muss. Eine Person sei dann nicht nur vorübergehend in die Wohnung des betreffenden Beamten aufgenommen, wenn die Wohnung mit dem Willen des aufnehmenden Beamten auch für den Aufgenommenen zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehung i.S.d. § 7 BGB werde und es infolgedessen zu der Bildung einer häuslichen Gemeinschaft mit dem Aufnehmenden komme. Diese Voraussetzungen lägen bezogen auf die Tochter des Klägers auf der Grundlage seiner unstreitigen tatsächlichen Angaben zu Art und Dauer des Aufenthalts derselben in seiner Wohnung vor. Dem stehe nicht entgegen, dass die Tochter einen (weiteren) Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen in der Wohnung ihrer von dem Kläger geschiedenen Mutter gehabt habe. Dass eine Person zwei Lebensmittelpunkte haben könne, ergebe sich aus § 7 BGB. Für die Annahme mehrerer Wohnsitze und damit Lebensmittelpunkte genüge es, wenn der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse ungefähr gleichmäßig auf die verschiedenen Orte verteilt sei. Hieraus lasse sich aber nicht ableiten, dass ein Lebensmittelpunkt nur dann vorliege, wenn dieser Ort mindestens in Zeitabständen von einer Woche an drei Tagen unter Einschluss von zwei Nächten aufgesucht werde. Dies liefe nämlich auf eine gleichmäßige Aufenthaltsdauer hinaus, die das Gesetz aber nicht verlange, weil Lebensbeziehungen nicht statisch seien, sondern ohne weiteres zeitanteilig existieren könnten. Entscheidend sei allein, dass während eines nicht ganz unerheblichen Zeitraums besondere Beziehungen an einem bestimmten Ort bestünden. Dass die Tochter des Klägers in dessen Wohnung einen zweiten Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen habe, ergebe sich aus Folgendem: Der Kläger habe seine Tochter im zweiwöchigen Rhythmus jeweils von Freitagnachmittag bis Sonntagabend, d.h. mit zwei Übernachtungen in seine Wohnung aufgenommen. Gleichzeitig habe er ihr ein Kinderzimmer zur alleinigen Verfügung gestellt; dies spreche dafür, dass sich bei dem Kind auch das Gefühl eines Lebensmittelpunkts habe einstellen können. Der entsprechende Bezug zur Wohnung des Klägers sei wohl noch dadurch verstärkt worden, dass sich die Tochter alle zwei Wochen auch montagnachmittags und während der Hälfte der Schulferienzeit bei dem Kläger aufgehalten habe. Die Hälfte der üblichen Schulferienzeit betrage 42 Tage pro Jahr. Rechne man 2 mal 3 Tage am Wochenende sowie zwei weitere Montage hinzu, habe sich die Tochter des Klägers durchschnittlich 11,5 Tage im Monat bei dem Kläger und 18,5 Tage bei ihrer Mutter aufgehalten.

Der Beklagte wendet hiergegen ein: Die Tochter des Klägers habe in dessen Wohnung während des Streitzeitraums keinen weiteren Lebensmittelpunkt gehabt. Hiergegen spreche schon, dass sie während der genannten Zeitspanne im Haushalt der Mutter mit Hauptwohnsitz gemeldet gewesen sei und sich deutlich weniger als die Hälfte des Jahres beim Kläger aufgehalten habe. Abweichendes ergebe sich nicht aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1990 – 2 B 116.90 –. Denn dort heiße es lediglich, dass die Formulierung „nicht nur vorübergehend“ jedenfalls keinen Anhaltspunkt für den Schluss gebe, dass dies zeitlich mehr als 50 % sein müssten. Hieraus folge, dass sich das Kind nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu gleichen Teilen bei den Elternteilen aufhalten müsse. Die Dauer des Aufenthalts beim jeweiligen Elternteil sei das auschlaggebende Kriterium zur Beurteilung, ob ein weiterer Lebensmittelpunkt vorliege; mindestens erforderlich sei ein Aufenthalt von 3 Tagen pro Woche. Diesen Anforderungen genüge die monatliche Aufenthaltsdauer von (nur) 11,5 Tagen bei dem Kläger nicht. Hinzu komme, dass der Kläger seine Tochter angesichts ihrer bei ihm überwiegend am Wochenende und in den Ferien stattfindenden Aufenthalte nicht im Schulalltag begleite (begleitet habe). Abweichendes folge nicht aus dem Vorhalten eines Kinderzimmers zur alleinigen Nutzung, da die Tochter sich in einem Alter befinde (befunden habe), in welchem ein eigenes Zimmer zwingend erforderlich sei.

Dieses Vorbringen ist insgesamt nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu wecken, der Kläger habe seine Tochter im Streitzeitraum nicht nur vorübergehend in seine Wohnung aufgenommen. Nicht nur vorübergehend in die Wohnung des Beamten aufgenommen ist eine andere Person, wenn die Wohnung auch für den Aufgenommenen zum Mittelpunkt der Lebensbeziehung im Sinne des § 7 BGB wird und es hierdurch zur Bildung einer häuslichen Gemeinschaft kommt.

BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 1990 – 2 B 116.90 –, ZBR 1991, 147 = juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2003 – 1 A 2438/01 –, juris, Rn. 8 f.; Schmidt, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: Juni 2011, BBesG § 40 Rn. 53; Sander, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: März 2011, B II 1, § 40 BBesG Rn. 9g; Schinkel/Seifert, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Juni 2011, in: Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, BBesG § 40 Rn. 24 (Seite 28c f.).

Der Aufgenommene macht die Wohnung des Beamten zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehung, wenn er seinen dortigen Aufenthalt nicht nur im Hinblick auf einen eng begrenzten Teil seiner gesamten Lebensverhältnisse nimmt, sondern diese von dem Aufenthaltsort bestimmt werden. Dieses Verständnis schließt es – wie auch der Beklagte nicht in Zweifel zieht – nicht aus, dass eine Person mehr als einen Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehung haben kann. Dies ist dann der Fall, wenn während des nicht ununterbrochenen, aber insgesamt (abgesehen von den Unterbrechungen) auf längere Zeit angelegten Aufenthalts in der jeweiligen Wohnung diese Wohnung für die Dauer des Aufenthalts die gesamten Lebensverhältnisse schwerpunktmäßig bestimmt,

vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. September 1991 – 4 S 413/91 –, juris, Rn. 19; Schinkel/Seifert, a.a.O., BBesG § 40 Rn. 24 (Seite 28e),

der dortige Aufenthalt sich mithin nicht lediglich als – sei es auch regelmäßig wiederholter – Besuchsaufenthalt darstellt. Maßgebend ist insoweit eine wertende Gesamtwürdigung der im Einzelfall gegebenen tatsächlichen Lebensumstände.

Vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 19. April 2005 – 7 A 698/02 –, juris, Rn. 22, und Clemens/Millack/Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Dezember 2008, BBesG § 40 Anm. 5 (Seite 21).

Diese hat auch den Sinn und Zweck des § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG hinreichend in den Blick zu nehmen, welcher darin besteht, dem Beamten, der eine andere Person in seine Wohnung aufgenommen hat und die sonstigen Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt, einen Ausgleich für den durch dieses Verhalten erhöhten Alimentationsbedarf zu gewähren.

Vgl. zu diesem Zweck etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. September 1991 – 4 S 413/91 –, juris, Rn. 21, und Schinkel/Seifert, a.a.O., BBesG § 40 Rn. 24 (Seite 28e).

Ausgehend von der auch vorliegend gegebenen Situation, dass ein Kind sich alternierend in den Wohnungen seiner geschiedenen Eltern aufhält, legt das Zulassungsvorbringen zunächst maßgeblich zugrunde, dass die Beurteilung der Frage, ob das Kind (auch) in der Wohnung des anspruchstellenden Beamten einen Lebensmittelpunkt hat, „ausschlaggebend“ von der Dauer des Aufenthalts in dessen Wohnung abhänge. Bereits diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. Denn er verfehlt die nach dem Vorstehenden gebotene Gesamtwürdigung, weil er dazu führen kann, dass gewichtige, für die Annahme eines solchen weiteren Lebensmittelpunktes sprechende Gesichtspunkte im Ergebnis unbeachtet bleiben, wenn nur die Aufenthaltsdauer – letztlich gegriffen – als zu gering bewertet wird.

Vgl. insoweit auch Clemens/Millack/Engelking/ Lantermann/Henkel, a.a.O.: „Die tatsächliche Dauer des Aufenthalts in der jeweiligen Wohnung kann aber nicht allein als Entscheidungskriterium gelten“.

Allerdings handelt es sich bei dem Kriterium der pro Woche oder Monat insgesamt regelmäßig gegebenen Aufenthaltsdauer jedenfalls insoweit um ein gewichtiges Indiz, als die Annahme von bloßen Besuchsaufenthalten grundsätzlich umso näher liegen wird, je geringer diese Aufenthaltsdauer im Einzelfall ist.

Entgegen dem Zulassungsvorbringen lässt sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entnehmen, dass ein Kind sich zu (annähernd) gleichen Teilen in den Wohnungen des Vaters bzw. der Mutter und damit mindestens zu (ungefähr) 50 % in der Wohnung des anspruchstellenden Beamten aufhalten müsse, damit von einer nicht nur vorübergehenden Aufnahme gesprochen werden könne. Denn mit der Äußerung, die Gesetzesformulierung „nicht nur vorübergehend“ gebe jedenfalls keinen Anhaltspunkt für den Schluss, dass dies zeitlich mehr als 50 % sein müsste,

BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 1990 – 2 B 116.90 –, a.a.O., juris, Rn. 6,

hat das Gericht lediglich klargestellt, dass diese Tatbestandsvoraussetzung nicht einen zeitlich überwiegenden Aufenthalt verlangt, sondern auch schon bei einem dahinter zurückbleibenden Zeitanteil gegeben sein kann. Dies wird schon durch die Verwendung des Wortes „jedenfalls“ belegt, mit welchem das Gericht deutlich gemacht hat, die Frage nach den zeitlichen Anforderungen im Übrigen offen zu lassen. Abgesehen davon würde die Annahme, das Kind müsse sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar nicht zu mehr, aber auch nicht zu weniger als 50 % – mithin (genau) zur Hälfte – bei dem betroffenen Elternteil aufhalten, dem Gericht eine lebensfremde Rechtsprechung unterstellen. Denn es wird angesichts der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse und insbesondere der hieraus resultierenden unterschiedlichen Zwänge nur in den seltensten Fällen so sein können, dass „Scheidungskinder“ sich jeweils (genau) die Hälfte einer Woche oder eines Monats bei dem einen wie dem anderen Elternteil aufhalten.

Der Schwierigkeit, bei einer anteiligen Aufenthaltsdauer von weniger als der Hälfte eine Grenzziehung zu einem nicht mehr ausreichenden, die Annahme bloßer Besuchsaufenthalte nahe legenden zeitlichen Anteil vorzunehmen, kann, da § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG solches nicht vorsieht, nicht durch eine starre Festlegung eines Mindestanteils begegnet werden, sondern allein durch die nach den obigen Ausführungen gebotene wertende Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Deswegen überzeugt auch schon im Ansatz nicht die von der Zulassungsbegründung ins Feld geführte Meinung, zeitliche Mindestanforderung für die Bejahung einer nicht nur vorübergehenden Wohnungsaufnahme sei ein – hier nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht gegebener – zusammenhängender, sich regelmäßig in kürzeren Zeitabständen (1 Woche) wiederholender Aufenthalt von 3 Tagen unter Einschluss von 2 Nächten.

So Möller, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 40 Rn. 9h (Seite 47).

Der von dem Verwaltungsgericht vorgenommenen Gesamtwürdigung hat der Beklagte auch im Übrigen nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Das gilt zunächst für das Vorbringen, die Tochter des Klägers sei im Haushalt der Mutter mit Hauptwohnsitz gemeldet gewesen. Zwar dürften auch melderechtliche Umstände grundsätzlich ein taugliches Indiz für das (Nicht-) Vorliegen einer nicht nur vorübergehenden Aufnahme in die fragliche Wohnung sein können.

Im Ergebnis anders wohl VG Braunschweig, Urteil vom 19. April 2005 – 7 A 698/02 –, juris, Rn. 22.

Sie werden aber im Vergleich zu den tatsächlichen Lebensumständen regelmäßig nur von geringem Gewicht sein können. Abgesehen davon hat der Kläger in seiner Erwiderungsschrift vom 5. Mai 2009 zutreffend darauf hingewiesen, dass melderechtlich ohnehin nur ein Hauptwohnsitz begründet werden kann; dass dieser hier im Haushalt der Mutter war, ist angesichts des Umstandes, dass die Tochter des Klägers sich dort überwiegend aufhielt, ohne weiteres nachvollziehbar.

Das weitere Zulassungsvorbringen, der Kläger habe seine Tochter „nicht im Schulalltag begleitet“, greift ebenfalls nicht durch. Diese Behauptung ist rein spekulativer Natur und wird insbesondere nicht durch den Umstand belegt, dass sich die Tochter des Klägers bei diesem überwiegend an den Wochenenden und in den Ferien aufgehalten hat. Denn es liegt angesichts der Bedeutung der schulischen Belange im Leben eines 9 bis 12jährigen Kindes und ferner des Umstandes, dass die Erledigung von Hausaufgaben regelmäßig auch am Wochenende ansteht, schon generell mehr als nur nahe, dass ein Vater sich bei den Aufenthalten seines Kindes bei ihm hiermit gemeinsam mit dem Kind beschäftigt. Darüber hinaus hat der Kläger mit seiner Erwiderungsschrift auch unwidersprochen vorgetragen, dass er sich an den Wochenenden vielfach gemeinsam mit seiner Tochter um deren Hausaufgaben gekümmert und Hilfestellungen gegeben habe.

Der von dem Verwaltungsgericht zu Recht vorgenommenen starken Gewichtung des Umstandes, dass in der Wohnung des Klägers für seine Tochter ein zur alleinigen Nutzung vorgesehenes (auch einen Rückzugs- und Spielort darstellendes) Kinderzimmer vorhanden war

– zu der erheblichen Bedeutung dieses Umstandes im Rahmen der Gesamtwürdigung vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. September 1991 – 4 S 413/91 –, juris, Rn. 20, und VG Braunschweig, Urteil vom 19. April 2005 – 7 A 698/02 –, juris, Rn. 22; vgl. ferner Schinkel/Seifert, a.a.O., BBesG § 40 Rn. 24 (Seite 28e) –,

hat der Beklagte nichts Substantielles entgegengesetzt. Das Vorbringen, die Tochter des Klägers befinde sich in einem Alter, in dem ein eigenes Zimmer erforderlich sei, ist aussagekräftig nämlich nur dann, wenn gerade nicht nur ein Besuchsaufenthalt zugrunde gelegt, sondern die Wohnung des Klägers als (zeitweiliger) Lebensmittelpunkt seiner Tochter angesehen wird. Denn bei bloßen Besuchsaufenthalten der im Streitzeitraum 9 bis 12jährige Tochter des Klägers bei diesem hätte es eines eigenen Kinderzimmers nicht bedurft. Bei bloßen Tagesaufenthalten wäre überhaupt kein eigenes Zimmer nötig gewesen, und im – hier gegebenen – Falle regelmäßiger Übernachtungen hätte es bei einem bloßen Besuchscharakter der Aufenthalte ausgereicht, (irgend-) eine geeignete Schlafgelegenheit zur Verfügung zu stellen, etwa im Wohnzimmer oder im Schlafzimmer des zum Schlafen in das Wohnzimmer ausweichenden Vaters. Das dauerhafte, auch zusätzliche Kosten und damit einen erhöhten Alimentationsbedarf verursachende Vorhalten eines Kinderzimmers bietet unter Berücksichtigung der dargelegten Zweckrichtung der Vorschrift zusammen mit dem von dem Verwaltungsgericht errechneten und von dem Beklagten nicht angegriffenen Aufenthaltsanteil von immerhin 38,3 % im Monat, welcher im Übrigen nur wenige Prozent hinter dem von der zitierten Literaturmeinung für richtig erachteten Zeitanteil (43 %) zurückbleibt, eine hinreichende Rechtfertigung für die – wie ausgeführt – durch das Zulassungsvorbringen nicht erschütterte Annahme, der Kläger habe seine Tochter nicht nur vorübergehend in seine Wohnung aufgenommen und nicht lediglich regelmäßig besuchsweise empfangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die auf der Grundlage des § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen erfolgte Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts und die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruhen in Anwendung der Grundsätze des sog. beamtenrechtlichen Teilstatus auf §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3 GKG. Mit Blick darauf, dass der der Berechnung zugrunde zu legende maßgebliche Betrag des Familienzuschlags der Stufe 1, Besoldungsgruppen A 2 bis A 8, während des Anspruchszeitraums zweimal erhöht worden ist, hat der Senat den Durchschnittsbetrag der im Anspruchszeitraum anfallenden hälftigen Zuschlagsbeträge errechnet (1.846,50 Euro dividiert durch 37 Monate = 49,91 Euro) und diesen mit dem Faktor 24 multipliziert, was auf einen Betrag i.H.v. 1.197,84 Euro führt, welcher in die jeweils festgesetzte Streitwertstufe fällt.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.