1

Tatbestand

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Der Kläger ist Richter im Ruhestand. Unter dem 7. Juni 2006 beantragte er eine Beihilfe zu Aufwendungen für ärztliche Behandlungen und Arzneimittel. Mit Bescheid vom 26. Juni 2006 setzte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) die Beihilfe auf 1.385,51 Euro fest und minderte diesen Betrag um eine Kostendämpfungspauschale in Höhe von 315,00 Euro.

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Mit Schreiben vom 26. Juli 2006 erhob der Kläger Widerspruch gegen den Abzug der Kostendämpfungspauschale im Bescheid vom 26. Juni 2006 sowie gegen die Erhebung der Pauschale in den Beihilfebescheiden von 1999 bis 2005.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2006, dem Kläger zugegangen am 4. August 2006, wies das LBV den Widerspruch als unbegründet zurück. Hiergegen hat der Kläger am 31. August 2006 Klage erhoben mit dem angekündigten Antrag,

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den Bescheid des Beklagten vom 26. Juni 2006 sowie den Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 2006 aufzuheben und dem Beklagten aufzugeben, dem Kläger eine Beihilfeleistung von weiteren 315,00 Euro zu gewähren.

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Mit Schriftsatz vom 4. September 2006, eingegangen beim Verwaltungsgericht am selben Tage, hat der Kläger die Klage erweitert.

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Er hat nunmehr beantragt,

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den Beklagten unter Änderung der Bescheide des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 18. März 1999, 27. Juli 2000, 5. März 2001, 19. März 2002, 9. Juli 2003, 13. Juli 2004, 14. März 2005, 12. Dezember 2005, 26. Juni 2006 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 2006 zu verpflichten, ihm eine weitere Beihilfe in Höhe von 2.114,23 Euro zu bewilligen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit dem angefochtene Urteil vom 20. April 2007, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Die Klage sei zulässig und begründet. Der Kläger habe einen Anspruch auf Gewährung einer weiteren Beihilfe in Höhe von 2.114,23 Euro. Die Kürzungen der Beihilfeleistungen für die Jahre 1999 bis 2006 in Höhe der von dem Beklagten in Abzug gebrachten Kostendämpfungspauschale seien rechtswidrig. Die Kürzungen der beantragten Beihilfe um die Kostendämpfungspauschale könnten nicht auf § 12a BVO in der jeweils geltenden Fassung gestützt werden. Diese Vorschrift, welche den Beihilfeberechtigten nicht versicherbare Selbstbehalte auferlege, sei insbesondere wegen eines Verstoßes gegen die aus Art. 33 Abs. 5 GG folgende Alimentationspflicht verfassungswidrig.

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Der Beklagte hat am 11. Mai 2007 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 3. Juli 2007, dem Kläger zugestellt am 16. Juli 2007, im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Das System der Beihilfe könne jederzeit geändert werden, ohne dass dadurch Art. 33 Abs. 5 GG berührt werde. Durch die Kostendämpfungspauschale werde auch nicht mittelbar gegen das Alimentationsprinzip verstoßen. Zwar wäre die Alimentation dann nicht mehr ausreichend, wenn die Krankenversicherungsprämien, die zur Abwendung von krankheitsbedingten und nicht von der Beihilfe ausgeglichenen Belastungen erforderlich seien, einen Umfang erreichten, bei dem der angemessene Lebensunterhalt des Beihilfeberechtigten nicht mehr gewährleistet wäre. Im Falle einer solchen Sachlage wäre allerdings nicht eine Anpassung der Beihilfe, sondern der Besoldungs- und Versorgungsgesetze geboten.

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Zu dem im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 28. Juli 2008 gestellten Hilfsantrag, festzustellen, dass die dem Kläger vom Dienstherrn gezahlten Bezüge nicht mehr den Anforderungen an eine verfassungsrechtlich gebotene amtsangemessene Alimentierung genügten und verfassungswidrig zu niedrig bemessen seien, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2008 ausgeführt, dass dieser Antrag unbegründet sei. Die aus der Kostendämpfungspauschale folgende finanzielle Belastung des Klägers, der als Versorgungsempfänger Versorgungsbezüge aus der Besoldungsgruppe R 3 erhalte, falle nicht in einem Maße ins Gewicht, dass sein amtsangemessener Lebensunterhalt insgesamt spürbar gemindert und gemessen an dem verfassungskräftig verbürgten Standard ernstlich gefährdet oder beeinträchtigt sei. Die betreffende Belastung des Klägers betrage im streitbefangenen Zeitraum weniger als ein Prozent seiner jährlichen Nettobezüge.

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Mit Schriftsatz vom 17. März 2011 hat der Beklagte seine Ausführungen betreffend den genannten Hilfsantrag dahingehend "ergänzt", dass die Umstellung von dem Antrag auf Gewährung einer weiteren Beihilfe auf einen Feststellungsantrag betreffend die Höhe der Alimentation nicht mehr als sachdienliche Klageänderung anzusehen sei. Eine Einwilligung des Beklagten liege hierzu ebenfalls nicht vor.

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Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt schriftsätzlich (sinngemäß),

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1. die Berufung zurückzuweisen und den Beklagten zu verurteilen, auf die weiter zu bewilligende Beihilfe in Höhe von 2.114,23 Euro Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 214,74 Euro seit dem 18. März 1999, aus 214,74 Euro seit dem 27. Juli 2000, aus 214,74 Euro seit dem 5. März 2001, aus 210,00 Euro seit dem 19. März 2002, aus 315,00 Euro seit dem 9. Juli 2003, aus 315,00 Euro seit dem 13. Juli 2004, aus 56,88 Euro seit dem 14. März 2005, aus 258,12 Euro seit dem 12. Dezember 2005 und aus 315,00 Euro seit dem 13. Juni 2006 zu zahlen, und

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2. hilfsweise

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festzustellen, dass die dem Kläger vom Dienstherrn gezahlten Bezüge nicht mehr den Anforderungen an eine verfassungsrechtlich gebotene amtsangemessene Alimentierung genügen und verfassungswidrig zu niedrig bemessen sind.

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Zur Begründung hat er sich zunächst mit Schriftsatz vom 10. September 2007 auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils bezogen und ergänzend vorgetragen, dass der Dienstherr ohnehin nur 70 Prozent der Krankenbehandlungskosten zahle und er, der Kläger, daher gehalten sei, sich für die restlichen 30 Prozent privat zu versichern. Allein hierdurch habe er im Jahr 2006 nicht erstattungsfähige Aufwendungen in Höhe von 2.627,28 Euro gehabt. Ferner hat er seinen erstinstanzlich gestellten Antrag in diesem Schriftsatz dahingehend erweitert, den Beklagten auch zur Zahlung von Zinsen entsprechend dem aufgeführten Antrag zu verpflichten.

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Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2008 hat er erstmalig den unter Ziffer 2. aufgeführten Hilfsantrag gestellt und sich zu dessen Begründung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 – berufen. Gegen den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation werde durch die seit dem Jahr 2003 getroffenen besoldungsrechtlichen Kürzungsmaßnahmen und die Weigerung des Dienstherrn, eine lineare Besoldungsanpassung vorzunehmen, in grober Weise verstoßen. Die letzte Anpassung der Besoldung und Versorgung habe am 1. August 2004 stattgefunden. Seitdem habe es keine lineare Erhöhung mehr gegeben. Stattdessen seien das Urlaubsgeld gestrichen und die Sonderzahlung zweimal erheblich gekürzt worden. Nach dem Index des Statistischen Bundesamtes für den Zeitraum 1992 bis 2007 seien die Preise um 37 Prozent gestiegen, während die Besoldung nur um rund 24 Prozent angehoben worden sei. Für Angestellte im Bereich Handel, Kreditwesen und Versicherungen habe die Einkommenssteigerung in diesem Zeitraum 46 Prozent betragen.

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Mit Schriftsätzen vom 8. März 2011 bzw. vom 17. März 2011 haben sich der Kläger und der Beklagte mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (1 Heft) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erklärt haben (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO).

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Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet (I.). Der Hilfsantrag (zweitinstanzlicher Antrag zu 2.) beinhaltet eine Klageänderung (II. 1.), die unzulässig ist (II. 2.).

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I.

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Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm auf seine Beihilfeanträge hin eine weitere Beihilfe in einer Gesamthöhe von 2.114,23 Euro gewährt wird. Ein solcher Anspruch kann nicht mit Erfolg auf die Rechtsbehauptung gestützt werden, die Regelung über die Kürzung zu leistender Beihilfe um eine Kostendämpfungspauschale (§ 12a BVO in den jeweils für die die Jahre 1999 bis 2006 geltenden Fassungen) sei wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht bereits insgesamt unanwendbar. Denn dies trifft nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu.

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Der Beklagte ist berechtigt, die Beihilfe für den Kläger für die Jahre 1999 bis 2006 um die nach Maßgabe des § 12a BVO NRW zu berechnende Kostendämpfungspauschale zu kürzen. Denn diese Vorschrift unterliegt nach der gefestigten Rechtsprechung des insoweit zuständigen Zweiten Senats des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der erkennende Senat unter Aufgabe seiner früheren, die Jahre ab 2003 betreffenden Rechtsprechung

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– OVG NRW, Urteile vom 10. September 2007 – 1 A 4955/05 –, NWVBl. 2007, 478 = juris (Kostendämpfungspauschale 2003), – 1 A 1180/06 –, juris (Kostendämpfungspauschale 2004, nachgehend BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2010 – 2 C 50.08 –) und – 1 A 3529/06 –, juris (Kostendämpfungspauschale 2005, nachgehend BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 49.08 –) sowie vom 28. Dezember 2007 – 1 A 758/07 –, n.v. (Kostendämpfungspauschale 2006, nachgehend BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 52.08 –) –

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zur Wahrung der Rechtseinheit folgt,

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vgl. bereits Urteil vom 21. März 2011 – 1 A 1664/07 –,

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für sich genommen weder hinsichtlich Art. 33 Abs. 5 GG noch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG oder auf den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts Bedenken; insbesondere verlangen danach weder die Alimentations- noch die Fürsorgepflicht, dass Aufwendungen im Krankheitsfall durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfeleistungen lückenlos gedeckt werden. Ferner ist der Dienstherr nach dieser Rechtsprechung auch nicht auf Grund des Fürsorgegrundsatzes (Art. 33 Abs. 5 GG) dazu berechtigt oder gar verpflichtet, Versäumnisse der Besoldungsgesetze bzw. eine verfassungswidrige Unteralimentation ggf. durch eine Nichtanwendung belastender Beihilfevorschriften wie der des § 12a BVO zu kompensieren; vielmehr obliegt es insoweit dem Beamten, ein auf die Feststellung einer verfassungswidrig unzureichenden Alimentation gerichtetes Verfahren zu betreiben, in welchem dann (unter Einbeziehung auch der zu Einschnitten führenden beihilferechtlichen Vorschriften) eine Gesamtschau der besoldungsrechtlichen Regelungen erfolgen kann.

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BVerwG, Urteile vom 20. März 2008 – 2 C 49.07 –, BVerwGE 131, 20 = ZBR 2008, 391 = NVwZ 2008, 1129 (Kostendämpfungspauschale 2006), vom 25. März 2010 – 2 C 49.08 –, juris (Kostendämpfungspauschale 2005), und – 2 C 52.08 –, NVwZ 2010, 1507 = ZBR 2011, 96 (Kostendämpfungspauschale 2006), und vom 27. Mai 2010 – 2 C 50.08 –, juris (Kostendämpfungspauschale 2004); vgl. auch den Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 8. Juni 2009 – 1 BvR 1141/08 –, welcher die Verfassungsbeschwerde des Klägers des o.a. Verfahrens 2 C 49.07 betrifft. Von der Verfassungsgemäßheit des § 12a BVO NRW ist auch bereits die Senatsrechtsprechung für die Jahre vor 2003 ausgegangen, vgl. Urteil vom 12. November 2003 – 1 A 4755/00 –, NWVBl. 2004, 194 = juris (konkret zur Kostendämpfungspauschale 1999).

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Der behauptete Anspruch lässt sich mithin nicht mit dem Argument begründen, die hier zur Kürzung des Beihilfeanspruchs führende Regelung des § 12a Abs. 1 BVO NRW könne bereits nicht angewendet werden.

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Besteht damit kein Anspruch auf weitere Beihilfeleistungen, geht der erhobene Anspruch auf Zahlung von Zinsen ins Leere.

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II.

40

Der Kläger dringt auch nicht mit seinem (ergänzend) in zweiter Instanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrag – Antrag zu 2. – durch.

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1.

42

Durch die Stellung dieses Antrages im Schriftsatz vom 28. Juli 2008 (bestätigt durch Schriftsatz vom 8. März 2011) hat der Kläger die Klage im Sinne des § 91 VwGO geändert. Eine Klageänderung in diesem Sinne liegt bei einer Änderung des Streitgegenstandes vor. Dieser wird wiederum durch das im (angekündigten) Antrag zum Ausdruck kommende Begehren des Klägers sowie durch den Lebenssachverhalt bestimmt, der diesem Begehren zugrunde liegt. Änderungen im Antrag

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- von den insoweit zu beachtenden besonderen Fallgruppen nach § 264 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO, die nicht als Änderung der Klage anzusehen sind, ist hier keine einschlägig -

44

oder im zugrundeliegenden Lebenssachverhalt führen zu einer Klageänderung, es sei denn, der geänderte Streitgegenstand ist gewissermaßen bereits als Minus in dem ursprünglichen Streitgegenstand enthalten.

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Vgl. Bamberger, in: Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2011, § 91 Rn. 7 ff.

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Eine Klageänderung nach diesen Grundsätzen liegt etwa dann vor, wenn ein Kläger sein ursprüngliches Begehren auf die Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung weiterer, konkret bezifferter Beihilfeleistungen dahingehend ändert, dass er nunmehr ohne konkrete Bezifferung die Feststellung begehrt, dass die ihm gewährte Alimentation insgesamt unzureichend sei. Auch wenn der letztgenannte Gesichtspunkt bereits im Rahmen des Verpflichtungsbegehrens auf Gewährung weiterer bzw. ungekürzter Beihilfeleistungen – als Begründungselement – angeführt worden ist, führt dies noch nicht dazu, dass dieses Begründungselement, also die aus Sicht eines solchen Klägers unzureichende Gesamtalimentation, damit selbst zum Streitgegenstand geworden ist.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 – 2 C 52.08 –, a. a. O., juris Rn. 17.

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So liegt der Fall auch hier. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 2. war nicht in dem ursprünglich gestellten Antrag enthalten. Der Kläger hat mit seinem ursprünglichen Antrag konkret bezifferte Beihilfeleistungen für die Jahre 1999 bis 2006 begehrt. Demgegenüber hat der zusätzlich gestellte Hilfsantrag das nicht bezifferbare Begehren zum Inhalt, eine verfassungswidrig zu niedrige Alimentation des Klägers festzustellen. Auch der diesem Antrag zugrunde liegende Lebenssachverhalt ist ein anderer: Ein konkreter Bezug zum Beihilferecht besteht nicht. Hinzu kommt, dass nicht einmal zu erkennen ist, dass der Anspruchszeitraum dem des ursprünglichen Streitgegenstandes entspricht. Denn in dem Antrag heißt es bezogen auf "die dem Kläger vom Dienstherrn gezahlten Bezüge", dass diese "nicht mehr" den Anforderungen genügen. In der Begründung wird sodann auf die Besoldungsanpassung im Jahr 2008 Bezug genommen und ausgeführt, dass auch danach die Höhe der Bezüge unzureichend sei. Eher begründend wird sodann darauf abgestellt, dass der Besoldungsgesetzgeber ab 2003 angemessene Anpassungen der Besoldung unterlassen beziehungsweise ungemessene Kürzungen vorgenommen habe. Jedenfalls der Zeitraum von 1999 bis 2002 spielt in dem geänderten Streitgegenstand keine Rolle mehr.

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2.

50

Diese Klageänderung ist unzulässig.

51

Zwar hat der Beklagte sich im Schriftsatz vom 30. Dezember 2008 hierzu rügelos im Sinne des § 91 Abs. 2 VwGO eingelassen, indem er allein die Unbegründetheit des Anspruchs geltend gemacht hat. Dementsprechend kann die mit Schriftsatz vom 17. März 2011 vorgebrachte Argumentation nicht greifen, der Beklagte habe in die Klageänderung nicht eingewilligt. Gemäß § 91 Abs. 2 VwGO ist die Einwilligung eben dann anzunehmen, wenn der Beklagte, ohne ihr zu widersprechen, sich in einem Schriftsatz auf die geänderte Klage eingelassen hat. Das ist mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2008 geschehen und kann auch nicht durch nachträgliches Widersprechen beseitigt werden.

52

Die Klageänderung ist aber deswegen unzulässig, weil sie erst nach Ablauf der Frist zur Einlegung einer Anschlussberufung erfolgt ist. Zwar kann auch noch im Berufungsverfahren grundsätzlich eine Klageänderung erfolgen. Hat der Kläger – wie hier – aber im erstinstanzlichen Verfahren (voll) obsiegt, so kann er eine das Begehren erweiternde Änderung der Klage nach allgemeiner Auffassung nur im Rahmen einer zulässigen Anschlussberufung vornehmen.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1962 – 6 C 164/59 –, VerwRspr 14, Nr. 214 (S. 764); OVG NRW, Urteil vom 13. September 1988 – 8 A 1239/86 –, NWVBl. 1989, 175 (176); Beschluss vom 28. August 1997 – 15 A 3432/94 –, NVwZ 1999, 1252 (1253); Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 91 Rn. 15; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 91 Rn. 33; Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Mai 2010, § 91 Rn. 93 mit Fn. 175; vgl. auch Roth, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 127 Rn. 10, und Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 91 Rn. 4.

54

Das folgt daraus, dass der Kläger mit der Klageänderung über den im Verfahren erster Instanz erfolgten Entscheidungsausspruch und damit auch über das durch die Einlegung der Berufung zweitinstanzlich zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Begehren hinausgeht. Ist für den Kläger im Rechtsmittelverfahren aber die Möglichkeit verstrichen, ein eigenes Rechtsmittel anhängig zu machen, so kann zu diesem Zeitpunkt eine Klageänderung ebenfalls nicht mehr erfolgen.

55

Der Kläger hat die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung (1 Monat nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift – § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO) deutlich überschritten. Die Zustellung der Berufungsbegründungsschrift erfolgte am 16. Juli 2007, die Klageänderung mit Schriftsatz vom 28. Juli 2008.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

57

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.