Oberverwaltungsgericht NRW, 19 A 1482/09

Tatbestand:

Die am 9. 5. 1997 geborene Klägerin ist islamischen Glaubens und besucht seit dem Schuljahr 2007/2008 das N. Gymnasium in E. .

Zu Beginn des 6. Schuljahres beantragten die Eltern der Klägerin mit Schreiben vom 11. 8. 2008 bei der Schulleiterin unter Berufung auf Bekleidungsvorschriften im Koran und „zahlreiche Überlieferungen des Propheten“, einen nach Geschlechtern getrennten Schwimmunterricht einzurichten. Selbst ein spezieller Badeanzug verletze ihr aus dem religiösen Werteverständnis gewachsenes Schamgefühl zutiefst, weil der durchnässte und am Körper haftende Stoff stark körperbetont wirke. Dieses Gefühl halte sie auch davon ab, Jungen mit eng geschnittenen Badehosen und nackte Mitschülerinnen in der Umkleide oder der Sammeldusche anzusehen oder gar mit diesen in Berührung zu kommen. Da sie durchaus Interesse am Schwimmunterricht habe, hofften sie, ihre Eltern, auf den getrennten Unterricht und baten unter Verweis auf höchstrichterliche Rechtsprechung aus dem Jahr 1993, die Klägerin bis dahin vom Schwimmunterricht zu befreien.

Die Schulleiterin teilte den Eltern der Klägerin mit Schreiben vom 14. 8. 2008 mit, die Einrichtung eines nach Geschlechtern getrennten Schwimmunterrichts sei aus schulorganisatorischen Gründen nicht möglich. Religiöse Bedenken seien kein Grund, eine moslemische Schülerin vom Schwimmunterricht zu befreien. Eine Nichtteilnahme der Tochter werde ein Bußgeldverfahren gegen die Eltern und eine entsprechende negative Leistungsbeurteilung für die Tochter zur Folge haben.

Mit ihrem dagegen erhobenen Widerspruch verwiesen die Eltern auf eine Mitteilung des Schulministeriums Nordrhein-Westfalen, wonach die Befreiung keinerlei Auswirkungen auf die Benotung haben dürfe. Für die Verbindlichkeit von Glaubensgrundsätzen sei ohne weiteres allein die subjektive Glaubensüberzeugung des Einzelnen maßgebend. In den Sammelduschen und Umkleidekabinen sei sie außerdem den Blicken der anderen ausgesetzt.

Die Bezirksregierung E1. wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 9. 10. 2008 zurück und führte zur Begründung aus, durch das Tragen geeigneter Schwimmkleidung (Burkini oder Haschema) ließen sich die Bekleidungssitten des islamischen Kulturkreises erfüllen, ohne dass es zu einem Gewissenskonflikt im Schulsport kommen müsse. Alle Schwimmbäder verfügten über Einzelumkleidekabinen und durch Trennwände uneinsehbar gemachte Duschen. Diese könne die Klägerin nach Rücksprache mit dem Lehrpersonal benutzen.

Die Klägerin hat am 13. 11. 2008 Klage erhoben und damit zunächst ihren Befreiungsantrag weiterverfolgt. Nach Beendigung des Schwimmunterrichts mit Ablauf des 1. Halbjahrs der 6. Klasse hat sie ihr Klagebegehren auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt und hierzu geltend gemacht, die Schule habe ihre Leistungen im Fach Sport im 1. Halbjahr mit „ungenügend“ bewertet. Es bestünden keine Anhaltspunkte für die Unmöglichkeit der Einrichtung eines nach Geschlechtern getrennten Schwimmunterrichts. Da sie die Pubertät erreicht habe, gelte sie nach islamischem Recht als erwachsen und müsse ihre Blöße (aura) bedecken. Diese umfasse bei Frauen den gesamten Körper mit Ausnahme von Gesicht und Händen. Auch in Gegenwart anderer Frauen dürfe sie weitere Teile des Körpers nur mit Ausnahme des Bereichs zwischen Nabel und Knie entblößen. Angesichts dieser Regeln sei ihr die Teilnahme am koedukativen Schwimmunterricht nicht möglich. Dem islamischen Bekleidungsgebot entsprechende Gewänder führten zu einem erhöhten Wasserwiderstand und damit zu schlechteren Schwimmzeiten. Nachteile bei der Benotung ergäben sich auch daraus, dass der Lehrer die korrekte Ausführung der Schwimmbewegungen nicht feststellen könne. Dem koedukativen Schwimmunterricht komme auch kein überwiegender pädagogischer Stellenwert zu, weil mehr als 1/6 aller Schüler in Nordrhein-Westfalen im Fach Sport nach Geschlechtern getrennt unterrichtet würden.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

festzustellen, dass die Schulleiterin verpflichtet war, sie unter Aufhebung ihres Ablehnungsschreibens vom 14. 8. 2008 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E1. vom 9. 10. 2008 vom koedukativen Schwimmunterricht im 1. Halbjahr des Schuljahres 2008/2009 zu befreien.

Das beklagte Land hat sinngemäß beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Schulleiterin hat bereits ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin verneint, weil sie regelmäßig zum Schwimmunterricht erschienen sei, ohne sich daran aktiv zu beteiligen. Auch sei zweifelhaft, ob die Klägerin einen relevanten Glaubenskonflikt dargelegt habe, da sie sich in der Schule wie alle anderen Mitschülerinnen kleide und insbesondere kein Kopftuch trage. Die Schulleiterin hat im Einzelnen ausgeführt, an welchen organisatorischen und finanztechnischen Gründen die Einführung eines nach Geschlechtern getrennten Schwimmunterrichts scheitert.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Das berechtigte Feststellungsinteresse der Klägerin ergebe sich aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Sie müsse befürchten, in der 8. Klasse erneut am Schwimmunterricht teilnehmen zu müssen, ohne eine Befreiung aus religiösen Gründen erlangen zu können. Es liege kein wichtiger Grund für die Befreiung der Klägerin vom koedukativen Schwimmunterricht im Sinne von § 43 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW vor. Die Glaubensfreiheit der Klägerin und ihrer Eltern müsse bei der gebotenen Abwägung mit dem staatlichen Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG zurücktreten. Schwimmunterricht sei aus mehreren Gründen wichtig. Die Schulleiterin habe nachvollziehbar dargelegt, dass ein nach Geschlechtern getrennter Unterricht organisatorisch nicht möglich sei. Der schonende Ausgleich mit den Interessen der Klägerin sei dadurch herbeizuführen, dass sie in spezieller Badebekleidung am Schwimmunterricht im Wasser oder mit einem weiten Bademantel außerhalb des Wassers teilnehme. Eine verbleibende Beeinträchtigung ihrer Glaubensüberzeugung durch die Sichtbarkeit ihrer enger anliegenden Badekleidung beim Einstieg in das Wasser und dem Ausstieg aus dem Wasser sei hinzunehmen, weil sie nur für einen zeitlich geringen Moment erfolge.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung bezweifelt die Klägerin die Eignung eines Burkini zur Lösung des Glaubenskonflikts. Das Verwaltungsgericht verkenne die Bedeutung der muslimischen Bekleidungsgebote, wenn es den kurzen Moment der Sichtbarkeit der Körperkonturen beim Ausstieg aus dem Wasser als hinnehmbar bezeichne. Auf die Dauer eines Verstoßes gegen islamische Bekleidungsvorschriften komme es nicht an, weil diese unbedingt und uneingeschränkt für jeden gläubigen Muslim gälten. Insbesondere beim Sprung in das Wasser bestehe zudem die Gefahr des Hochrutschens des Oberteils, wodurch dann der Blick auf den nackten Oberkörper freigegeben sei. Anders als in sonstigen Alltagssituationen, die die Gefahr des Anblicks unzureichend gekleideter Mitmenschen bergen, könne sie dieser Gefahr im Schwimmunterricht nicht aus dem Weg gehen. Wegschauen sei dort im Hinblick auf die damit verbundene Unfallgefahr nicht möglich.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen,

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Schulleiterin verweist ergänzend auf die vielfältigen pädagogischen Funktionen des Schwimmunterrichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen nimmt der Senat auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug.

Entscheidungsgründe:

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung (§§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Der geltend gemachte Befreiungsanspruch für das erste Halbjahr des Schuljahres 2008/2009 hat sich mit Ablauf dieses Schulhalbjahres durch Zeitablauf erledigt. Die Klägerin hat aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils auch ein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung dieses Befreiungsanspruchs.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist unbegründet. Das Ablehnungsschreiben der Schulleiterin vom 14. 8. 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E1. vom 9. 10. 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hatte im ersten Halbjahr des Schuljahres 2008/ 2009 keinen Anspruch gegen die Schulleiterin, sie von der Teilnahme am Schwimmunterricht zu befreien.

Die Voraussetzungen der einzigen hierfür in Betracht kommenden Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch, § 43 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW, waren nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann der Schulleiter Schüler auf Antrag der Eltern aus wichtigem Grund bis zur Dauer eines Schuljahres von der Teilnahme an einzelnen Unterrichts- oder Schulveranstaltungen befreien. Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf daher keiner weiteren Erörterung, dass der koedukative Schwimmunterricht im ersten Halbjahr des Schuljahres 2008/2009 verbindlicher und nicht austauschbarer Bestandteil des Sportunterrichts und damit teilnahmepflichtige Unterrichtsveranstaltung im Sinne des § 43 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW für die Klägerin war.

Ein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift für die beantragte Befreiung der Klägerin von dieser verbindlichen Unterrichtsveranstaltung lag nicht vor. Er ist gegeben, wenn die Verpflichtung der Klägerin zur Teilnahme am koedukativen Schwimmunterricht ein ungerechtfertigter Eingriff in ihre durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgte Glaubensfreiheit war. Art. 4 GG garantiert in Absatz 1 die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses, in Absatz 2 das Recht der ungestörten Religionsausübung. Beide Absätze des Art. 4 GG enthalten ein umfassend zu verstehendes einheitliches Grundrecht. Dazu gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln.

BVerfG, Urteil vom 1. 12. 2009 ‑ 1 BvR 2857/07 ‑, NVwZ 2010, 570, juris, Rdn. 137 (Adventssonntage Berlin), Beschluss vom 15. 3. 2007 ‑ 1 BvR 2780/06 ‑, DVBl 2007, 693, juris, Rdn. 30 (Ethikunterricht Berlin)und Urteil vom 24. 9. 2003 ‑ 2 BvR 1436/02 ‑, BVerfGE 108, 282, juris, Rdn. 37 (Kopftuch); Jarass/ Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 4, Rdn. 1.

Im Fall der Klägerin kann der Senat schon nicht feststellen, dass für sie das Befolgen der islamischen Bekleidungsvorschriften auch im koedukativen Schwimmunterricht im ersten Halbjahr des Schuljahres 2008/2009 unter den Schutz der durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgten Glaubensfreiheit fiel. Die Klägerin hat nämlich nicht glaubhaft gemacht, dass sie das Befolgen der islamischen Bekleidungsvorschriften im fraglichen Zeitraum als für sich verbindliche Vorgabe ihrer Religion betrachtet hat. Den Antragsteller eines aus religiösen Gründen gestellten Befreiungsantrags nach § 43 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW trifft die Darlegungslast dafür, dass er durch verbindliche Ge‑ oder Verbote seines Glaubens gehindert ist, der gesetzlichen Schulpflicht zu genügen. Er darf sich nicht darauf beschränken, entsprechende verbale Behauptungen aufzustellen, sondern hat konkrete, substantiierte und objektiv nachprüfbare Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Ernsthaftigkeit seines Glaubenskonflikts ergibt. Hierzu gehören regelmäßig insbesondere Angaben darüber, wie konsequent er diese Glaubensgebote im täglichen Leben auch außerhalb des Unterrichts befolgt, von dem er Befreiung begehrt.

BVerwG, Urteile vom 25. 8. 1993 ‑ 6 C 8.91 ‑, BVerwGE 94, 82, juris, Rdn. 20, und ‑ 6 C 30.92 ‑, RiA 1994, 198, juris, Rdn. 20.

Diese Anforderungen hat die Klägerin nicht erfüllt. Insbesondere hat sie nicht diejenigen Zweifel ausgeräumt, die sich an ihrer konsequenten Befolgung der islamischen Bekleidungsvorschriften auch außerhalb des Schwimmunterrichts im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens ergeben haben. Diese Zweifel beruhen auf der Mitteilung der Schulleiterin, sie kleide sich in der Schule „wie alle anderen Mitschülerinnen und trägt etwa auch kein Kopftuch“. Die Klägerin hat diese Mitteilung in Bezug auf ihr eigenes Verhalten unwidersprochen gelassen und lediglich die Verbindlichkeit des Kopftuchgebotes relativiert. Ihr Verhalten außerhalb des Schwimmunterrichts wirft die Zweifelsfrage auf, weshalb sie sich im Schwimmunterricht angeblich zu vollständiger Verhüllung ausnahmslos und ohne Kompromisse verpflichtet fühlen sollte, während sie sich außerhalb des Schwimmunterrichts entschieden hat, sich ebenso zu kleiden wie alle anderen Mitschülerinnen auch. Die von ihr hierzu referierten Standpunkte einzelner Islamverbände in Deutschland zur Verbindlichkeit des Kopftuchtragens muslimischer Frauen beantworten diese offene Frage nicht. Denn diese beziehen sich nicht auf die konkreten Glaubensüberzeugungen der Klägerin und auch nicht auf ihre Entscheidung, sich ebenso zu kleiden wie ihre Mitschülerinnen. Abgesehen davon betrifft ihre Entscheidung nicht nur die Verhüllung ihrer Haare, sondern offenbar auch das konsequente Verbergen ihrer Körperkonturen. Denn wenn sich die Klägerin ebenso kleidet wie ihre Mitschülerinnen, dann gehört dazu typischerweise auch eng am Körper anliegende Kleidung (z. B. Jeans). Im Übrigen gestehen die erwähnten Stellungnahmen der Islamverbände den muslimischen Frauen in Deutschland eine selbstbestimmte Entscheidung über das Tragen eines Kopftuchs zu und werfen damit ihrerseits die Frage auf, weshalb der Klägerin diese religiöse Entscheidungsfreiheit bei der Teilnahme am koedukativen Schwimmunterricht nicht ebenso zustehen soll.

Diese Zweifel haben die Klägerin und ihre Eltern weder im erst‑ noch im zweitinstanzlichen Verfahren ausgeräumt. Hierzu hatten sie die Gelegenheit sowohl in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts als auch im Erörterungstermin des Berichterstatters im zweitinstanzlichen Verfahren. Beide Termine hat die Klägerin nicht persönlich wahrgenommen. Damit haben die Klägerin und ihre Eltern ihre prozessuale Mitwirkungspflicht aus § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO verletzt, die unter den hier gegebenen Umständen insbesondere gebot, die erwähnten Widersprüche in der Befolgung der islamischen Bekleidungsvorschriften aufzulösen.

Die schriftlichen Äußerungen ihrer Eltern und ihrer Prozessbevollmächtigten ersetzen im vorliegenden Fall den persönlichen Eindruck von der Klägerin und ihrer Darlegung ihrer individuellen Glaubensüberzeugungen nicht. Dieser persönliche Eindruck ist hier notwendig, weil die erwähnten Zweifel den Senat hindern, sich anderweitig die Überzeugungsgewissheit von dem behaupteten Glaubenskonflikt der Klägerin zu verschaffen. Die schriftlichen Äußerungen ihrer Eltern und ihrer Prozessbevollmächtigten erlauben weder für sich genommen noch im Zusammenhang mit dem sonstigen schulischen Verhalten der Klägerin den hinreichend plausiblen Schluss auf einen ernsthaften inneren Glaubenskonflikt im Schwimmunterricht.

Im vorliegenden Fall durfte die Schulleiterin von der Klägerin und ihren Eltern zunächst erwarten, dass sie sich mit ihrem behaupteten Glaubenskonflikt bereits im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens dem Lehrpersonal anvertrauen, um dieses von der Ernsthaftigkeit ihres Glaubenskonflikts zu überzeugen und praktische Lösungsmöglichkeiten zu erörtern. Ein solches Verhalten hätte den §§ 2 Abs. 3 Satz 2, 42 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW entsprochen, wonach das Gebot partnerschaftlichen und vertrauensvollen Zusammenwirkens bei der Verwirklichung der Bildungs- und Erziehungsziele auch Eltern und Schüler trifft. Ebenso entsprach es der Mitwirkungspflicht von Schülern und Eltern aus § 42 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.