1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss abzuändern oder aufzuheben.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung von Abschiebungsschutz zu Recht abgelehnt. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung hat der Antragsteller einen Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen einer hier allein in Betracht kommenden rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).

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Derartige einer auch nur vorübergehenden Ausreise entgegenstehende rechtliche Hindernisse im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG können sich aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, die ihre Grundlage etwa in den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 (Leben und körperliche Unversehrtheit), 6 Abs. 1 GG (Ehe und Familie) oder Art. 8 EMRK (Familien- und Privatleben) haben. Abschiebungsverbote können aber auch aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit einfachgesetzlichen Rechten folgen, wenn diese Rechte dem Ausländer eine Rechtsposition einräumen, die durch eine Abschiebung verloren geht. Im gerichtlichen Verfahren ist das Bestehen einer solchen Rechtsposition vom Ausländer glaubhaft zu machen. In diesem Fall kann zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes eine Ausnahme von dem Grundsatz geboten sein, dass die Erteilung einer Duldung bzw. die Gewährung von Abschiebungsschutz nach Maßgabe des § 60a Abs. 2 AufenthG für die Dauer eines Aufenthaltserlaubnisverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen ausscheidet, wenn - wie hier - ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 AufenthG nicht eingetreten ist.

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Ausgehend hiervon liegen die Voraussetzungen für den Erlass der vom Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung nicht vor.

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1. Das Beschwerdevorbringen bietet keinen Anlass zur Annahme, dem Antragsteller sei Abschiebungsschutz wegen Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. § 39 Nr. 4 oder 5 AufenthV zu gewähren.

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Die Regelungen des § 39 AufenthV ermöglichen als Ausnahmen von § 5 Abs. 2 AufenthG zwar die Einholung eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug im Bundesgebiet. Diese Vorschriften liefen leer, wenn trotz Erfüllung ihrer Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die Nichteinhaltung des Visumverfahrens verweigert und der Ausländer auf die Einholung des Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde. Der Antragsteller ist von der Durchführung des Visumverfahrens aber nicht nach den hier allein in Betracht kommenden Regelungen in § 39 Nr. 4 oder 5 AufenthV befreit. Für das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschriften ist auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bzw. in einem sich anschließenden Klageverfahren auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist maßgeblich derjenige der gerichtlichen Entscheidung.

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Vgl. Senatsbeschlüsse vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rdnr. 20 zu § 39 Nr. 4 AufenthV sowie vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, zu § 39 Nr. 5 AufenthV.

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Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung fehlt es an den Voraussetzungen des § 39 Nr. 4 AufenthV, weil der Antragsteller nicht mehr über eine Aufenthaltsgestattung verfügt. Diese ist gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 4 AsylVfG erloschen, da die im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 13. Juli 2011 enthaltene, auf §§ 34, 36 Abs. 1 AsylVfG beruhende Abschiebungsandrohung vollziehbar geworden ist, nachdem der Asylantrag des Antragstellers nach § 30 Abs. 3 AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde und auch der hiergegen gerichtete Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erfolglos blieb (Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. August 2010 - 3 L 1182/10.A -). Trotz des noch anhängigen Asylklageverfahrens ist der Antragsteller daher nicht mehr zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt.

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Die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV liegen ebenfalls nicht vor. Der Antragsteller ist, wie die Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 20. Mai 2011 zeigen, gegenwärtig nur im Besitz einer verfahrensbezogenen Duldung. Eine derartige ausschließlich zum Zweck der Durchführung des Verfahrens erteilte Duldung bleibt nach Sinn und Zweck der Regelung, nur diejenigen Ausländer zu begünstigen, die nicht abgeschoben werden können, im Rahmen des § 39 Nr. 5 AufenthV aber außer Betracht.

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Vgl. Senatsbeschlüsse vom 5. Dezember 2011 - 18 B 911/10 -, und vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rdnr. 46.

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2. Aus § 10 Abs. 1 AufenthG, der zur Anwendung kommt, weil das Asylverfahren des Antragstellers noch nicht bestandskräftig abgeschlossen ist, kann der Antragsteller zu seinen Gunsten ebenfalls nichts ableiten. Diese Regelung berechtigt einen Ausländer nicht zur Einholung eines asylverfahrensunabhängigen Aufenthaltstitels im Bundesgebiet unter Absehen vom Visumerfordernis.

13

Nach § 10 Abs. 1 AufenthG kann einem Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, vor dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens ein Aufenthaltstitel (erstmalig) außer in den Fällen eines gesetzlichen Anspruchs nur mit Zustimmung der obersten Landesbehörde und nur dann erteilt werden, wenn wichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland es erfordern. Die Vorschrift, die dem § 11 Abs. 1 AuslG 1990 entspricht, soll verhindern, dass ein Asylbewerber während der Durchführung eines Asylverfahrens einen Aufenthaltstitel zu einem anderen Zweck im Bundesgebiet erlangen kann (BT-Drs. 15/420, S. 73). Der Ausländer muss sich - soweit es an den dort benannten Ausnahmen fehlt - entscheiden, ob er ein Asylverfahren beginnen und fortführen will oder ob er ein anderweitiges Aufenthaltsrecht anstrebt. Es soll vermieden werden, dass ein Ausländer das Asylverfahren missbraucht, um unter den Voraussetzungen des Asylverfahrensgesetzes einen Aufenthalt im Bundesgebiet zu begründen und sichergestellt werden, dass der Ausländer nach dem erfolglosen Abschluss des Asylverfahrens das Bundesgebiet wieder verlässt.

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Vgl. Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, Stand April 2008, § 10 Rdnr. 2 f.

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Diesem Anliegen widerspräche es, durch einen Verzicht auf das Visumverfahren Anreize für eine Einreise über das Asylverfahren zu schaffen.

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So auch Discher, in GK-AufenthG, Stand Oktober 2005, § 10 Rdnr. 27; Hailbronner, AuslR, Stand Dezember 2008, § 10 Rdnr. 8; offen gelassen zu § 11 Abs. 1 AuslG BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 1.97 -, InfAuslR 1997, 352, Rdnr. 27.

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Strebt der Ausländer einen Aufenthaltszweck außerhalb des Asylverfahrens an, kommen deshalb die allgemeinen Vorschriften über das Visumverfahren zur Anwendung. Dies bestätigt § 39 Nr. 4 AufenthV, der einen Ausländer nur in bestimmten Konstellationen vom Visumerfordernis während eines laufenden Asylverfahrens befreit.

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Dieses Ergebnis führt schließlich auch nicht zu einem Wertungswiderspruch zu § 10 Abs. 3 AufenthG. Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn § 10 Abs. 3 AufenthG - sogar - einen Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, von der Visumpflicht befreite.

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Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 3 A 94/08 -, juris, Rndr. 23; so wohl auch OVG Bremen, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - 1 B 224/09 -, InfAuslR 2010, 29; vgl. auch Begründung der Bundesregierung zu § 39 AufenthV, BR-Drs. 731/04, S. 181.

20

In der Rechtsprechung des Senats,

21

vgl. Senatsbeschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rdnr. 9,

22

ist jedoch bereits geklärt, dass dies trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts des § 10 Abs. 3 AufenthG ("...vor der Ausreise...") nicht der Fall ist.

23

Vgl. auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Januar 2011 - 11 S 51.10 -, juris, Rndr. 8; Discher, in: GK-AufenthG, Stand Okt. 2005, § 10 Rdnr. 21, 27 f.; Hailbronner, AuslR, Stand Febr. 2005, § 10 Rdnr. 8; Kloesel/ Christ/ Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, Stand April 2008, § 10 Rdnr. 20; Müller, in HK-AuslR, 2008, § 10 Rdnr. 15.

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3. Schließlich kann der Antragsteller sich wegen der Sperrwirkung des § 10 Abs. 1 AufenthG auch nicht darauf berufen, das Aufenthaltserlaubnisverfahren wegen des Vorliegens der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vom Inland aus betreiben zu dürfen, denn nach § 10 Abs. 1 AufenthG darf dem Antragsteller, der keinen Ausnahmetatbestand erfüllt, vor dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs im Sinne des Ausnahmetatbestandes nicht vor, weil der Antragsteller, der - wie ausgeführt - weder durch § 39 AufenthV noch durch § 10 Abs. 1 AufenthG von der Durchführung eines Visumverfahrens befreit wird, die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt. Dass die Antragsgegnerin hiervon unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nach Ermessen absehen könnte, genügt nicht, weil ein gesetzlicher Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 1 AufenthG nur ein Anspruch ist, bei dem sich die Verpflichtung zur Erteilung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.

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Vgl. Hailbronner, AuslR, Stand Febr. 2005, § 10 Rdnr. 4; Müller, in HK-AuslR, 2008, § 10 Rdnr. 5.

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Dies ist im Falle des Antragstellers aber nicht der Fall, weil die Antragsgegnerin auch bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der Durchführung des Visumverfahrens nur nach Ermessen absehen könnte. Ob eine Ermessensreduzierung auf Null im Rahmen des § 10 Abs. 1 AufenthG genügt,

27

ablehnend Hailbronner, AuslR, Stand Febr. 2005, § 10 Rdnr. 4; Müller, in HK-AuslR, 2008, § 10 Rdnr. 5,

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kann dahinstehen, weil ein solcher Fall nicht gegeben ist. Die Antragsgegnerin ist nicht gehalten, vom Visumerfordernis abzusehen, denn dem Antragsteller ist die Durchführung eines Visumverfahrens möglich und zumutbar, nachdem er nach der Ablehnung seines Asylantrages als offensichtlich unbegründet nicht mehr schutzbedürftig ist (Art. 16 GG) und auch grundsätzlich abgeschoben werden kann. Es wäre daher nicht zu beanstanden, wenn an ihn mit Blick auf das Visumverfahren die gleichen verfahrensmäßigen Anforderungen gestellt werden, wie an Ausländer, die keinen Asylantrag gestellt haben und die bei Fehlen eines Ausnahmetatbestandes auf das Visumverfahren zu verweisen sind. Schließlich ist dem Beschwerdevorbringen auch nichts dafür zu entnehmen ist, dass dem Antragsteller eine vorübergehende Ausreise zur Durchführung des Visumverfahrens wegen Art. 6 GG unzumutbar sein könnte.

29

Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass angesichts der bislang nicht näher aufgeklärten Umstände der Einreise zweifelhaft sein dürfte, ob die bisherigen Erkenntnisse auch die Annahme rechtfertigen, der Antragsteller sei unerlaubt eingereist und erfülle daher einen Ausweisungstatbestand (§§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG).

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Vgl. zur unerlaubten Einreise im Falle einer Asylantragstellung BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1984 - 1 C 59.81 -, NVwZ 1984, 224.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.