Oberverwaltungsgericht NRW, 15 E 217/11

G r ü n d e :

Die zulässige Anhörungsrüge ist nicht begründet. Das Vorbringen der Klägerinnen ergibt nicht, dass der Senat in seinem Beschluss vom 7. Februar 2011 15 E 1485/10 ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs.1 GG) in entscheidungserheblicher Weise im Sinne des § 152a Abs. 1 Nr. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) verletzt hätte.

Das gilt zunächst hinsichtlich der Ausführungen der Klägerinnen, der Senat habe den wesentlichen Kern ihres Vortrags nicht berücksichtigt. Der Senat habe sich nicht mit ihrer auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gestützten Auffassung befasst, dass eine Dienstleistungskonzession dann vorliege, wenn die vertraglich vereinbarte Vergütung im Recht zur Verwertung der Dienstleistung bestehe und der Dienstleistungserbringer das mit den fraglichen Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernehme; entscheidend für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession sei, dass der Konzessionär vom Auftraggeber kein Entgelt erhalte, welches seine Leistung in vollem Umfang vergüten würde.

Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG läge unter dem Gesichtspunkt der Nichtberücksichtigung von Parteivorbringen nur vor, wenn sich im Einzelfall ergäbe, dass der Senat seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 968/91 -, DVBl. 1992, 1215 ff.; BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 1999 - 6 B 65.98 -, NVwZ-RR 1999, 745 f.

Das ist hier nicht der Fall. Der Senat hat den Vortrag der Klägerinnen zur Kenntnis genommen und erwogen. Er brauchte sich allerdings in den Gründen seiner Entscheidung hiermit nicht mehr im Einzelnen auseinanderzusetzen, weil es hierauf nach der für die Frage des Vorliegens eines Gehörsverstoßes maßgeblichen materiellen Rechtsauffassung des Senats nicht entscheidungserheblich ankam. Müssen nämlich mehrere Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, um das Vorliegen eines bestimmten Merkmals (hier: Dienstleistungskonzession) annehmen zu können, liegt das Merkmal bereits dann nicht vor, wenn nur eine einzige Voraussetzung nicht festgestellt werden kann; auf die übrigen Voraussetzungen kommt es dann nicht mehr an. So liegt der Fall hier:

Nach dem von den Klägerinnen selbst im Anhörungsrügeverfahren zitierten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10 , juris, kann ein Vertrag jedenfalls dann nicht als Dienstleistungskonzession angesehen werden, wenn eine zusätzliche Vergütung oder (Aufwands-) Entschädigung, worunter jede Form von geldwerten Zuwendungen zu verstehen ist, gewährt wird, die ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter mehr beigemessen werden kann, sondern sich darin zeigt, dass die aus der Erbringung der Dienstleistung möglichen Einkünfte allein ein Entgelt darstellen würden, das weitab von einer äquivalenten Gegenleistung läge. Ob dies der Fall ist, ergibt sich aus einer wertenden Betrachtung aller maßgeblichen Umstände. Exakt auf diesen Gesichtspunkt hat der Senat entscheidend abgestellt. Er hat sinngemäß ausgeführt, dass eine Dienstleistungskonzession schon deshalb nicht vorliege, weil sich der beabsichtigte Vertragsschluss als entgeltlicher Vertrag darstelle. Insoweit hat der Senat es aber nicht ausreichen lassen, dass die Beklagte überhaupt irgendeine Zuwendung an ihren Vertragspartner erbringt. Vielmehr hat der Senat in einer wertenden Gesamtschau hervorgehoben, dass die insoweit entscheidende Zuwendung, nämlich die "Rückmietung" für 40 Veranstaltung jährlich, die den Charakter einer Abnahmegarantie hat, ein ganz wesentlicher Vertragsbestandteil sei, was sich insbesondere aus den § 10 Abs. 4 und § 16 des Vertragsentwurfs ergebe. Damit hat der Senat der Sache nach zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei der "Rückmietung" nicht etwa um einen bloßen Zuschuss handelt. In einer solchen Konstellation ist im Übrigen nach Auffassung des Bundesgerichtshofs regelmäßig auch indiziert, dass die Interessen des Vertragspartners des öffentlichen Auftraggebers durch die Zuwendungen in einem Maße gesichert sind, dass mit der Übernahme der Dienstleistung für ihn kein wesentliches Vertragsrisiko im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einhergeht. Vor diesem Hintergrund hat sich der Senat auch ohne ausdrückliche Erwähnung des Wortes Betriebsrisiko der Sache nach hiermit befasst (vgl. insoweit auch die Ausführungen der Beklagten in ihrer Erwiderung auf die Anhörungsrüge).

Die Klägerinnen stützen die geltend gemachte Gehörsverletzung ferner darauf, dass die Auffassung des Senats für sie völlig überraschend gewesen sei. Mit der Rechtsauffassung des Senats habe auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nicht zu rechnen brauchen. Denn die Auffassung des Senats, die Dienstleistungskonzession sei ein unentgeltlicher Vertrag, sei "offenkundig unzutreffend". Sie widerspreche dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG sowie – was die Klägerinnen im Einzelnen ausführen – der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs. Es gebe zwei mögliche Formen der Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers. In der ersten Alternative gewähre dieser seinem Vertragspartner als Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich das Recht zur Nutzung der Dienstleistung. Die zweite Alternative sei dadurch gekennzeichnet, dass der öffentliche Auftraggeber zusätzlich ein Entgelt an den Vertragspartner zahle. Das Fehlen einer Entgeltzahlung sei demnach kein Wesensmerkmal einer Dienstleistungskonzession.

Damit ist eine Gehörsverletzung nicht aufgezeigt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör begründet keine Pflicht des Gerichts, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Sachverhalts hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Beurteilung regelmäßig erst auf Grund der abschließenden Würdigung ergibt. Dieser Anspruch wird vielmehr - unter dem Gesichtspunkt der Überraschungsentscheidung - erst dann verletzt, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nach dem bisherigen Prozess- bzw. Verfahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte. Gleiches gilt, wenn das Gericht in seiner Entscheidung auf einen Gesichtspunkt abhebt, mit dem ein sachkundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 29.11.2010 1 B 1500/10 .

Auf einen solchen überraschenden Gesichtspunkt hat der Senat seine Entscheidung nicht gestützt. Er hat seiner Entscheidung vielmehr im Ausgangspunkt den auch von den Klägerinnen verwendeten Begriff einer Dienstleistungskonzession zu Grunde gelegt und dabei nicht – wie die Klägerinnen den Senatsbeschluss offenbar verstehen – das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession mit der Begründung verneint, der öffentliche Auftraggeber gewähre neben dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung (überhaupt) noch (irgend-) ein Entgelt. Stattdessen hat der Senat darauf abgestellt, dass eine Dienstleistungskonzession vorliege, wenn entweder (1.) die Gegenleistung für die Erbringung einer Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder (2.) in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises bestehe. Dementsprechend hat der Senat ausgeführt, dass eine Dienstleistungskonzession durch das Merkmal der Unentgeltlichkeit gekennzeichnet sei, abgesehen von der fakultativen Zahlung eines Preises (Beschlussabdruck S. 3 unten und S. 4 oben). Ausgehend hiervon hat der Senat die vorliegend gewährte Zuwendung bewertet. Er ist im Zuge einer wertenden Gesamtschau der maßgeblichen vertraglichen Regelungen zu dem Ergebnis gelangt, die Zuwendung stelle nach der vorliegenden Vertragskonstruktion einen für Abschluss und Durchführung des Vertrages "erheblichen" bzw. "unverzichtbaren" wirtschaftlichen Vorteil dar, der so erheblich sei, dass er die Annahme einer Dienstleistungskonzession ausschließe. Dieser Gesichtspunkt ist aber nicht überraschend, sondern liegt auf der Linie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs, wie auch der von den Klägerinnen selbst zitierte Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8. Februar 2011 belegt.

Soweit die Anhörungsrüge dahin zu erstehen sein sollte, dass die Klägerinnen eine Gehörsverletzung auch darin erblicken wollen, dass der Senat die (weitere) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen hat, kann sie ebenfalls keinen Erfolg haben. Dieser Einwand beträfe nicht das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG, sondern das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2009 2 BvR 758/07 -, juris Rn. 88 ff., 95 und 97; vgl. ferner BVerfG, Beschlüsse vom 29. Oktober 1975 2 BvR 630/73 -, BVerfGE 40, 272, 274 f., sowie vom 16. Dezember 1975 2 BvR 854/75 - BVerfGE 41, 23, 26.,

Die Anhörungsrüge ist aber beschränkt auf Verletzungen des rechtlichen Gehörs; eine analoge Anwendung von § 152a VwGO kommt bei anderen Verfahrensverstößen nicht in Betracht.

Vgl. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung. 3. Auflage, Baden-Baden 2010, § 152a Rn. 22 m. w. N.

Auch wenn man dies weniger restriktiv sehen wollte, scheidet eine entsprechende Anwendung der Norm jedenfalls bei einem etwaigen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG aus.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. April 2008 2 BvR 482/07 -, NJW 2008, 3275; Senatsbeschluss vom 14. Juli 2010 15 A 1280/10 , Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, München, 18. Ergl., § 152a Rn. 36 bis 40.

Schließlich erblicken die Klägerinnen eine Gehörsverletzung darin, dass der Senat hinsichtlich des Klageantrags zu 2. übersehen habe, dass sie einzig und allein eine Verletzung europäischen Beihilferechts geltend gemacht und ihren Unterlassungsanspruch bewusst ausschließlich auf Art. 107 Abs. 1 i. V. m. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV und nicht etwa auf Vorschriften gestützt hätten, die "im Kern" nur aus einer Bindung an den Gleichheitssatz bestünden. Dieser Vorhalt trifft nicht zu. Der Senat hat zur Kenntnis genommen und erwogen, dass die Klägerinnen eine Verletzung europäischen Beihilferechts geltend gemacht haben. Die von den Klägerinnen angeführten Vorschriften dienen aber dazu, eine gleichheitswidrige Bevorzugung einzelner Wirtschaftsteilnehmer zu verhindern, weshalb es sich bei ihnen m. a. W. also letztlich um Gebote der Gleichheit und Nichtdiskriminierung handelt. Dass der Senat nicht der rechtlichen Bewertung der Klägerinnen gefolgt ist, kann mit der Anhörungsrüge nicht erfolgreich geltend gemacht werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Beschluss ist nach §§ 152a Abs. 4 Satz 3, 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.