1

Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt in E.        an drei Standorten Spielhallen. Sie reichte für verschiedene Monate des Jahres 2007 Vergnügungssteueranmeldungen ein und hat gegen die Anmeldungen Klage erhoben.

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Mit Bescheid vom 19. Dezember 2008 setzte die Beklagte für den Standort T.-------straße die Vergnügungssteuer für Apparate mit Gewinnmöglichkeit für das Jahr 2007 auf 44.562,42 Euro fest und forderte ab dem Jahr 2008 eine Vorauszahlung in jährlich gleicher Höhe. Durch weiteren Bescheid vom 19. Dezember 2008 wurde für den Standort C.         I.---weg die Vergnügungssteuer für das Jahr 2007 auf 44.475,71 Euro festgesetzt und eine Vorauszahlung ab dem Jahr 2008 in jährlich gleicher Höhe gefordert. Mit weiterem Bescheid vom 19. Dezember 2008 wurde die Vergnügungssteuer für den Standort X.        I.---weg für das Jahr 2007 (Januar bis einschließlich Oktober 2007) auf 26.620,97 Euro festgesetzt.

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Die Klägerin hat die Klage hierauf bezogen und sinngemäß beantragt,

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die Bescheide der Beklagten vom 19. Dezember 2008 hinsichtlich der Festsetzung einer Steuer für das Jahr 2007 und einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 aufzuheben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Soweit die Steueranmeldungen Regelungszeiträume aus den streitgegenständlichen Heranziehungsbescheiden betrafen, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Durch das angegriffene Urteil hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, und im Übrigen die Bescheide vom 19. Dezember 2008 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt: Die Regelung in § 13 Abs. 5 Satz 5 der Vergnügungssteuersatzung, wonach die unbeanstandete Entgegennahme der Steuererklärung als Steuerfestsetzung gelte, verstoße gegen § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - KAG - i. V. m. § 168 der Abgabenordnung - AO -. Nach dieser gesetzlichen Regelung liege bereits mit der Steueranmeldung eine echte Steuerfestsetzung vor, auf eine unbeanstandete Entgegennahme komme es nicht an. Die Nichtigkeit des § 13 Abs. 5 Satz 5 der Satzung bezüglich der monatlichen Abrechnung führe dazu, dass die in § 13 Abs. 4 der Satzung vorgesehene  und hier angewendete - Regelung einer jähr-lichen Festsetzung der Steuer gleichfalls nichtig sei. Dem Umstand, dass eine monatliche Abrechnung durch Steueranmeldung gemäß § 13 Abs. 5 der Vergnügungssteuersatzung von der Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen werde, komme hierbei keine Bedeutung zu.

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Die Beklagte hat einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt.

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Diesen Antrag hat sie hinsichtlich der Steuerfestsetzungen für das Jahr 2007 zurückgenommen.

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Durch Beschluss vom 30. August 2011 hat der Senat die Berufung hinsichtlich der Festsetzung einer Vorauszahlung in den Bescheiden vom 19. Dezember 2008 (Standort: C.         I.---weg und T.-------straße) zugelassen.

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Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Die Vergnügungssteuerbescheide - soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens seien - hätten ihre Rechtsgrundlage in der Vergnügungssteuersatzung der Stadt E.        vom 19. Dezember 2007, die entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts formell und materiell gültiges Satzungsrecht darstelle. Die Nichtigkeit des § 13 Abs. 5 der Vergnügungssteuersatzung erstrecke sich nicht auf § 13 Abs. 4 der Satzung. Der Rechtsstreit bezüglich der festgesetzten Vorauszahlungen ab dem Jahr 2009 werde in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Beklagte beantragt,

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das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, aus der Klagebegründung und ihrer Interessenlage ergebe sich, dass neben den Steuerfestsetzungen für das Jahr 2007 auch die Vorauszahlungsfestsetzungen für das Jahr 2008 und mindestens das Jahr 2009 angefochten worden seien. Da die Regelungen in §§ 13 Abs. 5 Satz 5, 13 Abs. 4 der Vergnügungssteuersatzung bis zum heutigen Tage keine weiteren Änderungen erfahren hätten, sei von der Nichtigkeit des § 13 Abs. 5 Satz 5 der Satzung auszugehen, die auch zur Nichtigkeit des § 13 Abs. 4 der Satzung führe. Die lediglich geäußerte Willenserklärung des Rates, § 13 Abs. 5 der Satzung nicht mehr anwenden zu wollen, komme keine materiell-rechtliche Bedeutung zu. Da es für die Prognoseentscheidung bei Steuervorauszahlungen auf eine wirksame Steuerfestsetzung aus dem Vorjahr ankomme, führe die Nichtigkeit des § 13 Abs. 4 der Vergnügungssteuersatzung dazu, dass eine Vorauszahlung auch für das Jahr 2008 nicht hätte verlangt werden dürfen. Hinsichtlich der Voraus-setzungen an die Prognosentscheidung komme es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an. Soweit die Festsetzungen der Vorauszahlungen ab 2010 für die drei Spielhallen durch Bescheide vom 13. Dezember 2010 aufgehoben worden seien, werde der Rechtsstreit für erledigt erklärt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Soweit das Verfahren hinsichtlich der Festsetzung von Vorauszahlungen ab dem Jahre 2010 für erledigt erklärt worden ist, war es einzustellen und die Wirkungslosigkeit des erstinstanzlichen Urteils auszusprechen.

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Die zulässige Berufung hat im Übrigen Erfolg.

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Soweit das Verwaltungsgericht die Bescheide vom 19. Dezember 2009 insgesamt und damit auch hinsichtlich der Festsetzung von Vorauszahlungen für das Jahr 2009 aufgehoben hat, war das Urteil aufzuheben, weil es entgegen § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - insoweit über das Klagebegehren hinaus gegangen ist. Ausweislich des mit Schriftsatz vom 19. Januar 2009 gestellten Klageantrages war beantragt, die Vergnügungssteuerbescheide vom 19. Dezember 2008 für das Kalenderjahr 2007 für die drei Standorte aufzuheben, wobei hinsichtlich des Standortes X.        I.---weg versehentlich die Bezeichnung Vergnügungssteuervorauszahlungsbescheid aufgenommen wurde. Ferner war beantragt, die Vergnügungssteuervorauszahlungsbescheide vom 19. Dezember 2008 für das Kalenderjahr 2008 für die Standorte T.-------straße und C.         I.---weg aufzuheben. Dabei wurden die Beträge ausdrücklich aufgenommen, die in den Bescheiden festgesetzt worden waren. Auf diesen schriftsätzlich gestellten Antrag wurde ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Bezug genommen. Weder aus der Klagebegründung noch dem sonstigen Vorbringen der Klägerin lässt sich ein Anhalt dafür entnehmen, dass auch die Festsetzungen der Vorauszahlungen für das Jahr 2009 und ggf. noch die Folgejahre angefochten werden sollten. Eine solche Anfechtung mag der jetzt geäußerten Interessenlage der Klägerin entsprochen haben, ein solches mögliches Begehren hat aber weder in den Klageanträgen noch in dem sonstigen Vorbringen der Klägerin einen Ausdruck gefunden. Vielmehr sind die Klageanträge eindeutig formuliert und schließen die Annahme einer weitergehenden Anfechtung der Bescheide aus.

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Die Vergnügungssteuerbescheide der Beklagten vom 19. Dezember 2008 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, soweit in ihnen eine Vorauszahlung für das Jahr 2008 festgesetzt worden ist (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Der Senat hat in seiner Sitzung am 7. April 2011 in mehreren Verfahren betreffend ebenfalls die Festsetzung einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 entschieden, dass dies rechtmäßig erfolgt ist. So hat der Senat beispielsweise im Verfahren 14 A 1585/09, NRWE, Ausführungen gemacht, die entsprechend auch für das vorliegende Verfahren gelten. Dort heißt es:

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"Der Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in der Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 - VS -, die zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Nach § 13 Abs. 4 Satz 3 VS sind auf die Steuerschuld des Kalenderjahres Vorauszahlungen zu leisten, die für das jeweilige Kalendervierteljahr zum 15. Februar, 15, Mai, 15. August und 15. November fällig werden, wenn nicht im Bescheid ein anderer Termin angegeben wird. Nach Satz 4 dieser Bestimmung erfolgt die Festsetzung der Vorauszahlungen nach dem Spieleraufwand des Vorjahres.

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Diese Regelungen der Vergnügungssteuersatzung verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht. Sie sind insbesondere mit den Bestimmungen des § 3 Abs. 3 KAG vereinbar. In § 3 Abs. 3 KAG ist bestimmt, dass dann, wenn eine Steuer erhoben wird, durch Satzung festgelegt werden kann, dass der Steuerpflichtige Vorauszahlungen auf die Steuer zu entrichten hat, die er für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich schulden wird. Die Satzungsermächtigung, die auf den Spieleraufwand des Vorjahres abstellt, ist durch die Gesetzesermächtigung, die hinsichtlich der Vorauszahlungen auf die für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich zu zahlende Steuer abstellt, gedeckt. Der abweichende Wortlaut der Satzung insoweit kann gesetzeskonform ausgelegt werden. Hierbei ist davon auszugehen, dass es hinsichtlich des Steuerbetrages, der im Veranlagungszeitraum voraussichtlich zu entrichten ist, einer Prognose bedarf. Bei einer solchen Prognose ist es nicht sachfremd, einen Betrag anzunehmen, der in dem vergangenen Jahr anfiel. Mangels besonderer Anhaltspunkte, die eine abweichende Bewertung erfordern, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass in dem Veranlagungszeitraum, für den die Vorauszahlung entrichtet werden soll, ein ähnlich hoher Steuerbetrag anfällt wie in dem vorhergehenden Veranlagungszeitraum. Unsicherheiten sind dabei hinzunehmen, da sie mit jeder Prognose verbunden sind. Durch die weitere Satzungsregelung in § 13 Abs. 4 Satz 6 VS, dass die Stadt die Vorauszahlungen der Steuer anpassen kann, die sich für das Kalenderjahr voraussichtlich ergeben wird, wird ermöglicht, die Prognose abweichend zu treffen, wenn sie nicht tragfähig ist. Durch diese in der Satzung geregelte Anpassungsmöglichkeit, die auf die voraussichtliche Steuerschuld abhebt, kann die Satzung gesetzeskonform dahin ausgelegt werden, dass sie den Vorgaben des § 3 Abs. 3 KAG entspricht. Bei einer solchen gesetzeskonformen Auslegung sind die Regelungen in § 13 Abs. 4 Satz 4 und 6 VS dahin auszulegen, dass die Vorauszahlung an die voraussichtliche Steuerschuld anzupassen ist, auch wenn sich bereits bei einer (ersten) Festsetzung der Vorauszahlung Umstände ergeben, die darauf hindeuten, dass die Steuerschuld in dem Zeitraum, für den die Vorauszahlung erhoben wird, voraussichtlich geringer sein wird als die Steuer im Vorjahr, weil der Spieleraufwand niedriger zu prognostizieren ist.

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Für die Rechtmäßigkeit der Erhebung einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 ist ohne Bedeutung, dass für das Jahr 2007 keine Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte in rechtmäßiger Weise festgesetzt wurde. Aus der gesetzlichen Vorgabe für die Erhebung einer Vorauszahlung in § 3 Abs. 3 KAG ergibt sich eine solche Anforderung nicht. Die Vergnügungssteuersatzung der Beklagten bestimmt in § 13 Abs. 4 Satz 4 VS, dass die Höhe der Vorauszahlungen nach dem Spieleraufwand des Vorjahres festgesetzt wird. Daraus ist nicht zu folgern, dass für das Vorjahr überhaupt eine Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte festgesetzt wurde und erst recht nicht, dass dies in rechtmäßiger Form geschehen musste. Ausreichend ist vielmehr, dass der Spieleraufwand des Vorjahres - auf welche Art auch immer - bekannt ist. Wenn ein Aufsteller keine Angaben macht, kann es auch genügen, den Aufwand unter Berücksichtigung allgemeiner Erkenntnisse im Wege der Schätzung zu ermitteln. Hier hat die Beklagte die Vorauszahlung in der Höhe festgesetzt, die der in der mündlichen Verhandlung aufgehobenen Festsetzung für das Jahr 2007 entspricht. Anhaltpunkte dafür, dass die voraussichtlich im Jahr 2008 anfallende Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte anders zu prognostizieren war, bestehen nicht.

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Die Rechtmäßigkeit der Erhebung einer Vorauszahlung scheitert nicht daran, dass die Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 teilweise nichtig ist. § 13 Abs. 5 VS regelt eine monatliche Abrechnung der Vergnügungssteuer auf Verlangen der Stadt oder auf Verlangen des Steuerpflichtigen mit Zustimmung der Stadt. In diesen Fällen ist gemäß § 13 Abs. 5 Satz 4 VS der Stadt bis zum 15. Tag nach Ablauf eines Kalendermonats eine Steueranmeldung auf amt-lichem Vordruck einzureichen und die errechnete Steuer an die Stadtkasse zu entrichten. Die unbeanstandete Entgegennahme der Steuererklärung gilt als Steuerfestsetzung (§ 13 Abs. 5 Satz 5 VS). Diese Reglung in § 13 Abs. 5 Satz 5 VS, dass die unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung als Steuerfestsetzung gilt, ist nichtig, weil sie § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG i. V. m. § 168 Satz 1 AO widerspricht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. September 2010 - 14a A 1400/10 -, NRWE Rn. 4 ff.

31

Die Regelungen in § 13 Abs. 4 VS zum Erlass eines Jahressteuerbescheides und zur Festsetzung von Vorauszahlungen werden von der Nichtigkeit der Bestimmung des § 13 Abs. 5 Satz 5 VS nicht erfasst. Die Frage, ob eine Teil- oder Gesamtnichtigkeit der Satzung vorliegt, bemisst sich unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 139 des Bürgerlichen Gesetzbuches danach, ob - erstens - die Beschränkung der Nichtigkeit eine mit höherrangigem Recht vereinbare sinnvolle (Rest-)Regelung des Lebenssachverhalts belässt und ob  zweitens - hinreichend sicher ein entsprechender hypothetischer Wille des Normgebers angenommen werden kann.

32

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2008  9 B 40.08 -, NVwZ 2009, 255 (257).

33

Die Bestimmungen in der Satzung zum Erlass eines Jahressteuerbescheides und zu Vorauszahlungen auf die Steuerschuld sind (völlig) unabhängig von den Bestimmungen in § 13 Abs. 5 VS betreffend eine monatliche Abrechnung. Die "Restregelungen" zur Steuerabrechnung sind damit ausreichend und sinnvoll für eine Steuererhebung. Angesichts der nebeneinander - und unabhängig voneinander - in der Satzung zur Verfügung stehenden Heranziehungsmöglichkeiten ist die Annahme, der Satzungsgeber hätte bei Teilnichtigkeit einer Regelung die andere Regelung nicht erlassen, fernliegend. Vielmehr kann hinreichend sicher ein hypothetischer Wille des Satzungsgebers angenommen werden, dass eine Jahressteuerfest-setzung und Vorauszahlungen hierauf in jedem Fall erfolgen sollen. Da der Satzungsgeber auch diese Art der Steuererhebung für die Geldspielgeräte ermöglichen wollte, ist ausgeschlossen, dass bei Annahme einer bloßen Teilnichtigkeit der Satzung sein Wille verfälscht würde."

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Soweit die Klägerin geltend macht, § 13 Abs. 5 Satz 5 VS sei nicht geändert worden, und daraus folgern will, für das Jahr 2008 hätte eine Vorauszahlung nicht gefordert werden dürfen, weil für das Jahr 2007 eine wirksame Steuerfestsetzung entsprechend der Satzung auch als Jahresfestsetzung nach § 13 Abs. 4 VS nicht hätte erfolgen können, trifft dies nicht zu. Zu diesem Einwand ist nochmals anzumerken, dass die Nichtigkeit des § 13 Abs.5 Satz 5 VS nicht zur Nichtigkeit des § 13 Abs. 4 VS führt. Der Rat der Stadt E.        hat in seiner Sitzung vom 30. Juni 2009 in der Satzung zur Änderung der Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 in Art. 2 § 13 Abs. 5 ersatzlos gestrichen. Diese Änderungssatzung trat nach Art. 5 rückwirkend zum 1. Januar 2009 in Kraft und erfasst somit das Steuerjahr 2008 nicht. Daraus, dass auf eine weitergehende rückwirkende Änderung der Vergnügungssteuersatzung für das Jahr 2008 verzichtet wurde, kann gerade nicht gefolgert werden, der Satzungsgeber habe es bei einer Gesamtnichtigkeit der Regelungen über eine Steuerfestsetzung für das Jahr 2008 und gegebenenfalls die Vorjahre belassen wollen. Vielmehr sah der Satzungsgeber keinen Handlungsbedarf, weil zwar keine monatlichen Steueranmeldungen gemäß § 13 Abs. 5 VS erfolgen konnten, dafür aber eine Steuerfestsetzung durch Jahressteuerbescheid nach § 13 Abs. 4 VS möglich war. Die Vorgehensweise des Satzungsgebers bestätigt vielmehr die oben wiedergegebene Feststellung des Senats, dass es dem mutmaßlichen Willen des Rates entsprach, dass bei einer Nichtigkeit einer Regelung für das Steuerfestsetzungsverfahren (monatliche Steueranmeldung) die Steuerfestsetzung nach der nicht zu beanstandenden Bestimmung in der Satzung erfolgen soll.

35

Zu dem weiteren Einwand der Klägerin, die Festsetzung einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 setze eine rechtmäßige Steuerfestsetzung für das Jahr 2007 voraus, hat der Senat bereits in dem genannten Urteil vom 7. April 2011 - 14 A 1585/09 - Ausführungen gemacht. Das Vorbringen der Klägerin enthält keine Gründe, die den Senat veranlassen könnten, seine Auffassung zu ändern.

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Auch sonst bestehen gegen die Festsetzung der Vorauszahlungen keine Bedenken. Insbesondere ist eine erdrosselnde Wirkung der Vergnügungssteuervorauszahlung nicht zu befürchten.

37

Vgl. hierzu Urteil des Senats vom 7. April 2011

38

 14 A 1632/09 -.

39

Zur Feststellung einer (fehlenden) Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer hat der Senat dabei maßgebend auf die Entwicklung der Anzahl der Spielautomatenbetriebe und der Spielgeräte abgestellt. Diese Auffassung hat das Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandet. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass in den Fällen, in denen bereits die Entwicklung der Anzahl der Spielautomatenbetriebe und der dort aufgestellten Spielgeräte seit Erlass der maßgeblichen Satzung den hinreichend sicheren Rückschluss zulässt, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer nicht erdrosselnd wirkt, es zur Beurteilung dieser Frage keiner weiteren Ermittlungen zur Ertragslage der Aufsteller im Satzungsgebiet bedarf.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2011

41

 9 B 16.11 -.

42

Ergänzend merkt der Senat zu dem häufig erhobenen Einwand, der Spieleraufwand sei kein tauglicher Maßstab zur Festsetzung der Vergnügungssteuer, an, dass er wiederholt festgestellt hat, dass eine Besteuerung des Spieleraufwandes und des Einspielergebnisses als Ersatzmaßstab - wie in der Stadt E.        geregelt - mit höherrangigem Recht vereinbar ist.

43

Vgl. zu einer vergleichbaren Satzungsregelung, Urteil des Senats vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE.

44

Eine gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 13. Juli 2011 - 9 B 78.10 - zurückgewiesen.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.

47

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.