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Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt eine Spielhalle in dem Gebäude X.        I.---weg  in E.        .

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Die Klägerin gab für die Monate Januar bis Dezember 2007 Steueranmeldungen für die in der Spielhalle aufgestellten Geldspielgeräte ab. Gegen die Anmeldungen hat sie jeweils Widerspruch bzw. nach Wegfall des Widerspruchsverfahrens hinsichtlich der Monate Oktober bis Dezember 2007 Klage erhoben.

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Durch Bescheid vom 12. Dezember 2008 hat die Beklagte die Vergnügungssteuer für die Apparate mit Gewinnmöglichkeit für das Jahr 2007 auf insgesamt 25.042,43 Euro festgesetzt. Ferner erfolgte eine Festsetzung einer Vorauszahlung ab dem Jahr 2008 in jährlich gleicher Höhe. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Vergnügungssteuer für das Jahr 2007 ist die Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2005 in der Fassung der Änderungssatzung vom 30. März 2007. Zur Festsetzung für das Jahr 2007 ist weiter ausgeführt, die Klägerin habe monatliche Steueranmeldungen abgegeben. Diese Steueranmeldungen stünden gemäß § 168 der Abgabenordnung - AO - in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Ziffer 4 Buchst. b des Kommunalabgabengesetzes  KAG - unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Eine abweichende Festsetzung gegenüber den eingereichten Abrechnungen sei nur vorgenommen worden, wenn nach Überprüfung der jeweiligen Abrechnungen Fehler festgestellt worden seien. Die sich monatlich ergebende Steuer sowie weitere Einzelheiten seien den beigefügten Anlagen zu entnehmen. Soweit die dort aufgeführten Beträge nicht von den angemeldeten Beträgen abwichen, werde durch diesen Bescheid keine neue Festsetzung vorgenommen; insoweit verbleibe es bei der bisherigen Festsetzung der Steueranmeldung. Der Vorbehalt der Nachprüfung werde mit diesem Bescheid aufgehoben. Zur Festsetzung der Steuervorauszahlung für das Jahr 2008 gab die Beklagte als Rechtsgrundlage die Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 an. Soweit die Vorauszahlung erstmalig oder geändert für zurückliegende Zeiträume festgesetzt wurde, ist sie innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe zu entrichten.

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Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dem Normsetzungsorgan der Stadt E.        fehle erkennbar die Kompetenz zum Erlass einer Satzung, mit welcher die Vergnügungssteuer bei einem Spielgeräteaufsteller mit einem Prozentsatz von 5,5 % des Spieleraufwandes erhoben werde. Die Steuer könne nicht, was unverzichtbar und verfassungsrechtlich geboten sei, abgewälzt werden. Durch die von der Spielverordnung vorgegebene Preisbindung sei eine Überwälzung der Steuer über den Preis rechtlich unmöglich. Damit liege eine direkte Steuer des Automatenunternehmers vor. Besteuert werden dürfe nur der willentlich und wissentlich vom Spieler eingesetzte Geldbetrag abzüglich der an diesen ausgezahlten Gewinne. Aufgewendet habe ein Spieler den Teil des Einkommens, den er verloren habe. Bei der Festsetzung der Höhe des Steuersatzes habe der Rat sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Erwägungen zu dem typischen Veranstaltungsbenutzer und den betriebsnotwendigen Veranstaltungskosten seien nicht angestellt worden. Auch die Vereinfachungsregelung in § 8a der Vergnügungssteuersatzung sei zu beanstanden. Die Steuer sei damit eine Automatenumsatzsteuer. Fehlerhaft sei auch, dass der unbereinigte Kasseninhalt und damit die Vergnügungssteuer selbst besteuert werde. Der Satzungsgeber habe auch nicht geprüft, ob die unterschiedlichen Veranlagungsmöglichkeiten mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar seien. Die Steuer sei ferner mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar.

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Soweit die Steueranmeldungen einen Regelungszeitraum aus dem streitgegenständlichen Heranziehungsbescheid betrafen, haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2008 hinsichtlich der Festsetzung einer Steuer für das Jahr 2007 und einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 aufzuheben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Durch das angegriffene Urteil hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist, und im Übrigen den Bescheid vom 12. Dezember 2008 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt: Die Regelung in § 13 Abs. 5 Satz 5 der Vergnügungssteuersatzung, wonach die unbeanstandete Entgegennahme der Steuererklärung als Steuerfestsetzung gelte, verstoße gegen § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG i.V.m. § 168 AO. Nach dieser gesetzlichen Regelung liege bereits mit der Steueranmeldung eine echte Steuerfestsetzung vor, auf eine unbeanstandete Entgegennahme komme es nicht an. Die Nichtigkeit des § 13 Abs. 5 Satz 5 der Vergnügungssteuersatzung bezüglich der monatlichen Abrechnung führe dazu, dass die in § 13 Abs. 4 der Satzung vorgesehene - und hier angewendete - Regelung einer jährlichen Festsetzung der Steuer gleichfalls nichtig sei. Dem Umstand, dass eine monatliche Abrechnung durch Steueranmeldung gemäß § 13 Abs. 5 der Vergnügungssteuersatzung von der Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen werde, komme hierbei keine Bedeutung zu.

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Auf Antrag der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 10. Februar 2011 die Berufung zugelassen.

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Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erstrecke sich die Nichtigkeit der Regelungen in § 13 Abs. 5 der Vergnügungssteuersatzung nicht auf § 13 Abs. 4 dieser Satzung. Bei einer Unwirksamkeit der Bestimmungen über eine monatliche Abrechnung gehe der Wille des Ortsgesetzgebers dahin, die übrigen gültigen Bestimmungen über die Steuerfestsetzung in der Satzung aufrecht zu erhalten, um jedenfalls nach Ablauf des Kalenderjahres eine Steuererhebung zu ermöglichen.

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Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung den Vergnügungssteuerbescheid vom 12. Dezember 2008 hinsichtlich der Steuerfestsetzung für das Jahr 2007 aufgehoben. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Beklagte beantragt,

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das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor, verfassungsrechtlich sei geboten, die Position "Einsatz" um die in das Gerät eingeworfenen Beträge, mit denen nicht gespielt worden sei, zu vermindern. Dies berücksichtige die Veranlagung der Beklagten nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Soweit das Verfahren hinsichtlich der Steuerfestsetzung für das Jahr 2007 für erledigt erklärt worden ist, war es einzustellen und die Wirkungslosigkeit des erstinstanzlichen Urteils auszusprechen.

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Die zulässige Berufung hat im Übrigen Erfolg.

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Soweit das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 12. Dezember 2008 insgesamt und damit auch hinsichtlich der Festsetzung von Vorauszahlungen für das Jahr 2009 und die Folgejahre aufgehoben hat, war das Urteil aufzuheben, weil es entgegen § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - insoweit über das Klagebegehren hinausgegangen ist. Ausweislich des Klageantrags war ausdrücklich beantragt, den Vergnügungssteuerbescheid für das Kalenderjahr 2007 und den Vergnügungssteuervorauszahlungsbescheid für das Kalenderjahr 2008 aufzuheben. Diese Beschränkung des Klageantrags hat das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidungsformel nicht berücksichtigt.

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Der Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 12. Dezember 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, soweit in ihm eine Vorauszahlung für das Jahr 2008 festgesetzt worden ist (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Der Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in der Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 - VS -, die zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Nach § 13 Abs. 4 Satz 3 VS sind auf die Steuerschuld des Kalenderjahres Vorauszahlungen zu leisten, die für das jeweilige Kalendervierteljahr zum 15. Februar, 15, Mai, 15. August und 15. November fällig werden, wenn nicht im Bescheid ein anderer Termin angegeben wird. Nach Satz 4 dieser Bestimmung erfolgt die Festsetzung der Vorauszahlungen nach dem Spieleraufwand des Vorjahres.

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Diese Regelungen der Vergnügungssteuersatzung verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht. Sie sind insbesondere mit den Bestimmungen des § 3 Abs. 3 KAG vereinbar. In § 3 Abs. 3 KAG ist bestimmt, dass dann, wenn eine Steuer erhoben wird, durch Satzung festgelegt werden kann, dass der Steuerpflichtige Vorauszahlungen auf die Steuer zu entrichten hat, die er für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich schulden wird. Die Satzungsermächtigung, die auf den Spieleraufwand des Vorjahres abstellt, ist durch die Gesetzesermächtigung, die hinsichtlich der Vorauszahlungen auf die für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich zu zahlende Steuer abstellt, gedeckt. Der abweichende Wortlaut der Satzung insoweit kann gesetzeskonform ausgelegt werden. Hierbei ist davon auszugehen, dass es hinsichtlich des Steuerbetrages, der im Veranlagungszeitraum voraussichtlich zu entrichten ist, einer Prognose bedarf. Bei einer solchen Prognose ist es nicht sachfremd, einen Betrag anzunehmen, der in dem vergangenen Jahr anfiel. Mangels besonderer Anhaltspunkte, die eine abweichende Bewertung erfordern, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass in dem Veranlagungszeitraum, für den die Vorauszahlung entrichtet werden soll, ein ähnlich hoher Steuerbetrag anfällt wie in dem vorhergehenden Veranlagungszeitraum. Unsicherheiten sind dabei hinzunehmen, da sie mit jeder Prognose verbunden sind. Durch die weitere Satzungsregelung in § 13 Abs. 4 Satz 6 VS, dass die Stadt die Vorauszahlungen der Steuer anpassen kann, die sich für das Kalenderjahr voraussichtlich ergeben wird, wird ermöglicht, die Prognose abweichend zu treffen, wenn sie nicht tragfähig ist. Durch diese in der Satzung geregelte Anpassungsmöglichkeit, die auf die voraussichtliche Steuerschuld abhebt, kann die Satzung gesetzeskonform dahin ausgelegt werden, dass sie den Vorgaben des § 3 Abs. 3 KAG entspricht. Bei einer solchen gesetzeskonformen Auslegung sind die Regelungen in § 13 Abs. 4 Satz 4 und 6 VS dahin auszulegen, dass die Vorauszahlung an die voraussichtliche Steuerschuld anzupassen ist, auch wenn sich bereits bei einer (ersten) Festsetzung der Vorauszahlung Umstände ergeben, die darauf hindeuten, dass die Steuerschuld in dem Zeitraum, für den die Vorauszahlung erhoben wird, voraussichtlich geringer sein wird als die Steuer im Vorjahr, weil der Spieleraufwand niedriger zu prognostizieren ist.

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Für die Rechtmäßigkeit der Erhebung einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 ist ohne Bedeutung, dass für das Jahr 2007 keine Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte in rechtmäßiger Weise festgesetzt wurde. Aus der gesetzlichen Vorgabe für die Erhebung einer Vorauszahlung in § 3 Abs. 3 KAG ergibt sich eine solche Anforderung nicht. Die Vergnügungssteuersatzung der Beklagten bestimmt in § 13 Abs. 4 Satz 4 VS, dass die Höhe der Vorauszahlungen nach dem Spieleraufwand des Vorjahres festgesetzt wird. Daraus ist nicht zu folgern, dass für das Vorjahr überhaupt eine Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte festgesetzt wurde und erst recht nicht, dass dies in rechtmäßiger Form geschehen musste. Ausreichend ist vielmehr, dass der Spieleraufwand des Vorjahres - auf welche Art auch immer - bekannt ist. Wenn ein Aufsteller keine Angaben macht, kann es auch genügen, den Aufwand unter Berücksichtigung allgemeiner Erkenntnisse im Wege der Schätzung zu ermitteln. Hier hat die Beklagte die Vorauszahlung in der Höhe festgesetzt, die der in der mündlichen Verhandlung aufgehobenen Festsetzung für das Jahr 2007 entspricht. Anhaltpunkte dafür, dass die voraussichtlich im Jahr 2008 anfallende Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte anders zu prognostizieren war, bestehen nicht.

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Die Rechtmäßigkeit der Erhebung einer Vorauszahlung scheitert nicht daran, dass die Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 teilweise nichtig ist. § 13 Abs. 5 VS regelt eine monatliche Abrechnung der Vergnügungssteuer auf Verlangen der Stadt oder auf Verlangen des Steuerpflichtigen mit Zustimmung der Stadt. In diesen Fällen ist gemäß § 13 Abs. 5 Satz 4 VS der Stadt bis zum 15. Tag nach Ablauf eines Kalendermonats eine Steueranmeldung auf amtlichem Vordruck einzureichen und die errechnete Steuer an die Stadtkasse zu entrichten. Die unbeanstandete Entgegennahme der Steuererklärung gilt als Steuerfestsetzung (§ 13 Abs. 5 Satz 5 VS). Diese Reglung in § 13 Abs. 5 Satz 5 VS, dass die unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung als Steuerfestsetzung gilt, ist nichtig, weil sie § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG i. V. m. § 168 Satz 1 AO widerspricht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. September 2010 - 14a A 1400/10 -, NRWE Rn. 4 ff.

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Die Regelungen in § 13 Abs. 4 VS zum Erlass eines Jahressteuerbescheides und zur Festsetzung von Vorauszahlungen werden von der Nichtigkeit der Bestimmung des § 13 Abs. 5 Satz 5 VS nicht erfasst. Die Frage, ob eine Teil- oder Gesamtnichtigkeit der Satzung vorliegt, bemisst sich unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 139 des Bürgerlichen Gesetzbuches danach, ob - erstens - die Beschränkung der Nichtigkeit eine mit höherrangigem Recht vereinbare sinnvolle (Rest-)Regelung des Lebenssachverhalts belässt und ob  zweitens - hinreichend sicher ein entsprechender hypothetischer Wille des Normgebers angenommen werden kann.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2008

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- 9 B 40.08 -, NVwZ 2009, 255 (257).

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Die Bestimmungen in der Satzung zum Erlass eines Jahressteuerbescheides und zu Vorauszahlungen auf die Steuerschuld sind (völlig) unabhängig von den Bestimmungen in § 13 Abs. 5 VS betreffend eine monatliche Abrechnung. Die "Restregelungen" zur Steuerabrechnung sind damit ausreichend und sinnvoll für eine Steuererhebung. Angesichts der nebeneinander - und unabhängig voneinander - in der Satzung zur Verfügung stehenden Heranziehungsmöglichkeiten ist die Annahme, der Satzungsgeber hätte bei Teilnichtigkeit einer Regelung die andere Regelung nicht erlassen, fernliegend. Vielmehr kann hinreichend sicher ein hypothetischer Wille des Satzungsgebers angenommen werden, dass eine Jahressteuerfestsetzung und Vorauszahlungen hierauf in jedem Fall erfolgen sollen. Da der Satzungsgeber auch diese Art der Steuererhebung für die Geldspielgeräte ermöglichen wollte, ist ausgeschlossen, dass bei Annahme einer bloßen Teilnichtigkeit der Satzung sein Wille verfälscht würde.

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Auch sonst bestehen gegen die Festsetzung der Vorauszahlungen keine Bedenken. Insbesondere ist eine erdrosselnde Wirkung der Vergnügungssteuervorauszahlung nicht zu befürchten.

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Vgl. hierzu Urteil des Senats vom heutigen Tag  14 A 1632/09 -.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Parteien im Hinblick auf die Aufhebung der Vergnügungssteuerfestsetzung für das Jahr 2007 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie insoweit voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Die Festsetzung der Vergnügungssteuer für das Jahr 2007 dürfte in rechtswidriger Weise unbestimmt gewesen sein.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.