Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 495/11

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Antragstellerin, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von ihr dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist in diesem vorgegebenen Prüfungsrahmen nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass vor der (erneuten) Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 17. Mai 2010 eine Anhörung der Antragstellerin nicht erforderlich war (I.), die Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt (II.) und eine Interessenabwägung im vorliegenden Fall einen Vorrang des öffentlichen Vollziehungsinteresses gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin ergibt (III).

I. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin musste sie vor Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht (erneut) angehört werden. Da es sich bei der mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. März 2011 vorgenommenen Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht um einen Verwaltungsakt i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG NRW handelt, ergab sich aus § 28 Abs. 1 VwVfG kein Erfordernis, die Antragstellerin zuvor anzuhören.

Vgl. Schoch, in: Schoch /Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar (Stand: 20. EL, Mai 2010), § 80 Rn. 181 f.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 80 Rn. 80 f. jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen auf die entsprechende Rspr.

Das genannte Schreiben enthält auch keine Regelungen, die ggf. wegen ihrer Qualität als eingreifender Verwaltungsakt eine vorausgegangene Anhörung der Antragstellerin erforderlich gemacht hätten. Auch aus (sonstigen) rechtsstaatlichen Erwägungen folgte keine Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs. Mit der Möglichkeit einer Vollziehbarkeitsanordnung muss allgemein beim Erlass von Verwaltungsakten gerechnet werden. Ausreichend ist es, wenn der Betroffene seine Gründe gegen die Vollziehbarkeitsanordnung im gerichtlichen Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO geltend machen kann.

Vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 80 Rn. 182.

Nichts anderes folgt aus dem im Besichtigungsprotokoll vom 16. März 2011 angefügten Zusatz, wegen des verwaltungsgerichtlich anhängigen Verfahrens zum Widerruf der Betriebserlaubnis werde zunächst von einem Datum zur Mängelbeseitigung abgesehen. Daraus folgert die Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe ihr gegenüber einen Vertrauenstatbestand dergestalt geschaffen, dass die Beanstandungen nicht gravierend seien, und hätte ein solches Vertrauen nur durch eine erneute Anhörung wieder beseitigen dürfen. Selbst wenn man durch die Schaffung eines Vertrauenstatbestandes das Entstehen einer Anhörungspflicht für denkbar hielte, fehlte es hier bereits erkennbar an einem solchen schutzwürdigen Vertrauen. Bereits mit gerichtlichem Ladungsschreiben vom 19. Januar 2011 war im Klageverfahren 16 K 3665/10 die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf am 20. April 2011 angesetzt. Dass im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende mündliche Verhandlung (und einer aus Sicht der Antragsgegnerin zu erwartenden Bestätigung ihrer Ordnungsverfügung) bei der Kontrolle am 16. März 2011 zunächst von Mängelbeseitigungsfristen abgesehen wurde, musste auch für die Antragstellerin erkennbar sein, zumindest in Erwägung gezogen werden. Mit einem "Verzicht" auf weitergehende Maßnahmen und Anordnungen konnte die Antragstellerin nicht rechnen. Einem angeblichen Vertrauenstatbestand, die festgestellten Beanstandungen seien wohl nicht gravierend, steht schon der eigene Vortrag der Antragstellerin entgegen, der Amtsapotheker U. der Antragsgegnerin habe sich bei der Kontrolle ungehalten und ungebührlich verhalten, eine Schlussbesprechung verweigert und die Apotheke "mit den Armen fuchtelnd ohne Verabschiedung" verlassen.

II. Die Antragsgegnerin hat in einer dem § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise eigenständig und mit Blick auf den konkreten Einzelfall das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung bejaht.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. März 2011 sich nicht erneut zu den Voraussetzungen des Widerrufs der Apothekenbetriebserlaubnis verhält, sondern ausschließlich die erneute Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 17. Mai 2010 zum Gegenstand hat. Die Darlegung und Dokumentation der bei der Kontrolle am 21. März 2011 festgestellten Verstöße dient damit nur der Begründung für die angeordnete sofortige Vollziehung. Das hat die Antragsgegnerin durch die Zusammenfassung unter den Ziffern 1 bis 3 auf Seite 5 des Anordnungsschreibens deutlich gemacht, indem Verstöße gegen Abgabevorschriften, nicht einsatzbereite Geräte und die Nichteinhaltung grundlegender Hygienevorschriften als Gründe für das Interesse am sofortigen Vollzug des Widerrufs der Betriebserlaubnis und der Apothekenschließung benannt werden.

III. Die Bewertung des Verwaltungsgerichts, im vorliegenden Fall überwiege das öffentliche Vollziehungsinteresse, ist nicht zu beanstanden. Hat die Verwaltungsbehörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des dagegen gerichteten Rechtsmittels wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren im Rahmen des Möglichen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen und zu untersuchen, ob das - in der Regel öffentliche - Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage überwiegt. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und bestätigt der Sachverhalt, der die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes begründet, insgesamt oder in Teilaspekten zugleich auch dessen sofortige Vollziehung, so spricht dies für ein vorrangiges Vollzugsinteresse.

Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Mai 2010 ist aller Voraussicht nach rechtmäßig. Zu dieser nicht zu beanstandenden Einschätzung ist das Verwaltungsgericht bereits in seinem Beschluss vom 25. Mai 2010 (16 L 802/10) und im (nicht rechtskräftigen) Urteil vom 20. April 2011 (16 K 3665/10) gekommen. Auch nach Auffassung des Senats spricht nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes möglichen Prüfung Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der genannten Ordnungsverfügung, wie im Vergleichsvorschlag durch Beschluss vom 6. Juli 2010 im Verfahren 13 B 716/10 bereits zum Ausdruck kommt. An dieser Auffassung wird festgehalten.

Auch das besondere Vollzugsinteresse ist gegeben. Der Senat teilt die Einschätzung der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts, dass im Falle der Antragstellerin hinreichender Anlass zu der Befürchtung besteht, die mit der Widerrufs- und Schließungsverfügung bekämpften Gefahren könnten sich noch vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens realisieren.

Die dafür geltenden Maßstäbe sind für die hier vorliegenden berufsrechtlichen Maßnahmen im Beschluss des Senats nach § 106 Satz 2 VwGO vom 6. Juli 2010 (13 B 716/10) aufgezeigt. Eine Gesamtwürdigung der Umstände des Falles muss ergeben, dass eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter oder für Dritte befürchten lässt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2007 - 1 BvR 2157/07 - NJW 2008, 1369 und vom 13. August 2003 - 1 BvR 1594/03 - NJW 2003, 3617.

Das ist hier aufgrund der anlässlich der Kontrolle am 21. März 2011 dokumentierten Verstöße der Antragstellerin der Fall. Der Senat hat keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die einzelnen Feststellungen der Antragsgegnerin jedenfalls im Kern zutreffend sind. Dafür spricht zunächst schon die sehr detaillierte Darlegung der einzelnen Beanstandungen. Vor dem Hintergrund von in der Vergangenheit festgestellten zahlreichen - darunter gravierenden - Verstößen erscheinen die nunmehr aufgezeigten Verstöße auch nicht mit übertriebener Strenge gesucht, wie die Antragstellerin sinngemäß geltend macht. Die am 21. März 2011 festgestellten Beanstandungen sind - wie auch die zur Ordnungsverfügung vom 17. Mai 2010 führenden Verstöße - teilweise durch aussagekräftige Lichtbilder dokumentiert. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin das Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Amtsapotheker U. der Antragsgegnerin angespannt sein sollte, was dieser aber bestreitet, lassen sich den Akten keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Amtsapotheker U. seine Amtspflichten bezogen auf die Kontrolle des Betriebs der Antragstellerin nicht sorgfältig oder gar voreingenommen wahrgenommen hätte. Dafür spricht auch, dass die Kontrollen teilweise durch andere beauftragte Apotheker oder jedenfalls gemeinsam mit einer beauftragten Apothekerin durchgeführt worden sind, was auch für die hier maßgebliche Kontrolle vom 21. März 2011 gilt.

Im Hinblick auf die einzelnen dokumentierten Verstöße ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass vor allem die Beanstandungen im Zusammenhang mit der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel eine nicht weiter hinnehmbare Gefahr im Hinblick auf die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und den Schutz vor einer unsachgemäßen Anwendung von Arzneimitteln begründen. Die arzneimittel- und apothekenrechtlichen Regelungen sollen medizinische Laien von den Gefahren schützen, die drohen können, wenn sie Arzneimittel ohne ärztliche Anweisung und Kontrolle auf Grund eigener Entscheidung anwenden. Die vom Staat durch das Verbot, bestimmte Mittel ohne Hinzuziehung eines Arztes anwenden zu können, veranlassten Einschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit entspringen der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, Vorkehrungen zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit zu treffen.

Vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar (Stand: 118. EL., Jan. 2011), § 48 AMG Anm. 1.

Vor diesem Hintergrund bestimmt § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel an Verbraucher nur auf ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Eine ordnungsgemäße Verschreibung, auf die von Apotheken nach § 43 Abs. 3 AMG ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel abgegeben werden darf, liegt nur vor, wenn der Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt im Bereich des Zweiges der ärztlichen Wissenschaft verschreibt, in dem er ausgebildet ist und für den seine Approbation gilt.

Vgl. Kloesel/Cyran, a. a. O., § 43 AMG Anm. 55.

Nach den von der Antragstellerin selbst dokumentierten Fällen hat sie am 30. Dezember 2010, am 20. Januar 2011, am 18. Februar 2011 und am 10. März 2011 das Humanarzneimittel "M. " zur Behandlung von epileptischen Leiden eines Tieres (Hund) auf Verschreibung eines Humanmediziners abgegeben. Dieser Verstoß gegen § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG i. V. m. § 43 Abs. 3 AMG wiegt deshalb schwer, weil der Antragstellerin die einschlägige Problematik dadurch bekannt war, dass sie das genannte Arzneimittel zuvor in mindestens einem Fall gänzlich ohne ärztliche Verschreibung abgegeben hatte, deshalb gegen sie strafrechtliche Ermittlungen eingeleitet worden sind und dieser Umstand bereits anlässlich des Widerrufs der apothekenrechtlichen Betriebserlaubnis berücksichtigt worden ist. Bei dem Arzneimittel "M. ", das etwa in einem Dreiwochenrhythmus in einer Packungsgröße mit 95 Tabletten für einen Hund abgegeben wurde, handelt es sich um ein Antiepileptikum mit dem Barbiturat Phenobarbital als arzneilich wirksamen Bestandteil, das grundsätzlich dem Betäubungsmittelrecht unterfällt. Dass bei einer solchen - einem Apotheker vorausgesetzt bekannten - Situation eine besondere Sorgfalt im Umgang mit der Verschreibungspflicht geboten ist, liegt auf der Hand.

Hinzu kommen weitere Verstöße im Zusammenhang mit der Verschreibung von Arzneimitteln, denen die Antragstellerin mit ihrer Beschwerdeschrift nicht durchgreifend entgegengetreten ist. Diese Verstöße, auf deren Dokumentation und Darlegung im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. März 2011 Bezug genommen wird, rechtfertigen nach Auffassung des Senats bereits für sich genommen vor dem Hintergrund des hohen Schutzzwecks der Verschreibungspflicht von Arzneimitteln die erneute Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 17. Mai 2010.

Die weiteren dokumentierten Beanstandungen zur Einhaltung erforderlicher Hygienestandards und zu nicht funktionstüchtigen, für den Betrieb einer Apotheke aber erforderlicher Geräte, sprechen dafür, dass die Antragstellerin auch unter dem Druck laufender Verfahren nicht willens und/oder in der Lage ist, ihre Apotheke entsprechend den geltenden Anforderungen zu betreiben. Dabei ist die Antragstellerin den Vorwürfen im Kern größtenteils nicht entgegengetreten. Was etwa den nicht verschlossenen Schrank zur Aufbewahrung von Gefahrstoffen anbetrifft, führt sie sinngemäß aus, sie könne sich nicht erklären, wie der Amtsapotheker die Tür habe öffnen können. In den Fällen der Verletzung von Dokumentationspflichten führt sie aus, es handele sich jeweils um nur einmalige Verstöße innerhalb eines namhaften Zeitraums. Inwieweit sämtliche Vorwürfe auch in den zum Teil dokumentierten Einzelheiten zutreffend und als Vorwurf gerechtfertigt sind, war danach nicht entscheidungserheblich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.