Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 2923/09

Tatbestand:

Die am 1938 geborene Klägerin zu 4. ist die Mutter der am 1956 geborenen Klägerin zu 1. und die Großmutter von deren Söhnen, den Klägern zu 2. und 3., geboren am 1977 bzw. 1979.

Die Klägerin zu 4. reiste am 26. Juli 1995 in das Bundesgebiet ein und erhielt eine Bescheinigung als Spätaussiedlerin i.S.v. § 4 des Gesetzes über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Bundesvertriebenengesetz – BVFG).

Die Klägerin zu 1. beantragte am 5. Januar 1996 ihre Aufnahme nach dem BVFG unter Einbeziehung ihres 1954 geborenen Ehemannes B. und der Kläger zu 2. und 3. Hierbei legte sie nachträglich im Jahr 1995 ausgestellte Geburtsurkunden der Kläger zu 2. und 3. sowie einen Inlandspass aus dem Jahr 1995 vor. In diesen Dokumenten war die Klägerin zu 1. mit deutscher Nationalität eingetragen. Im Antragsvordruck war die Klägerin zu 4. als Mutter unter den Angaben zu den Eltern der Aufnahmebewerberin und als bereits im Bundesgebiet lebende Person, die die Antragsangaben bestätigen könne, eingetragen.

Unabhängig hiervon beantragten die Kläger zu 2. und 3. am 29. November 2000 jeweils ihre eigene Aufnahme nach dem BVFG und trugen dabei die Klägerin zu 4. als Großmutter unter den Angaben zu den Großeltern des Aufnahmebewerbers und als bereits im Bundesgebiet lebende Person ein, die die Antragsangaben bestätigen könne. Über diese Anträge wurde zunächst nicht entschieden.

Den Aufnahmeantrag der Klägerin zu 1. hingegen lehnte die Beklagte wegen nicht ausreichender Sprachkompetenz ab. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies sie zurück. Auf die darauf beim Verwaltungsgerichts Köln erhobene Klage – 19 K 6112/99 – wurde sie durch Urteil vom 10. Februar 2004 unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, der Klägerin einen Aufnahmebescheid zu erteilen und deren Ehemann sowie die Kläger zu 2. und 3. in diesen einzubeziehen. Der dagegen eingelegte Antrag auf Zulassung der Berufung durch das damals noch beteiligte Bundesland wurde durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 23. Mai 2006 – 12 A 2015/04 – abgelehnt.

Die Beklagte erteilte daraufhin "auf der Grundlage des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. Februar 2004" unter dem 13. Juni 2006 der Klägerin zu 1. einen Aufnahmebescheid, in den deren Ehemann und die Kläger zu 2. und 3. einbezogen wurden. Bei den weiteren Hinweisen wurden im Bescheidvordruck diejenigen Textbausteine amtlich gestrichen, die die Wirksamkeit der Einbeziehung befristen bzw. diese unter Bedingungen stellen im Hinblick auf noch nicht erbrachte Nachweise von Grundkenntnissen der deutschen Sprache durch die Einzubeziehenden.

Nach dem Ergebnis eines von der Beklagten eingeleiteten Rechtshilfeersuchens an das kasachische Außenministerium vom 6. Juli 2006 war die Klägerin zu 1. in den Registern betreffend ihre Heirat im Jahr 1978 und die Geburten der Kläger zu 2. und 3. mit russischer Nationalität geführt worden, wobei der entsprechende Eintrag im Register betreffend die Geburt des Klägers zu 2. nachträglich im Jahre 1992 in "Deutsche" geändert wurde. Über diesen Verfahrensstand informierte die Beklagte mit Email vom 25. Juli 2006 die deutsche Auslandsvertretung in Kasachstan und bat um Rücksprache bei einer Visabeantragung. Eine auf das Ermittlungsergebnis gestützte Wiederaufnahmeklage der Beklagten wurde vom Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 5. April 2007 – 19 K 3709/06 – rechtskräftig abgewiesen. Eine anschließend erfolgte Rücknahme des Aufnahmebescheides vom 13. Juni 2006 durch Bescheid vom 28. Juni 2007, gestützt auf § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, hob die Beklagte im diesbezüglichen Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Minden – 10 K 2666/07 – wieder auf.

Unter Schilderung dieses Verfahrensverlaufs – und mit einem Hinweis darauf, dass die Klägerin zu 4. Spätaussiedlerin sei, – fragten die Prozessbevollmächtigten der Kläger mit Schreiben vom 11. Januar 2008 bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in B1. an, ob der Aufnahmebescheid zur Erteilung eines Visums für die Aufnahme der Familie der Klägerin zu 1. nach dem BVFG diene, was von dort bestätigt wurde.

Die Kläger zu 1. bis 3. reisten am 12. August 2008 gemeinsam, aber ohne ihren Ehemann/Vater, in das Bundesgebiet ein und beantragten Verteilung gemäß § 8 BVFG.

Die Beklagte lehnte dies sowie die Ausstellung von Bescheinigungen nach § 15 BVFG mit Bescheid vom 22. August 2008 mit der Begründung ab, die Klägerin zu 1. erfülle nicht die Voraussetzungen für eine Anerkennung als Spätaussiedlerin, weil sie sich nicht durchgehend zur deutschen Nationalität bekannt habe. Die Kläger zu 2. und 3. könnten deshalb von der Klägerin zu 1. als einziger in Betracht kommender Bezugsperson nicht die Abkömmlingseigenschaft ableiten.

Dagegen erhoben die Kläger zu 1. bis 3. am 25. August 2008 Widerspruch, mit dem sie für sich die Ausstellung von Bescheinigungen nach § 15 BVFG begehrten. Hilfsweise beantragten sie – zum Zwecke ihrer Einbeziehung darin – die Erteilung eines Aufnahmebescheides an die Klägerin zu 4. Sie begründeten den Widerspruch unter anderem damit, dass noch die Rechtslage vor Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes anwendbar und ihre Aufnahme im Bundesgebiet auch als Abkömmlinge der Klägerin zu 4. erfolgt sei.

Die Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2008 mit der Begründung zurück, allein der Besitz eines wirksamen Aufnahme- bzw. Einbeziehungsbescheides führe nicht automatisch zur Erteilung einer Bescheinigung nach § 15 BVFG. Zwar sei die Klägerin zu 4. Spätaussiedlerin, die Kläger zu 1. bis 3. seien jedoch nicht in den Aufnahmebescheid der Mutter bzw. Großmutter einbezogen worden. Maßgeblich sei die im Zeitpunkt der Aufenthaltnahme geltende Gesetzeslage. Über den Hilfsantrag entschied die Beklagte nicht.

Die Kläger zu 1. bis 4. haben am 19. Dezember 2008 Klage erhoben. Sie haben die Ansicht vertreten, sie müssten – auch unter Berücksichtigung der Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Februar 2004 – so behandelt werden, dass die alte Rechtslage vor Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes gelte. Für die Klägerin zu 1. komme auch eine Umstufung in Gestalt der Herunterstufung ihrer Aufnahme in eine Abkömmlingseigenschaft in Betracht. Bei der Prüfung zur Ausstellung einer Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 BVFG sei nicht Voraussetzung, dass die Klägerin zu 1. ohne eigenen Aufnahmebescheid einen Einbeziehungsbescheid erhalten hätte. Das eigentliche Ziel der Übersiedlung sei immer die Familienzusammenführung mit der Klägerin zu 4. und anderen in Deutschland lebenden Verwandten gewesen, was sich aus dem engen zeitlichen Zusammenhang des Aufnahmeantrages der Kläger zu 1. bis 3. zur Einreise der Klägerin zu 4. sowie den Umständen der Visumserteilung im Jahr 2008 ergebe. Für die Kläger zu 2. und 3. müsse der Austausch der Bezugsperson möglich sein, um hier mit Mutter und Großmutter zusammen leben zu können.

Die Verfahren der Kläger zu 2. und 3. sind abgetrennt worden, soweit diese die Ausstellung von Bescheinigungen nach § 15 Abs.1 BVFG und Aufnahmebescheiden begehren. Die Kläger haben daraufhin noch beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 22. August 2008 in Gestalt ihrer Widerspruchsbescheide vom 10. Dezember 2008 zu verpflichten, der Klägerin zu 1. eine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 BVFG auszustellen, den Klägern zu 2. und 3. jeweils eine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 BVFG auszustellen,

die Beklagte zu verpflichten, die Kläger zu 1., 2. und 3. nachträglich in den Aufnahmebescheid der Klägerin zu 4. einzubeziehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ihren Standpunkt verteidigt und keine nachträgliche Einbeziehung in einen Aufnahmebescheid der Klägerin zu 4. vorgenommen.

Mit Urteil vom 25. November 2009 hat das Verwaltungsgericht – unter Zulassung der Berufung – die Klage als unbegründet abgewiesen, ausgehend von der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt, denn allein aus der Streichung von Passagen im Aufnahmebescheid ergebe sich keine Zusicherung, insgesamt eine frühere Rechtslage anzuwenden. Eine nachträgliche Einbeziehung der Kläger zu 1. bis 3. in den Aufnahmebescheid der Klägerin zu 4. scheitere daran, dass diese nicht vor der Ausreise der Bezugsperson beantragt worden sei und auch das Tatbestandsmerkmal "zum Zwecke der gemeinsamen Ausreise" nicht erfüllt werde. Zudem würde eine nachträgliche Einbeziehung im Härtewege nicht dem Gesetzeszweck entsprechen, den Familienverbund beim Aussiedlungsvorhaben nicht zu zerschlagen. Die Klägerin zu 1. habe keinen Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG, da sie nicht in den Aufnahmebescheid eines Spätaussiedlers einbezogen sei. Jedenfalls für die Zeit seit Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes zum 1. Januar 2005 und wenn anstelle des Aufnahmebescheides kein Einbeziehungsbescheid hätte ergehen können, seien in einem Aufnahmebescheid nicht als "Minus" die Rechte aus einem Einbeziehungsbescheid enthalten. Als Abkömmlinge der Klägerin zu 1. erfüllten die Kläger zu 2. und 3. nicht die Voraussetzungen eines Anspruchs auf eine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG. Einen Austausch der Bezugsperson im Bescheinigungsverfahren sehe das Gesetz nicht vor.

Gegen das am 17. Dezember 2009 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts haben die Kläger am 28. Dezember 2009 Berufung eingelegt.

Die Klägerin zu 1. trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, eine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 BVFG sei ihr in der Rechtslage vor dem 01. Januar 2005 zu erteilen – Herunterstufung –, da ihre Aufnahme in dieser Rechtslage erfolgt sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln sei vor dem 01. Januar 2005 ergangen, auch wenn der Bescheid erst später ausgenutzt worden sei. Bei der Ausreise der Klägerin zu 1. sei es um eine Familienzusammenführung mit der Klägerin zu 4. gegangen. Ihr sei bekannt gewesen, dass der Aufnahmebescheid wegen unrichtiger Passnationalität angezweifelt werden könnte. Auch für die Beklagte habe sich die Frage einer Aufnahme der Klägerin zu 1. als Spätaussiedlerin nicht gestellt, sondern nur unter dem Aspekt der Aufnahme als Abkömmling. Die diesbezüglich am 25. Juli 2006 von der Beklagten informierte Deutsche Botschaft in Kasachstan habe die Erteilung des Einreisevisums nur nicht verweigert, weil in dem Aufnahmebescheid als Minus die Aufnahme als Abkömmling der Klägerin zu 4. gesehen worden sei. Diese vor dem 01. Januar 2005 völlig unstreitige Möglichkeit bestehe auch noch danach. Sowohl die Beklagte als auch der damalige Aussiedlerbeauftragte hätten bestätigt, dass Aufnahmebescheide rechtswirksam blieben. Entsprechendes ergebe sich aus der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesvertriebenengesetz (BVFG-VwV) zu § 100b Abs. 2 BVFG. Demzufolge bleibe auch eine bis dahin verfügte Einbeziehung von der Rechtsänderung durch das Zuwanderungsgesetz unberührt. Eine Selbstbindung der Beklagten folge auch aus ihrer alleinigen Zuständigkeit für Aufnahmebescheid und Bescheinigung nach § 15 BVFG sowie aus ihrer Verwaltungspraxis, aufgrund alter Einbeziehungsbescheide bei Ausreise nach dem 01. Januar 2005 Bescheinigungen nach § 15 Abs. 2 BVFG zu erteilen, d.h. in der Gesetzesfassung vor dem 01. Januar 2005. Die neue Fassung dieser Norm könne nämlich nicht Grundlage für eine Bescheinigung zu einem vor dem 01. Januar 2005 erteilten Einbeziehungsbescheid sein, da der Wortlaut daran anschließe, dass ab diesem Datum der Einbeziehungsanspruch nicht mehr dem Abkömmling, sondern der Bezugsperson zustehe. Der Gesetzgeber habe nur künftigen Spätaussiedlerzuzug und künftige Einbeziehungen regeln wollen, ohne alte Bescheide anzutasten. Eine ausdrückliche Übergangsvorschrift für den Fall gebe es nicht. Die Anwendung der neuen Fassung des § 15 Abs. 2 BVFG sei auch verfassungswidrig. Eine Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts ergebe sich dabei daraus, dass Unmögliches verlangt werde. Zudem liege darin eine gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstoßende echte Rückwirkung. Auch gegen Art. 116 Abs. 1 GG werde verstoßen, denn die Eigenschaft nach dieser Vorschrift entstehe auch ohne Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 BVFG. Für Art. 116 Abs. 1 GG genüge, dass die Familienzusammenführung zumindest auch Motiv für die Ausreise gewesen sei.

Die Kläger zu 2. und 3. führen zur Begründung ihrer Berufung ergänzend aus, wegen der Anwendung der alten Fassung des § 15 Abs. 2 BVFG könne die Bezugsperson durch die Klägerin zu 4. ausgetauscht werden. Auch ab dem 1. Januar 2005 sei eine Einbeziehung möglich, wenn – wie hier – die Bezugsperson damit einverstanden sei. Zudem sei das Zusammenleben mit der Bezugsperson in einem Ort bereits realisiert. Der Ordnungszweck des Aufnahmeverfahrens sei erfüllt, wenn es erfolgreich durchlaufen worden sei, gleichgültig, ob als vermeintlicher Spätaussiedler oder Abkömmling.

Die Kläger zu 1. bis 3. beantragen,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung deren Bescheides vom 22. August 2008 in Gestalt deren Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2008 zu verpflichten, ihnen jeweils eine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG zu erteilen.

Die Klägerin zu 4. beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihr einen Aufnahmebescheid unter Einbeziehung der Kläger zu 1. bis 3. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zu 4. zu verwerfen und die Berufung der Kläger zu 1. bis 3. zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, da der Antrag der Klägerin zu 4. nicht begründet worden sei, sei die Berufung diesbezüglich nach § 124a Abs. 3 Sätze 1, 4 und 5 VwGO unzulässig.

Die Kläger zu 1. bis 3. hätten keinen Anspruch auf Erteilung von Bescheinigungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG.

Zwar sei der Aufnahmebescheid nach der Rechtslage vor dem 1. Januar 2005 erteilt worden, doch ergebe sich daraus kein Anspruch darauf, auch das nach der Einreise von Amts wegen eingeleitete Bescheinigungsverfahren auf Grund dieser Rechtslage durchzuführen. Obwohl die Kläger zu 1. bis 3. biologische Abkömmlinge einer Spätaussiedlerin – der Klägerin zu 4. – seien, hätten sie damit nicht den Status im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG erworben. Dem stehe § 4 Abs. 3 BVFG entgegen, nach dem nur diejenigen Abkömmlinge von Spätaussiedlern mit der Aufnahme diesen Status erwerben würden, die nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG in den Aufnahmebescheid einbezogen seien. Die Beklagte erteile seit dem 01. Januar 2005 nur noch Bescheinigungen nach neuem Recht, allerdings ggf. auf Grundlage alter Einbeziehungsbescheide. Die Beklagte habe sich weder im Einzelfall zur Anwendung alten Rechts auf das Bescheinigungsverfahren verpflichtet, noch sei sie dazu überhaupt berechtigt. Auch dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln lasse sich keine derartige Verpflichtung entnehmen. Auf dessen Basis seien lediglich der Aufnahme-/Einbeziehungsbescheid und anschließend das Einreisevisum zu erteilen gewesen. Ein Aufnahmebescheid habe keine Bindungswirkung für das Bescheinigungsverfahren. Auch aus der Durchführung beider Verfahren durch die Beklagte ergebe sich nichts anderes, da der Gesetzgeber die Mehrstufigkeit des Aufnahmeverfahrens nicht abgeschafft habe.

Eine Einbeziehung in den Aufnahmebescheid des Spätaussiedlers im Sinne von § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG neuer Fassung liege nicht vor. Die Kläger zu 2. und 3. seien in den Aufnahmebescheid der Klägerin zu 1. einbezogen, die keine Spätaussiedlerin sei. Die Klägerin zu 4. hingegen sei zwar Spätaussiedlerin, aber die Kläger zu 1. bis 3. nicht in deren Aufnahmebescheid einbezogen.

Eine Herabstufung von mit einem Aufnahmebescheid als Spätaussiedler aufgenommenen Antragstellern sei von Gesetzes wegen seit dem 01. Januar 2005 ausgeschlossen und werde auch nicht mehr praktiziert. Ein Austausch der Bezugsperson im Bescheinigungsverfahren komme nur noch in Betracht, wenn dieser zuvor auf Antrag für den Ehegatten/Abkömmling ein Härtefalleinbeziehungsbescheid erteilt werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des SachverhaIts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses sowie der abgetrennten Verfahren der Kläger zu 2. – 12 A 2925/09 – und 3. – 12 A 2924/09 – und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge aller drei Verfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Hinsichtlich der Klägerin zu 4. ist sie bereits unzulässig. Die Berufung war nach § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen, wobei die Begründung einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten muss, § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig, § 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO. So verhält es sich hier. Für die Klägerin zu 4. ist zwar ein bestimmter Antrag angekündigt worden, die Gründe für die Anfechtung des Urteils des Verwaltungsgerichts Minden vom 25. November 2009 durch die Klägerin zu 4. wurden jedoch nicht – geschweige denn im Einzelnen – angeführt.

Überdies ist die Berufung der Klägerin zu 4. auch unbegründet. Die auf Verpflichtung zur nachträglichen Erteilung eines Aufnahmebescheides an die Klägerin zu 4. zum Zwecke der Einbeziehung der Kläger zu 1. bis 3. gerichtete Klage ist zwar als Untätigkeitsklage wegen Nichtbescheidung des diesbezüglichen Hilfsantrags im Widerspruch vom 25. August 2008 zulässig, § 75 Satz 1, 2. Alt. VwGO. Sie ist jedoch unbegründet, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin zu 4. hat keinen entsprechenden Anspruch.

Für den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Erteilung eines Aufnahmebescheides unter Einbeziehung der Kläger zu 1. bis 3. kommen nur die Vorschriften des BVFG i. d. F. der Bekanntmachung vom 10. August 2007, BGBl. I S. 1902, zuletzt geändert durch das Achte Gesetz zur Änderung des Bundesvertriebenengesetzes vom 6. Juli 2009, BGBl. I S. 1694, in Betracht. Diese Gesetzesfassung gilt in Ermangelung einer gesetzlichen Überleitungsvorschrift auch für noch nicht abgeschlossene Aufnahmeverfahren.

Vgl. BVerwG Urteile vom 29. August 1995

– 9 C 391.94 –, BVerwGE 99, 133, juris, vom 29. März 2001 – 5 C 17.00 –, BVerwGE 114, 116, juris, und vom 13. November 2003

– 5 C 40.03 –, BVerwGE 119, 192, juris.

Eine verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung liegt insoweit nicht vor.

Vgl. etwa auch OVG NRW, Urteil vom 22. No-vember 2007 – 12 A 3769/04 –, Urteil vom 16. Februar 2005 – 2 A 4295/02 –, jeweils m.w.N.,

Die Klägerin zu 4. konnte mangels Innehabens einer rechtlich schützenswerten Position hinsichtlich der Einbeziehung der Kläger zu 1. bis 3. nicht darauf vertrauen, dass die den Anspruch auf die Erteilung eines Aufnahme- und Einbeziehungsbescheides regelnden Vorschriften – auch nach erstmaliger Erteilung eines Aufnahmebescheides an sie und anschließender Ausreise – unverändert bleiben würden.

Vgl. insoweit zu den Einbeziehungsregeln: OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2007 – 2 A 4360/06 –; zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen sprachlicher Voraussetzungen: OVG NRW, Urteil vom 21. Oktober 2010 – 12 A 411/05 –.

Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 BVFG wird der Aufnahmebescheid auf Antrag Personen mit Wohnsitz in den Aussiedlungsgebieten erteilt, die nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Geltungsbereich des Gesetzes die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllen. Die im Aussiedlungsgebiet lebenden Abkömmlinge einer Person im Sinne des Satzes 1 (Bezugsperson) werden zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung in den Aufnahmebescheid der Bezugsperson nur dann einbezogen, wenn die Bezugsperson dies ausdrücklich beantragt, sie Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzen und in ihrer Person keine Ausschlussgründe im Sinne des § 5 vorliegen, § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG.

Da sowohl die Klägerin zu 4. (Bezugsperson) als auch die Kläger zu 1. bis 3. (Einzubeziehende) das Aussiedlungsgebiet bereits – im Jahre 1995 bzw. 2008 – verlassen und ihren ständigen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland begründet haben, können Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin zu 4. geltend gemachten Anspruch hinsichtlich der Einbeziehung der Kläger zu 1. bis 3. konkret nur die §§ 26, 27 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BVFG sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 2004

– 5 C 27.02 –, DVBl 2005, 507, juris, und Beschluss vom 4. Januar 2005 – 5 B 132.04 –; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 9. Dezem-ber 2008 – 2 A 264/08 – m.w.N.,

ist (auch) bei Entscheidungen über die nachträgliche Erteilung von Aufnahmebescheiden in Fällen besonderer Härte nach § 27 Abs. 2 BVFG auf die Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt abzustellen.

Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG kann hinsichtlich Personen, die sich ohne Aufnahmebescheid im Geltungsbereich des Gesetzes aufhalten, die Eintragung nach Abs. 1 Satz 2 nachgeholt werden, wenn die Versagung eine besondere Härte bedeuten würde und die sonstigen Voraussetzungen – nach § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 BVFG – vorliegen. Dies bedeutet, die Härtevorschrift des § 27 Abs. 2 BVFG ermöglicht nicht mehr, von dem Antragserfordernis des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG im Ausnahmewege abzusehen.

Vgl. jeweils m.w.N.: BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 B 41/08 u.a. –, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juni 2010 – 12 A 2593/08 –

und vom 15. Januar 2008 – 12 A 698/05 –, juris.

Dieses Tatbestandsmerkmal ist aber jedenfalls nicht erfüllt. Es fehlt an einem von der Klägerin zu 4. zum Zweck der gemeinsamen Ausreise gestellten Einbeziehungsantrag im Sinne von § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG. Ein früherer Antrag der Abkömmlinge auf Aufnahme aus eigenem Recht – wie hier –, kann nicht rückwirkend als Antrag einer noch nicht ausgereisten Bezugsperson aufgefasst werden, wenn er nicht ausdrücklich auch als Antrag auf Einbeziehung gestellt worden ist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2009

– 5 B 41/08 u.a. –, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2010 – 12 A 1272/09 – und 1. Juni 2010 – 12 A 2593/08 –,

zumal die Klägerin zu 4. bei Stellung der Aufnahmeanträge durch die Kläger zu 1. bis 3. bereits ausgereist war. Die Art der Erwähnung der Klägerin zu 4. in den Aufnahmeanträgen der Kläger zu 1. bis 3. liefert keinen objektiven Anhaltspunkt dafür, dass neben einem eigenen Aufnahmebescheid hilfsweise eine Einbeziehung in den Aufnahmebescheid der Klägerin zu 4. begehrt wurde. Eine Antragstellung darf nach dem Willen des Gesetzgebers nicht unterstellt werden.

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz, BT-Drucks. 15/420, Seite 120.

Die Berufung der Klägerin zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Bescheid vom 22. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2008 ist insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin zu 1. nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin zu 1. hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG.

Dafür ist mangels Übergangsvorschrift auf die aktuelle – auch schon im Zeitpunkt der Aufenthaltnahme geltende – Rechtslage, d.h. die seit dem 24. Mai 2007 gültige Fassung der Norm, abzustellen, ohne dass insoweit verfassungsrechtliche Bedenken bestehen.

Vgl. jeweils m.w.N. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 B 41/08 u.a. –, juris; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2009 – 12 A 65/08 –, juris; Beschluss vom 15. Januar 2008 – 12 A 698/05 –, juris.

Soweit die Klägerin zu 1. vorträgt, ihre Aufnahme sei in der Rechtslage vor dem 01. Januar 2005 erfolgt, trifft dies nicht zu. Die Aufnahme liegt nicht in der Erteilung eines Aufnahmebescheides – hier erst am 13. Juni 2006, aber auf Basis des erst dann rechtskräftig gewordenen Urteils vom 10. Februar 2004 –, sondern erst in der Einreise unter Nutzung des Aufnahmebescheides,

vgl. v. Schenckendorff, Vertriebenen- und Flüchtlingsrecht, Stand: Dezember 2010, § 26 BVFG 1. a) am Ende,

– hier am 12. August 2008 –. Es handelt sich aus der Perspektive des Gesetzgebers des zum 01. Januar 2005 in Kraft getretenen Zuwanderungsgesetzes gerade um "künftigen Spätaussiedlerzuzug", den er neu regeln wollte.

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz, BT-Drucks. 15/420, Seite 117.

Aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. Februar 2004 kann sich schon deshalb nichts betreffend die für das Bescheinigungsverfahren anzuwendende Rechtslage ergeben, da damaliger Streitgegenstand nur die Erteilung eines Aufnahme- und Einbeziehungsbescheides und keiner Bescheinigung nach § 15 BVFG war. Auch die amtlichen Streichungen der Beklagten im bereits auf die Rechtslage ab dem 01. Januar 2005 abstellenden Bescheidvordruck beziehen sich allein darauf, den Aufnahme- und Einbeziehungsbescheid noch nach altem Recht zu erteilen und damit das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vollständig umzusetzen, da darin zur Erteilung eines Aufnahme- und Einbeziehungsbescheides ohne irgendwelche dessen Wirksamkeit ggf. wieder beseitigende Nebenbestimmungen verpflichtet worden war. Weder der Beklagte, noch das Verwaltungsgericht stellen in Abrede, dass der Aufnahmebescheid vom 13. Juni 2006 rechtswirksam ist und auch die erfolgte Einbeziehung vom – auch schon bei seinem Erlass geltenden – Zuwanderungsgesetz unberührt bleibt. Dementsprechend konnte er auch genutzt werden und wurden Einreisevisa erteilt. Allerdings entfaltet er keine Bindungswirkung für das Bescheinigungsverfahren, sondern bloße Tatbestandswirkung, es bleibt trotz Erteilung eines Aufnahmebescheides ein erhebliches Restrisiko für die begehrte Ausstellung einer Bescheinigung nach § 15 BVFG.

Vgl. v. Schenckendorff, Vertriebenen- und Flüchtlingsrecht, Stand: Dezember 2010, § 26 BVFG 1. c) und 2. b) (4) (b).

Dies gilt, obwohl beide Verfahren seit dem 01. Januar 2005 von der Beklagten durchgeführt werden, wegen der Unterschiedlichkeit der Regelungen: lediglich vorläufige Prüfung (noch) im Aussiedlungsgebiet auf der einen, endgültige Feststellung des tatsächlichen Entstehens des Status als Spätaussiedler bei der Aufenthaltnahme im Bundesgebiet, auf der anderen Seite.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2008 – 2 A 3404/06 –; Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz, BT-Drucks. 15/420, Seiten 118 f.

Die Klägerin zu 1. räumt im Übrigen – dem Verlauf des Aufnahmeverfahrens in den Jahren 2006 und 2007 Rechnung tragend – selbst ein, damit gerechnet zu haben, ihre Passnationalität könne trotz Aufnahmebescheides noch angezweifelt werden. Die Beklagte kann sich auch nicht selbst gebunden haben, von der maßgeblichen aktuellen Rechtslage abzuweichen – selbst, wenn ihre Verwaltungspraxis nach dem 1. Januar 2005 sich so dargestellt haben sollte, wie in der Berufungsbegründung ausgeführt –, da aus Art. 3 Abs. 1 GG kein Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht" folgt. Im Übrigen ist ihre Darstellung nachvollziehbar, – der Gesetzeslage entsprechend – ausschließlich Bescheinigungen nach neuem Recht, aber ggf. auf Basis noch nach altem Recht erlassener Einbeziehungen zu erteilen bzw. erteilt zu haben.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG stellt das Bundesverwaltungsamt u.a. dem in den Aufnahmebescheid des Spätaussiedlers einbezogenen Abkömmling eine Bescheinigung zum Nachweis des Status nach Artikel 116 Abs. 1 des Grundgesetzes sowie seiner Leistungsberechtigung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 aus.

Auch dieser Wortlaut schließt – entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. – nicht seine Anwendung bei nach altem Recht erteilten Aufnahmebescheiden aus. Es wird in solchen Fällen nicht – wie klägerseits angenommen – Unmögliches verlangt. Der Wortlaut knüpft nämlich in keinster Weise daran an, wer die Einbeziehung in den Aufnahmebescheid des Spätaussiedlers beantragt hat. Die Einbeziehung erfolgte stets in den Aufnahmebescheid der Bezugsperson, unabhängig davon, ob diese (aktuelle Fassung des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG) oder der Einzubeziehende (Rechtslage bis zum 31. Dezember 2004) sie seinerzeit beantragt hat.

Hinsichtlich der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin zu 1. nicht in den Aufnahmebescheid eines Spätaussiedlers einbezogen ist. Auch seine Annahme, in dem der Klägerin zu 1. erteilten Aufnahmebescheid sei nicht als "Minus" eine Einbeziehung enthalten, begegnet keinen Bedenken. Abgesehen davon, dass das Bundesverwaltungsgericht schon in seiner Rechtsprechung zur bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung des § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG nicht auf ein Rangverhältnis zwischen Aufnahme- und Einbeziehungsbescheid abstellte, sondern einzig darauf, dass in beiden Fällen der Abkömmling die Aussiedlungsgebiete "im Wege des Aufnahmeverfahrens verlassen hat", weil damals – anders als in Art. 116 Abs. 1 GG – für die Bescheinigung nicht verlangt wurde, dass eine Aufnahme "als Abkömmling" erfolgt war,

vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juli 2001 – 5 C 10/01 –, NVwZ-RR 2002, 387, juris, und – 5 C 30/00 –, BVerwGE 115, 10, juris,

hat der Senat ein solches Rangverhältnis für die Rechtslage ab dem 01. Januar 2005 ausdrücklich verneint, wegen des jeweils eigenständigen und unterschiedlichen Charakters von Aufnahmebescheid und Einbeziehung.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2010 und 8. September 2010 – jeweils: 12 A 1272/09 –.

Auch die zulässige Berufung der Kläger zu 2. und 3. ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die diesbezügliche Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Bescheid vom 22. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2008 ist, soweit darin die hier streitgegenständliche Erteilung von Bescheinigungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG ihnen gegenüber abgelehnt wird, rechtmäßig und verletzt die Kläger zu 2. und 3. nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Sie haben keinen Anspruch auf Erteilung solcher Bescheinigungen.

Auch insoweit ist die seit dem 24. Mai 2007 gültige Fassung der Norm maßgeblich. Auf die diesbezüglichen Ausführungen hinsichtlich der Klägerin zu 1. wird Bezug genommen.

Eine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG erhält nur, wer Abkömmling eines Spätaussiedlers ist und gleichzeitig in einen diesem Spätaussiedler erteilten Aufnahmebescheid einbezogen ist.

Es ist unstreitig, dass die Klägerin zu 1., in deren Aufnahmebescheid die Kläger zu 2. und 3. einbezogen sind, mangels durchgehenden Bekenntnisses nur zum deutschen Volkstum keine Spätaussiedlerin ist (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 BVFG). Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, ein Austausch der Bezugsperson – die Klägerin zu 4. ist unstreitig Spätaussiedlerin – im Bescheinigungsverfahren scheide aus, ergibt sich dies schon aus dem eindeutigen Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG, der auf den Aufnahmebescheid des Spätaussiedlers abstellt, in den der Abkömmling einbezogen ist.

Dies verdeutlicht auch die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz, BT-Drucks. 15/420, Seite 120, nach der die Einbeziehung auf ihre Funktion zurückgeführt werden sollte, ein potentielles Aussiedlungshindernis für den Spätaussiedler auszuräumen. Um ein solches kann es hier bezüglich der Klägerin zu 4. als gewünschter neuer Bezugsperson schon deshalb nicht gehen, weil diese die Aussiedlungsgebiete zu einem Zeitpunkt – 26. Juli 1995 – verließ, als noch nicht einmal ein Aufnahmebescheid für die Klägerin zu 1. unter Einbeziehung der Kläger zu 2. und 3. beantragt war. Zudem hat der Gesetzgeber – als Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG alter Fassung sei keine Statusbescheinigung – zum 24. Mai 2007 durch Neufassung der Vorschrift klargestellt, dass die Bescheinigung auch dem Nachweis des Status nach Art. 116 Abs. 1 GG dient,

Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zum Siebten Gesetz zur Änderung des BVFG, BT-Drucks. 16/4017, Seiten 13 und 19,

und damit den dort geforderten Kausalzusammenhang zwischen familiärer Verbundenheit und Aufnahme (nicht: Einreise), aus dem sich ergibt, dass allein ein Verwandtschaftsverhältnis zu einem Vertriebenen oder Spätaussiedler nicht ausreicht,

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1992 – 1 C 54/89 –, BVerwGE 90, 173, juris; Beschluss vom 1. August 2006 – 5 B 37/06 –, juris,

auch in § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG implementiert. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass obwohl die Kläger zu 1. bis 3. biologische Abkömmlinge einer Spätaussiedlerin – der Klägerin zu 4. – sind, sie damit nicht schon den Status im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG erworben haben. Dem steht § 4 Abs. 3 Satz 2 BVFG entgegen, nach dem nur diejenigen Abkömmlinge mit der Aufnahme diesen Status erwerben, die nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG in den Aufnahmebescheid einbezogen sind. Gemeint ist damit nach der Gesetzessystematik der Aufnahmebescheid des Spätaussiedlers im Sinne von § 4 Abs. 3 Satz 1 BVFG. In den Aufnahmebescheid der Klägerin zu 4. sind die Kläger zu 1. bis 3. jedoch gerade nicht einbezogen. Die Kläger gehen fehl mit ihrer Annahme, dass insoweit allein ihre Motivationslage bei Einreise – Familienzusammenführung mit der Mutter/Großmutter – entscheidend sei. Eine Person hat im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG als Abkömmling eines Vertriebenen deutscher Volkszugehörigkeit Aufnahme in Deutschland gefunden, wenn ein kausaler Zusammenhang zwischen dieser Eigenschaft und ihrer Aufnahme im Bundesgebiet besteht. Der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft als Abkömmling eines aufgenommenen vertriebenen Volksdeutschen und der eigenen Aufnahme ist gegeben, wenn die familiäre Verbundenheit den wesentlichen Grund der Aufnahme bildet, sie also aus Gründen der familiären Einheit erfolgt. Das ist der Fall, wenn die nichtdeutschen Familienangehörigen vertriebener Volksdeutscher "mit ihnen" in Deutschland Aufnahme gefunden haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1992 – 1 C 54/89 –, BVerwGE 90, 173, juris; Beschluss vom 1. August 2006 – 5 B 37/06 –, juris.

Maßgeblich ist danach die behördlich geprägte Aufnahme. Eine Aussiedlung der Kläger zu 2. und 3. im Familienverbund mit der Klägerin zu 4. liegt nicht vor. Die Aufnahme erfolgte vorliegend auch allein aufgrund der durch den Aufnahmebescheid vom 13. Juni 2006 vermittelten Rechtsposition. Die deutsche Auslandsvertretung in Kasachstan bestätigte den Prozessbevollmächtigten der Kläger im Jahre 2008, dass dieser Aufnahmebescheid Grundlage der Einreisevisa sein werde. Ausschließlich auf dessen Basis wollte die Klägerin zu 1. – ausweislich des Schreibens ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11. Januar 2008 – das Einreisevisum beantragen. Allein seinetwegen wurde die Einreise nicht verweigert. Ein zuvor gegebener Hinweis auf die Klägerin zu 4. bzw. eine damals gar nicht mehr bestehende Herunterstufungsmöglichkeit als Abkömmling der Klägerin zu 4. waren – entgegen der klägerischen Annahme – für die Aufnahme ohne Relevanz. Daraus, dass die Beklagte die betreffende Auslandsvertretung im Jahr 2006, noch bevor sie erfolglos eine Wiederaufnahmeklage anstrengte und die Aufhebung des Aufnahmebescheides versuchte, um Rücksprache vor einer Visaerteilung bat, ergibt sich nichts anderes. Wie ihre späteren Verfahrensschritte zeigen, sah sie damals noch Möglichkeiten, den Aufhebungsbescheid zu beseitigen und damit eine Einreise der Kläger zu 1. bis 3. zu verhindern. Bei der Einreise im Jahr 2008 hatte sie dann nach Durchführung der diesbezüglichen Klageverfahren jedoch endgültig davon Abstand genommen und fügte sich – rechtlich zutreffend – in die allein durch den Aufnahmebescheid eröffnete Einreisemöglichkeit.

Soweit die Kläger zu 2. und 3. vorgetragen haben, der Austausch der Bezugsperson müsse möglich sein, um hier mit Mutter und Großmutter zusammen leben zu können, ist damit schon die vorliegende Konstellation nicht zutreffend umschrieben. Denn die ihnen – gerade auch im Lichte von Art. 6 Abs. 1 GG – näherstehende Mutter – die Klägerin zu 1. – erhält nach dem Vorstehenden gerade keine Bescheinigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BVFG. Davon abgesehen befindet sich auch ihr Vater nicht in der Bundesrepublik.

Aus dem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts zur bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung des § 15 Abs. 2 BVFG, der Ordnungszweck des Aufnahmeverfahrens sei erfüllt, wenn es erfolgreich durchlaufen worden sei, gleichgültig, ob als vermeintlicher Spätaussiedler oder Abkömmling,

vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Juli 2001 – 5 C 10/01 –, NVwZ-RR 2002, 387, juris, und – 5 C 30/00 –, BVerwGE 115, 10, juris,

können die Kläger zu 2. und 3. nichts für die aktuelle Rechtslage herleiten. Diese Rechtsprechung bezog sich einzig auf den damaligen Wortlaut, nach dem die Bescheinigung zum Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 BVFG diente, der nach wie vor nur fordert, dass der Ehegatte und die Abkömmlinge des Spätaussiedlers die Aussiedlungsgebiete im Wege des Aufnahmeverfahrens verlassen haben. Vorliegend geht es wie bereits ausgeführt hingegen nicht nur um das Durchlaufen des Aufnahmeverfahrens, sondern um die Einbeziehung in einen genau bestimmten Aufnahmebescheid.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.