Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 1995/09

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt auf dem Gebiet der Beklagten ein Unternehmen zur Gewinnung und zum Vertrieb von Sand und Kies, das sie am 9. September 2009 im Wege der Ausgliederung von dem Kieswerk B. -M. -T. e. K. Inh. S. M. B1. übernommen hat. Der Rechtsvorgänger der Klägerin erhielt für seinen Betrieb von der Bezirksregierung L. am 23. November 1992 die Genehmigung, eine Trockenabgrabung in dem Gebiet der Beklagten durchzuführen. Am 1. April 2003 beantragte er die Genehmigung, die Abgrabung um eine circa 19,93 ha große Fläche zu erweitern, um dort etwa 3,6 Mio. cbm Rohstoff in einem bis zu 30 m tiefen Tagebau abzubauen. Der Abbau sollte in 14 Teilabschnitten erfolgen. Mit Bescheid vom 13. Februar 2004 erteilte der Kreis E. ihm die beantragte Genehmigung, die Abgrabung nach Osten (auf die Grundstücke Gemarkung T. , Flur 18, Flurstücke 70, 72 teilweise, 80, 81, 82, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 109 teilweise, 117 teilweise, 124 teilweise, 126, 132, 133, 135, 136, 145 und 146 ) zu erweitern.

Da im Abgrabungsgebiet Bodendenkmäler vermutet wurden, war die Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen, die die Durchführung von archäologischen Ausgrabungen durch den Beigeladenen sichern sollten. Hiernach war der Beginn jeglicher Erdarbeiten in den jeweiligen Abbauabschnitten dem Beigeladenen zwei Wochen vorher schriftlich anzuzeigen (Ziffer 4.10.1) und ihm nach Abtrag der obersten Bodenschicht Gelegenheit zu geben, die erforderlichen wissenschaftlichen Untersuchungen in folgenden Zeiträumen vorzunehmen:

Abbauabschnitte 1 J, 1 CD = zusammen 3 Monate,

Abbauabschnitte 2 B, 2 C = zusammen 3 Monate,

Abbauabschnitte 3 bis 5 = jeweils 3 Monate.

Während dieser Zeiträume waren die aus wissenschaftlicher Sicht erforderlichen archäologischen Maßnahmen ohne Entschädigung zu dulden (Ziffer 4.10.4). Der Rechtsvorgänger der Klägerin hatte die Kosten für den Oberbodenabtrag und für die dafür erforderlichen Geräte zu tragen (Ziffer 4.10.6).

Im Mai 2004 fand auf den Flurstücken 80 und 82 eine archäologische Ausgrabung statt, deren Ergebnis das Vorhandensein von bedeutenden vorgeschichtlichen Siedlungsplätzen vermuten ließ. Vor diesem Hintergrund ordnete die Beklagte mit Bescheid vom 14. November 2005 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung an, dass jeweils eine Teilfläche der Flurstücke 80 und 82 vorläufig als in die Denkmalliste eingetragen gelte. Die Anordnung wurde dem Rechtsvorgänger der Klägerin am gleichen Tag zugestellt. Mit Schreiben vom 8. Mai 2006 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten, das auf den Flurstücken 80 bis 82 vorhandene Bodendenkmal endgültig in die Denkmalliste einzutragen. Eine Prospektion der Grundstücke habe ergeben, dass sich dort ein paläolithischer Lagerplatz von Jägern befunden habe, der auch während des Mittel- und Jungneolithikums genutzt, möglicherweise in der Bronzezeit besiedelt und während der Übergangszeit zwischen der späten Eisenzeit und der Besetzung durch die Römer genutzt worden sei.

Mit Bescheid vom 19. Dezember 2006 erteilte die Beklagte dem Rechtsvorgänger der Klägerin auf dessen Antrag die Erlaubnis, das vorläufig unter Schutz gestellte Bodendenkmal "Vorgeschichtliche Siedlungsplätze T. " auf einer Teilfläche der Flurstücke 80 und 81 zu beseitigen (Abbauabschnitt 2 B – teilweise). Die Erlaubnis enthielt Nebenbestimmungen, die die zuvor von dem Beigeladenen durchzuführenden archäologischen Sicherungsmaßnahmen und die Verteilung der dafür anfallenden Kosten im Einzelnen regelten. Der Beigeladene sollte Fachpersonal, der Rechtsvorgänger der Klägerin technisches Gerät für die durchzuführenden Ausgrabungen zur Verfügung stellen. Der Beigeladene führte die Ausgrabungen im Januar und Februar 2007 durch. Nach Abschluss dieser Arbeiten begann der Rechtsvorgänger der Klägerin auf den vorbezeichneten Flächen mit der Kiesgewinnung.

Mit am 15. März 2007 abgesandten Bescheid vom 13. März 2007 – berichtigt durch Bescheid vom 20. März 2007 – erteilte die Beklagte dem Rechtsvorgänger der Klägerin die mit Nebenbestimmungen versehene Erlaubnis, das vorläufig unter Schutz gestellte Bodendenkmal im Bereich einer näher skizzierten Teilfläche der Flurstücke 80, 81, 82 und 126 in der Flur 18 der Gemarkung T. zu "verändern". Eine Abwägung des öffentlichen Interesses an seiner Erhaltung mit dem privaten Interesse des Rechtsvorgängers der Klägerin an der Ausnutzung der ihm erteilten Abgrabungsgenehmigung habe ergeben, dass auf die Erhaltung des Bodendenkmals als Primärquelle unter der Voraussetzung seiner Sicherung als Sekundärquelle verzichtet werden könne. Um die Sicherung als Sekundärquelle zu gewährleisten, habe der Beigeladene eine vollflächige archäologische Ausgrabung und Dokumentation vorzunehmen und die geborgenen Funde aufzuarbeiten. Da die in diesem Zusammenhang durchzuführenden Maßnahmen das gesamte hierzu qualifizierte Personal des Beigeladenen erfordern würden und der Beigeladene infolgedessen für die Dauer der Maßnahmen seine gesetzlichen Aufgaben im Übrigen nicht mehr wahrnehmen könnte, habe er auf Kosten des Rechtsvorgängers der Klägerin für die Dauer der Maßnahmen qualifiziertes Personal (einen Grabungsleiter und einen Dokumentator) einzustellen. Die Personalkosten habe der Rechtsvorgänger der Klägerin vorzufinanzieren. Der Beginn des beabsichtigten Oberbodenabtrags sei dem Beigeladenen anzuzeigen. Zwischen der Anzeige und dem Arbeitsbeginn sei eine Frist von mindestens sechs Monaten (Vorlauffrist) für die Grabungsplanung und –vorbereitung einzuhalten. Neben den Personalkosten habe der Rechtsvorgänger der Klägerin die Kosten der für die archäologischen Untersuchungen erforderlichen Maschinen und technischen Ausrüstung zu tragen. Dem Beigeladenen sei für die Ausgrabung eine den Befunden entsprechende angemessene Frist einzuräumen, die nach Möglichkeit sechs Monate für den jeweils vorgegebenen Abschnitt der Kiesgewinnung nicht überschreiten solle. Der Rechtsvorgänger der Klägerin habe die Möglichkeit, die Anwendung eines Austauschmittels, zum Beispiel eine archäologische Grabung durch eine Fachfirma, zu beantragen. Gegen diesen Bescheid erhob der Rechtsvorgänger der Klägerin am 19. April 2007 Widerspruch.

Bereits am 3. April 2007 hatte die Beklagte das Bodendenkmal insgesamt in die Denkmalliste eingetragen, die sofortige Vollziehung der Eintragung angeordnet und dies dem Rechtsvorgänger der Klägerin mit am 10. April 2007 zugestellten Schreiben mitgeteilt. Hiergegen erhob der Rechtsvorgänger der Klägerin am 4. Mai 2007 Widerspruch und beantragte bei dem Verwaltungsgericht Aachen, dessen aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 30. August 2007 (5 L 202/07) ab. Die gegen den Beschluss erhobene Beschwerde wies das erkennende Gericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2007 zurück (10 B 1566/07).

Mit Bescheiden vom 6. August 2007, 29. November 2007 und 13. Oktober 2008 erteilte die Beklagte dem Rechtsvorgänger der Klägerin die Erlaubnis, die archäologischen Sicherungsmaßnahmen in näher skizzierten Teilbereichen der Flurstücke 80 bis 82 von einer mit einer Grabungserlaubnis nach § 13 DSchG NRW ausgestatteten Fachfirma durchführen zu lassen. Vom 27. August bis zum 8. Oktober 2007 und vom 12. Dezember 2007 bis zum 18. Februar 2008 führte eine archäologische Fachfirma Ausgrabungen in den Abbauabschnitten 2 B (östlicher Teil) und 2 C durch. In dem Abbauabschnitt 3 fand in der Zeit vom 1. September bis zum 3. Dezember 2008 eine Ausgrabung durch den Beigeladenen statt. Im Zeitraum von Dezember 2008 bis zum 23. März 2009 und von August bis September 2009 führte wiederum eine archäologische Fachfirma Ausgrabungen in den Abbauabschnitten 4 und 5 durch.

Der Rechtsvorgänger der Klägerin hat am 10. Oktober 2007 gegen die ihm mit Bescheid vom 13. März 2007 erteilte denkmalrechtliche Erlaubnis zur Beseitigung des Bodendenkmals Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er ausgeführt, die der Erlaubnis beigefügten Nebenbestimmungen zu den von ihm einzuhaltenden Vorlauffristen und zur Tragung der Personalkosten seien nicht von § 36 Abs. 1 VwVfG NRW gedeckt. Entsprechende Regelungen seien weder im Denkmalschutzgesetz vorgesehen noch stellten sie sicher, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis erfüllt würden. Die notwendigen Sicherungsmaßnahmen seien – wie in der Abgrabungsgenehmigung vorgesehen und wie auch die bisherige Erfahrung zeige – innerhalb von drei Monaten durchführbar. Die in der erteilten denkmalrechtlichen Erlaubnis geregelten Vorlauffristen seien vor diesem Hintergrund unverhältnismäßig lang bemessen und führten zu existenzgefährdenden erheblichen Produktionsbeeinträchtigungen. Dem Denkmalschutzgesetz sei das Verursacherprinzip, das nur im Fall ausdrücklicher gesetzlicher Regelung Anwendung finde, fremd. Er sei auch nicht nach dem im Ordnungsrecht geltenden Verantwortungsprinzip zur Kostentragung verpflichtet. Die Kosten für Maßnahmen zur Gefahrenabwehr trage regelmäßig der Staat, wenn nicht die Voraussetzungen einer ausdrücklichen gesetzlichen Kostenregelung erfüllt seien, die hier fehle. Im Übrigen sei er, der lediglich die ihm erteilte Abgrabungsgenehmigung ausnutze, auch kein Verhaltens- oder Zustandsstörer im Sinne des Ordnungsrechts. Die ihm auferlegten Kosten seien von dem Beigeladenen zu tragen, da sie aus den ihm durch die §§ 22 Abs. 3 Nr. 4, 19 Abs. 2 DSchG NRW zugewiesenen Aufgaben resultierten. Für die nötige finanzielle Ausstattung des Beigeladenen habe das Land zu sorgen. Dem Beigeladenen seien die in dem Abbaugebiet anstehenden Sicherungsmaßnahmen seit langem bekannt gewesen. Das ihm dem Rechtsvorgänger der Klägerin angebotene Austauschmittel stehe für die in Rede stehenden Flächen nicht zur Verfügung, da für eine diesbezügliche Grabungserlaubnis nach § 13 DSchG NRW mit Blick auf die abschließende Regelung in der dafür bereits erteilten Erlaubnis kein Raum sei. Die Kostenregelung sei jedenfalls vor diesem Hintergrund unverhältnismäßig, da er zumindest die Möglichkeit haben müsse, die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen einem kostengünstiger und schneller arbeitenden Privatunternehmen zu überlassen. Ein Privatunternehmen wäre schneller einsatzbereit und würde nur die tatsächlich angefallenen Kosten in Rechnung stellen. Demgegenüber wiesen die Arbeitsverträge für das von dem Beigeladenen für die Dauer der Maßnahmen eingestellten Personal eine Mindestlaufzeit von sechs Monaten auf, ohne die tatsächlich notwendige Grabungszeit zu berücksichtigen.

Mit Bescheid vom 26. Oktober 2007 hat die Beklagte die Unterschutzstellung des Abbauabschnitts 2 B aufgehoben.

Nachdem der Kreis E. den Widerspruch des Rechtsvorgängers der Klägerin mit Bescheid vom 9. November 2007 zurückgewiesen hatte, hat dieser beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 13. März 2007 in der Fassung des Berichtigungsbescheids vom 20. März 2007 und des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises E. vom 9. November 2007 zu verpflichten, ihm eine Erlaubnis gemäß § 9 DSchG NRW mit Nebenbestimmungen zu erteilen, die nicht von den Nebenbestimmungen der Abgrabungsgenehmigung mit denkmalrechtlichem Bezug des Landrats des Kreises E. vom 13. Februar 2004 abweichen,

hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 13. März 2007 in der Fassung des Berichtigungsbescheids vom 20. März 2007 und des Widerspruchsbescheids des Landrats des Kreises E. vom 9. November 2007 rechtswidrig war, soweit hierdurch eine Vorlauffrist von mehr als drei Monaten, die Stellung von Personal und die Dauer der archäologischen Grabung durch eine Fachfirma bei Wahl eines Austauschmittels festgesetzt wurden.

Die Beklagte und der Beigeladene haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Anregungen des Beigeladenen seien in dem der Abgrabungsgenehmigung vorausgegangenen Verwaltungsverfahren nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die dort verfügten Nebenbestimmungen hätten der Bedeutung des Bodendenkmals daher nicht ausreichend Rechnung getragen. Die Vorlaufzeiten seien anhand bisheriger Erfahrungen festgesetzt worden. Die Einstellung von Personal durch den Beigeladenen nehme bereits mehrere Monate in Anspruch. Der Einsatz eigenen Personals hätte zur Vernachlässigung anderer Aufgaben geführt. Auch die festgelegten Grabungszeiten beruhten auf bisherigen Erfahrungen. Es sei von einer hohen Befunddichte auszugehen. Die Laufzeit der Arbeitsverträge des Beigeladenen richte sich nach dem jeweiligen zu erwartenden Untersuchungsaufwand. Die Erlaubnis zur Beseitigung des Bodendenkmals hätte ohne die Regelung von Maßnahmen zu seiner Sicherung als Sekundärquelle nicht erteilt werden können.

Mit Bescheid vom 9. Februar 2009 hob die Beklagte die Unterschutzstellung des Abbauabschnitts 3 auf.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. Juni 2009 abgewiesen. Sie sei unzulässig, soweit sie sich gegen das zugelassene Austauschmittel und die Bemessung der Vorlauf- und Grabungsfristen richte, da insoweit das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Der Zulassung des Austauschmittels komme keine Regelungswirkung zu, die Fristenregelungen hätten sich durch Zeitablauf erledigt. Im Übrigen sei die Klage hinsichtlich des Hauptantrags unbegründet. Die in den Nebenbestimmungen getroffene Kostenregelung finde ihre Rechtsgrundlage in § 36 Abs. 1, 2. Fall VwVfG NRW in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Buchstabe a DSchG NRW. Ohne die Kostenregelung hätte die Beseitigung des Bodendenkmals "Vorgeschichtliche Siedlungsplätze T. " nicht genehmigt werden können. Einer Beseitigung des Bodendenkmals hätten ohne seine vorherige Sicherung als Sekundärquelle mit Blick auf seine Bedeutung Gründe des Denkmalschutzes entgegengestanden. Für die Sicherungsmaßnahmen habe der Beigeladene befristet zusätzliches Personal benötigt, das von dem Rechtsvorgänger der Klägerin als Verursacher der Maßnahmen zu finanzieren gewesen sei. Das Denkmalschutzgesetz enthalte zwar keine entsprechende Kostenregelung, sei jedoch von dem Verursacherprinzip geprägt. Das Eigentumsrecht aus Art. 14 GG unterliege im Interesse des Denkmalschutzes einer gesteigerten Sozialbindung. Der mit § 22 Abs. 3 Nr. 4 DSchG NRW verbundenen Kostentragungspflicht der Landschaftsverbände lasse sich nicht entnehmen, dass entsprechende Kosten stets von der öffentlichen Hand zu tragen wären. Die angegriffene Kostenregelung sei auch mit Blick auf die Höhe der zu tragenden Personalkosten und des aus dem Kiesabbau zu erwartenden Gewinns verhältnismäßig. Die mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung stehe dem Rechtsvorgänger der Klägerin ebenfalls nicht zu. Die Klage sei insoweit bereits unzulässig, da dem zugelassenen Austauschmittel keine Regelungswirkung zukomme und ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hinsichtlich der festgelegten Vorlauf- und Grabungsfristen nicht ersichtlich sei. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht dargetan. Ein Schaden, der im Wege einer Schadensersatzklage geltend gemacht werden könne, sei ebenfalls weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Im Übrigen sei die mit dem Hilfsantrag erhobene Klage auch unbegründet.

Der Rechtsvorgänger der Klägerin hat gegen das ihm am 17. Juli 2009 zugestellte Urteil am 14. August 2009 die Zulassung der Berufung beantragt. Die Klägerin hat den Zulassungsantrag mit Schriftsatz vom 17. September 2009 begründet.

Nachdem die restlichen Teilflächen der Abbauabschnitte 4 und 5 (Teilfläche der Grundstücke Gemarkung T. , Flur 18, Flurstücke 80 und 81) im September 2009 freigegeben worden waren und die Abgrabung auch auf diese Flächen erstreckt werden konnte, hat die Beklagte mit Bescheid vom 13. Oktober 2009 die Eintragung der Abbauabschnitte 4 und 5 als Bodendenkmal in die Denkmalliste aufgehoben. Damit ist die von der angefochtenen Erlaubnis umfasste Fläche vollständig aus der Denkmalliste gelöscht.

Mit Bescheiden vom 28. Januar 2010 und 30. März 2010 hat die Beklagte angeordnet, dass weitere Flächen des Bodendenkmals "Vorgeschichtliche Siedlungsplätze T. II" als vorläufig in die Denkmalliste eingetragen gelten (Gemarkung T. , Flur 18, Flurstücke 84 teilweise, 90 bis 97, 109 teilweise, 131, 132, 133, 135, 145 und 146). Hierbei handelt es sich um die Abbauabschnitte 6 bis 12. Eine endgültige Eintragung hat nicht stattgefunden, da sich das Bodendenkmal nach einer Untersuchung der Abbauabschnitte 6a, 6b und 7 durch den Beigeladenen dort nicht fortsetzte.

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 21. Februar 2011 zugelassen.

Zur Begründung ihrer Berufung, eingegangen bei Gericht am 1. April 2011, macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe zwar vor der Beseitigung des Bodendenkmals dessen Sicherung als Sekundärquelle anordnen dürfen, doch sei ihr Rechtsvorgänger nur zur Duldung dieser Sicherungsmaßnahmen in einem angemessenen Zeitraum verpflichtet gewesen. Zu einer anteiligen Tragung der Kosten habe er nicht verpflichtet werden dürfen. Die verfügten Vorlauffristen seien unverhältnismäßig lang gewesen. Nach ihren Erfahrungen hätten die in der Abgrabungsgenehmigung festgelegten Vorlauffristen ausgereicht. Nach den Abläufen ihres Betriebs dürften zwischen der Anzeige des Beginns der Oberbodenarbeiten und der Aufnahme der Rohstoffgewinnung in der Regel nicht mehr als vier Monate liegen, denn es sei nicht möglich, den Abgrabungsbedarf mit einem Vorlauf von einem Jahr zu prognostizieren. Die Beklagte hätte zumindest bereits in der erteilten Erlaubnis den Einsatz einer archäologischen Fachfirma zur Sicherung des Bodendenkmals als Sekundärquelle gestatten müssen. Die Vorgabe, den Einsatz einer solchen Firma als Austauschmittel sowie eine Grabungserlaubnis für diese Firma beantragen zu müssen, hätte eine zusätzliche unverhältnismäßige Verzögerung der Rohstoffgewinnung und weitere gebührenpflichtige Verwaltungsverfahren zur Folge gehabt. Für den Hilfsantrag gebe es ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da die Beklagte das sich in den Abbauabschnitten 6 bis 12 fortsetzende Bodendenkmal ebenfalls vorläufig unter Schutz gestellt habe, sodass auch insoweit eine Erlaubnis zur Beseitigung des Bodendenkmals beantragt werden müsse, die möglicherweise mit gleichlautenden Nebenbestimmungen versehen werde. Hinsichtlich der unter Vorbehalt vorfinanzierten Personalkosten und der Kosten für die Beauftragung einer archäologischen Fachfirma sei ein Schadensersatz- beziehungsweise Entschädigungsprozess beabsichtigt. Der Geltendmachung dieses Schadens stehe auch nicht die Kammerentscheidung des Verwaltungsgerichts entgegen, da es hinsichtlich der beanstandeten Vorlauf- und Grabungsfristen nicht durch Sach-, sondern durch Prozessurteil entschieden habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass die Klägerin bis zur endgültigen Zerstörung des Bodendenkmals "Vorgeschichtliche Siedlungsplätze T. " im Zuge der Abgrabung einen Anspruch auf Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis zur Beseitigung des Bodendenkmals unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hatte,

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht in Ergänzung zu ihrem bisherigen Vorbringen geltend, die mit Bescheid vom 13. März 2007 erteilte Erlaubnis sei bereits vor Erhebung der Verpflichtungsklage bestandskräftig geworden, da der Rechtsvorgänger der Klägerin nur einen Verpflichtungswiderspruch erhoben habe. Der Bescheid vom 13. März 2007 sei überdies durch die Bescheide vom 6. August 2007 und 13. Oktober 2008, mit denen die Beauftragung einer archäologischen Fachfirma gestattet worden sei, teilweise aufgehoben worden.

Der Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend, die Einstellung von Personal im öffentlichen Dienst könne bis zu sechs Monate in Anspruch nehmen. Die verfügte Grabungsdauer habe sich an bisherigen Erfahrungen orientiert. Die der Abgrabungsgenehmigung beigefügten Nebenbestimmungen seien mit ihm nicht abgestimmt worden. Mit den der Erlaubnis zur Beseitigung des Bodendenkmals beigefügten Nebenbestimmungen sei dem Rechtsvorgänger der Klägerin aufgegeben worden, das Bodendenkmal als Sekundärquelle zu sichern. Es sei gerechtfertigt gewesen, ihn an den Personalkosten für die Sicherungsmaßnahmen zu beteiligen, da der öffentlichen Hand durch sein Vorhaben Kosten entstanden seien, die ohne das Vorhaben zu diesem Zeitpunkt nicht entstanden wären. Der Rechtsvorgänger der Klägerin sei daher als Störer in Anspruch genommen worden. Die ihm dem Beigeladenen nach § 22 Abs. 3 DSchG NRW zugewiesenen Aufgaben nehme er allein im öffentlichen Interesse wahr. Es sei seiner Entscheidung überlassen, wann und in welchem Umfang er sich dem mit der Aufgabenzuweisung verbundenen wissenschaftlichen Forschungsauftrag stelle. Um Pflichtaufgaben handele es sich nur dann, wenn sie im öffentlichen Interesse mit dem Hintergrund des Forschungsauftrags durchgeführt würden. Aufträge von Privaten führe er als freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben durch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 6) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet.

Aus dem erstinstanzlichen Vorbringen und den Anträgen ergibt sich, dass das Klagebegehren nicht etwa auf die Erteilung einer denkmalrechtlichen Erlaubnis zur Beseitigung des Bodendenkmals "Vorgeschichtliche Siedlungsplätze T. " unter Hinzufügung bestimmter, mit den in der erteilten Abgrabungsgenehmigung vom 13. Februar 2004 übereinstimmenden Nebenbestimmungen gerichtet war. Der Rechtsvorgänger der Klägerin hatte keine konkreten, der Erlaubnis hinzuzufügenden Nebenbestimmungen gefordert, sondern lediglich vertreten, dass den denkmalrechtlichen Belangen durch die in der bestandskräftig gewordenen Abgrabungsgenehmigung enthaltenen Auflagen ausreichend Rechnung getragen sei. Die von der Beklagten zu bestimmenden Nebenbestimmungen sollten nicht zu seinem Nachteil von den in der Abgrabungsgenehmigung enthaltenen Nebenbestimmungen abweichen. Er hatte hinsichtlich der Ausgestaltung etwaiger Nebenbestimmungen einen Ermessensspielraum der Beklagten anerkannt. Vor diesem Hintergrund war das Klagebegehren, soweit es sich nicht bereits im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens erledigt hatte, auf eine Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis zur Beseitigung des Bodendenkmals "Vorgeschichtliche Siedlungsplätze T. " auf einer Teilfläche der in der Gemarkung T. , Flur 18, gelegenen Flurstücke 80 und 81 gerichtet.

Dieses Verpflichtungsbegehren hat sich nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils im Herbst 2009 vollständig erledigt, nachdem der Kiesabbau nach der letzten archäologischen Ausgrabung auf dem letzten Teilstück der unter Schutz gestellten Fläche begonnen und das Bodendenkmal vollständig zerstört worden war. Die Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist auch auf solche Fallgestaltungen, in denen sich ein Bescheidungsbegehren erledigt, anwendbar.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 3 C 25.84 , BVerwGE 72, 38.

Die Klägerin kann sich auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen. Der Rechtsvorgänger der Klägerin ein im Handelsregister eingetragener Kaufmann hatte die umstrittene denkmalrechtliche Erlaubnis benötigt, um auf den unter Schutz gestellten Teilflächen des Abgrabungsgebietes seinen Kiesabbaubetrieb fortführen zu können. Die Klägerin hat diesen Betrieb erworben. Er ist im Wege der Ausgliederung gemäß den §§ 152, 155, 131 UmwG aus dem Vermögen des früheren Inhabers ausgegliedert und auf die Klägerin übertragen worden. Damit stehen ihr auch etwaige zum Betriebsvermögen gehörende Erstattungsansprüche zu. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Erstattung der unter Vorbehalt an den Beigeladenen gezahlten Personalkosten und die Kosten für die Leistungen der von ihrem Rechtsvorgänger beauftragten archäologischen Fachfirma gegebenenfalls klageweise verlangen zu wollen. Ein solcher Erstattungsprozess wäre nicht offensichtlich aussichtslos, da der Rechtsvorgänger der Klägerin mit den auf eigene Kosten durchgeführten archäologischen Ausgrabungen eine Aufgabe des Beigeladenen ausgeführt hat, so dass ihm ein Anspruch auf Erstattung aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag zustehen könnte. Hinsichtlich der an den Beigeladenen gezahlten Personalkosten kommt ein Anspruch aus § 812 BGB analog in Betracht. Den Rechtsgrund für die Zahlung bildete die der Erlaubnis in Form einer Nebenbestimmung beigefügte Regelung zur Kostentragung. Die Beklagte hat die Beseitigung des nach Durchführung einer archäologischen Ausgrabung verbliebenen Bodendenkmals erlaubt. Diese Erlaubnis stand da zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung noch keine archäologische Ausgrabung stattgefunden hatte unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Ausgrabung abgeschlossen war und die Beklagte die betroffenen Flächen für die Rohstoffgewinnung freigegeben hatte. Die weiteren Regelungen zur Vorbereitung der Ausgrabung, ihrer Durchführung und Dauer sowie zur Kostentragung sind nicht als selbstständige Auflagen, sondern als Ausgestaltung der aufschiebenden Bedingung zu qualifizieren, denn es handelte sich dabei nicht um selbstständig erzwingbare Anordnungen, die für die Wirksamkeit der Erlaubnis ohne unmittelbare Bedeutung sein sollten.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage 2010, § 36, Rn. 29.

Geregelt werden sollte vielmehr die Frage, wie nach dem Willen der Beklagten der Bedingungseintritt herbeizuführen sei. Die Bedingung und damit auch die Kostenregelung hatte sich als unselbstständige Nebenbestimmung zusammen mit der Erlaubnis während des gerichtlichen Verfahrens erledigt. Dem steht nicht entgegen, dass dem Rechtsvorgänger der Klägerin mit Bescheiden vom 6. August 2007, 29. November 2007 und 13. Oktober 2008 erlaubt worden war, die angeordneten archäologischen Sicherungsmaßnahmen von einer archäologischen Fachfirma durchführen zu lassen. Denn diese Erlaubnisse enthalten keine neue, selbstständige Entscheidung zur Kostentragung, sondern eine Modifikation der zuvor getroffenen Regelung zur Durchführung der archäologischen Ausgrabungen. Die angegriffene Verwaltungsentscheidung, dass sich der Rechtsvorgänger der Klägerin an den Kosten der archäologischen Sicherungsmaßnahmen zu beteiligen habe, ist bereits im Bescheid vom 13. März 2007 getroffen worden. Durch die vorbezeichneten nachfolgenden Erlaubnisse wurde lediglich der Umfang der dem Grunde nach geregelten Kostenbeteiligung modifiziert, ohne dass diese Erlaubnisse etwa selbst einen neuen Rechtsgrund für die Kostentragung gesetzt hätten.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form des Weiterverfolgungsinteresses besteht nicht. Ein solches liegt bei der Erledigung eines Begehrens auf erneute Ermessensentscheidung vor, wenn die Gefahr besteht, dass die Behörde einen erneuten Antrag auf neuer Grundlage mit den gleichen fehlerhaften Ermessenserwägungen ablehnen wird.

Vgl. zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse beim Verpflichtungsbegehren Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113, Rn. 311.

Eine solche Gefahr ist nicht ersichtlich. Weitere Untersuchungen des Beigeladenen haben ergeben, dass sich das Bodendenkmal nicht in den weiteren Abbauabschnitten der Abgrabungsgenehmigung fortsetzt. Vor diesem Hintergrund mündete die zunächst vorläufige Unterschutzstellung der Abbauabschnitte 6 bis 12 nicht in einer endgültigen Eintragung in die Denkmalliste. Dass die Klägerin zur Durchführung der weiteren Abgrabungen eine denkmalrechtliche Erlaubnis nach § 9 Abs. 2 DSchG benötigen wird, die mit einer vergleichbaren Bedingung versehen zu werden droht, ist mithin nicht zu befürchten.

Die von dem Rechtsvorgänger der Klägerin erhobene Verpflichtungsklage war im Zeitpunkt der Erledigung zulässig. Der Rechtsvorgänger der Klägerin hat insbesondere am 10. Oktober 2007 rechtzeitig Klage erhoben, nachdem über seinen Widerspruch vom 19. April 2007 bis zu diesem Zeitpunkt nicht entschieden worden war. Über sein Verpflichtungsbegehren ist mithin nicht bestandskräftig entschieden worden. Dem steht nicht entgegen, dass der Rechtsvorgänger der Klägerin die ihm auf seinen Antrag mit Bescheiden vom 6. August 2007, 29. November 2007 und 13. Oktober 2008 erteilten Erlaubnisse, die angeordneten archäologischen Sicherungsmaßnahmen von einer archäologischen Fachfirma durchführen zu lassen, nicht angefochten hat. Denn diese Erlaubnisse ließen sein Verpflichtungsbegehren unberührt.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet. Dem Rechtsvorgänger der Klägerin stand zum Zeitpunkt der Erledigung seines Verpflichtungsbegehrens ein Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 9 Abs. 2 DSchG NRW zu. Die Beklagte hat das ihr hinsichtlich der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 VwVfG NRW eröffnete Ermessen, ob und durch welche Nebenbestimmungen sichergestellt werden soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis erfüllt werden, fehlerhaft ausgeübt.

Nach § 9 Abs. 1 Buchstabe a DSchG NRW bedarf der Erlaubnis der unteren Denkmalbehörde, wer Baudenkmäler oder ortsfeste Bodendenkmäler beseitigen, verändern, an einen anderen Ort verbringen oder die bisherige Nutzung ändern will. Die Erlaubnis ist nach § 9 Abs. 2 DSchG NRW zu erteilen, wenn Gründe des Denkmalschutzes nicht entgegenstehen (Buchstabe a) oder ein überwiegendes Interesse die Maßnahme verlangt (Buchstabe b).

Hier bestand kein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne von § 9 Abs. 2 Buchstabe b DSchG NRW, das die Beseitigung verlangt hätte. Wie sich aus den fachkundigen Stellungnahmen des Beigeladenen ergibt, standen der Beseitigung des Bodendenkmals zudem grundsätzlich Gründe des Denkmalschutzes entgegen.

Die "Gründe des Denkmalschutzes", die die Erteilung der Erlaubnis verhindern können, lassen sich nicht in abstrakter, auf alle denkbaren Einzelfälle anwendbarer Form benennen, sondern müssen stets aus den Besonderheiten des zur Entscheidung stehenden konkreten Falles abgeleitet werden. Vorzunehmen ist eine von der Qualität des jeweils zu schützenden Denkmals abhängige Einzelfallprüfung, ob und inwieweit die Schutzzwecke des Denkmalschutzgesetzes durch die in Rede stehende Maßnahme und bezogen auf das konkret betroffene Denkmal gestört oder vereitelt werden könnten. Bei dieser Prüfung kommt den Gründen, aus denen ein Objekt unter Schutz gestellt worden ist, besonderes Gewicht zu, da diese Gründe die mit der Unterschutzstellung verbundene Einschränkung der Eigentümerbefugnisse rechtfertigen. Allerdings darf eine Erlaubnis nach § 9 Abs. 2 Buchstabe a DSchG NRW nur dann verweigert werden, wenn Gründe des Denkmalschutzes der Veränderung des Denkmals "entgegenstehen", also stärkeres Gewicht haben als die für die Veränderung streitenden Interessen. Nicht schon jede geringfügige Beeinträchtigung denkmalrechtlicher Belange kann deshalb zur Verweigerung einer beantragten Erlaubnis oder zur Feststellung der materiellen Illegalität einer formell illegal durchgeführten Maßnahme führen. Anders als bei der Entscheidung über die Unterschutzstellung selbst die von privaten Interessen unabhängig ist und allein vom Denkmalwert des betroffenen Objekts bestimmt wird verfolgt § 9 DSchG NRW das Ziel, den Eigentümern eines Denkmals trotz der ihnen auferlegten Einschränkungen eine flexible, profitable und zeitgerechte Nutzung ihres Eigentums im Rahmen des denkmalrechtlich Vertretbaren zu ermöglichen.

Vgl. m. w. N. OVG NRW, Beschluss vom 2. Oktober 2002 8 A 5546/00 , BRS 65 Nr. 211.

In Anwendung dieser Grundsätze ist die Beklagte zutreffend zu der Einschätzung gelangt, dass einer Beseitigung des Bodendenkmals Gründe des Denkmalschutzes nicht mehr entgegen stehen würden, wenn es zuvor durch eine wissenschaftliche Ausgrabung, Dokumentation und Bergung von Funden als Sekundärquelle gesichert worden sei. Die archäologische Ausgrabung hätte bereits wegen des mit ihr verbundenen Bodeneingriffs zu einer Veränderung des Bodendenkmals geführt. Eine weitere Veränderung hätte durch das Bergen von Grabungsfunden, die hierdurch zu beweglichen Bodendenkmälern geworden wären, stattgefunden. Dem Interesse des Denkmalschutzes an der wissenschaftlichen Erforschung des Bodendenkmals wäre durch Anfertigung einer Grabungsdokumentation und dem Bergen von Grabungsfunden Rechnung getragen worden. Vor diesem Hintergrund wäre allein das Interesse des Denkmalschutzes am Erhalt des durch Grabung und Bergung veränderten Bodendenkmals verblieben. Dieses Interesse war unter Berücksichtigung der angefertigten Grabungsdokumentation geringer zu bewerten als das Interesse des Erlaubnisnehmers an der Durchführung des durch Abgrabungsgenehmigung erlaubten Kiesabbaus.

Die von der Beklagten verfügte aufschiebende Bedingung war jedoch rechtswidrig. In Ermangelung einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage im Denkmalschutzgesetz konnte die Beklagte die verfügte Bedingung nur auf § 36 Abs. 1 VwVfG NRW stützen. Danach darf ein Verwaltungsakt, auf den wie hier ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Mit der zuletzt genannten Zielsetzung kommt hier § 36 Abs. 1 VwVfG NRW als Ermächtigungsgrundlage für die besagte Bedingung in Betracht.

Die Erteilung der Erlaubnis setzte voraus, dass Gründe des Denkmalschutzes nicht entgegenstehen. Im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung war dies noch der Fall, denn das Bodendenkmal war noch nicht durch Ausgrabung, Dokumentation und Bergung von Funden als Sekundärquelle gesichert, so dass die Interessenabwägung zu Lasten des Rechtsvorgängers der Klägerin ausgehen musste. Erst nach seiner Sicherung als Sekundärquelle hätten Gründe des Denkmalschutzes der Beseitigung des Bodendenkmals in nunmehr veränderter Form nicht mehr entgegengestanden. Die aufschiebende Bedingung war darauf gerichtet, diese Voraussetzungen zu schaffen.

Die weitere Ausgestaltung der Bedingung durch die Regelung, dass der Rechtsvorgänger der Klägerin die Personalkosten für einen jeweils befristet einzustellenden Grabungsleiter und einen Dokumentator zu tragen habe, war jedoch ebenso wie die später verfügte Gestattung einer auf Kosten des Rechtsvorgängers der Klägerin gehenden Beauftragung einer archäologischen Fachfirma zur Sicherung des Bodendenkmals als Sekundärquelle ermessensfehlerhaft. Die Entscheidung, ob und gegebenenfalls wie die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis durch den Erlass einer aufschiebenden Bedingung sichergestellt werden sollten, stand wie bereits ausgeführt im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Bei ihrer Ermessensausübung hatte sie sich an der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Materie auszurichten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1981 – 1 C 145.80 -, BVerwGE 64, 285; Urteil vom 19. März 1996 – 1 C 34.93 -, BVerwGE 100, 335.

Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass der Denkmalschutz in die Hände staatlicher Fachbehörden gelegt wird, die für eine geordnete und wissenschaftlich fundierte Denkmalpflege zu sorgen haben. Nach § 22 Abs. 3 Nr. 4 DSchG NRW ist es Aufgabe des mit Fachpersonal ausgestatteten Beigeladenen, die wissenschaftliche Ausgrabung und Bergung von Bodendenkmälern in eigener Verantwortung und Zuständigkeit zu betreiben. Eine Delegation dieser Aufgabe auf Private ist nicht vorgesehen. Diese bedürfen, sofern sie selbst entsprechende Maßnahmen durchführen wollen, vielmehr der Erlaubnis nach § 13 DSchG NRW und soweit sie Bodendenkmäler außerhalb eines Gewässers bergen wollen einer Erlaubnis nach § 9 Abs. 1 DSchG NRW. Das gilt auch dann, wenn eine privatnützige Tätigkeit den Bestand eines Bodendenkmals gefährdet. Nach § 19 Abs. 2 DSchG NRW muss bei Abgrabungen in Gebieten, die nach den Zielen der Raumordnung und Landesplanung dafür vorgesehen sind, lediglich vor Beginn der Maßnahmen dem Beigeladenen Gelegenheit zur fachwissenschaftlichen Untersuchung und eventuellen Bergung von Bodendenkmälern gegeben werden. Bei der Entdeckung von Bodendenkmälern anlässlich anderer Maßnahmen wird dem Grundstückseigentümer oder Vorhabenträger nur die unverzügliche Anzeige nach § 15 DSchG NRW und die zeitlich begrenzte Erhaltung des Bodendenkmals in unverändertem Zustand nach § 16 DSchG NRW auferlegt. Nach der gesetzgeberischen Wertung obliegt die wissenschaftliche Untersuchung und Bergung von Bodendenkmälern mithin der öffentlichen Hand, die in Ermangelung einer anderen gesetzlichen Regelung daher auch die Kosten dieser Maßnahmen zu tragen hat.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die den Denkmalbehörden nach dem Denkmalschutzgesetz obliegenden Aufgaben als solche der Gefahrenabwehr gelten (§ 20 Abs. 3 Satz 2 DSchG NRW) und den Denkmalbehörden mithin die Befugnisse des Ordnungsbehördengesetzes zustehen (§ 12 Abs. 2 OBG NRW). Die den Denkmalbehörden im Falle einer drohenden Beseitigung eines Denkmals zustehenden Eingriffsbefugnisse sind in den §§ 15ff und 19 DSchG NRW abschließend geregelt. Die Auferlegung einer Grabung und Dokumentation oder einer (anteiligen) Kostentragung als weitergehende Maßnahmen im Rahmen einer Nebenbestimmung zur Erlaubnis nach § 9 DSchG NRW oder als selbstständige Maßnahmen auf der Grundlage von § 14 OBG NRW lässt sich auch nicht mit den gesetzgeberischen Wertungen des hier ergänzend heranzuziehenden Ordnungsbehördengesetzes begründen. Dies wäre allenfalls der Fall, wenn eine von den vorgenannten denkmalrechtlichen Regelungen nicht erfasste Gefahrenlage gegeben wäre oder sich die Stellung des Vorhabenträgers durch die Eintragung des Bodendenkmals in die Denkmalliste im Vergleich zu der in den §§ 15ff und 19 DSchG NRW geregelten Situation verändert hätte. Dies trifft jedoch auf die hier in Rede stehende Fallgestaltung nicht zu. Die Beseitigung droht dem in einem Abgrabungsgebiet gelegenen Bodendenkmal unabhängig von seiner Eintragung in die Denkmalliste. Sofern man die Gefahr darin sieht, dass der für die Grabung und Dokumentation zuständige Beigeladene nicht über die notwendigen personellen und sachlichen Mittel verfügt, um die erforderlichen Maßnahmen rechtzeitig vorzunehmen, wäre die Beklagte gehalten, selbst eine archäologische Fachfirma mit der Rettungsgrabung zu beauftragen (§ 19 Abs. 1 Nr. 3 OBG NRW). Der Vorhabenträger hat im Zuge der Ausnutzung der ihm erteilten Abbaugenehmigung die finanziellen Engpässe des Beigeladenen nicht zu vertreten. Er wird zwar, soweit er für die drohende Beseitigung des Bodendenkmals verantwortlich ist, nach den Regelungen des Denkmalschutzgesetzes als Störer betrachtet, als solcher aber nur zur Duldung der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen verpflichtet. Seine Stellung verändert sich durch die Eintragung des Bodendenkmals in die Denkmalliste auch nicht derart, dass es gerechtfertigt wäre, ihm mit Blick auf die mit der Eintragung entstandene Erlaubnisbedürftigkeit der Beseitigung des Bodendenkmals die zu seiner Sicherung als Sekundärquelle erforderliche Grabung und Dokumentation oder die dafür anfallenden Kosten (teilweise) aufzuerlegen. Der Vorhabenträger hat nach der Eintragung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 DSchG NRW das Bodendenkmal lediglich instandzuhalten, sachgemäß zu behandeln und vor Gefährdung zu schützen, soweit ihm das zumutbar ist.

Wenn vor diesem Hintergrund vertreten wird, dass dem Vorhabenträger die Grabung und Dokumentation oder die (anteilige) Kostentragung als Minus zur Erhaltungspflicht auferlegt werden könne,

vgl. m. w. N. Nethövel, Das Verursacherprinzip im Denkmalrecht, S. 86ff.,

vermag dieser Ansatz nicht zu überzeugen. Die wissenschaftliche Ausgrabung und Bergung von Bodendenkmälern ist dem Beigeladenen nach § 22 Abs. 3 DSchG NRW als Pflichtaufgabe zugewiesen, zu deren Erfüllung er gesetzlich angehalten ist. Mit der Aufgabenzuweisung ist zugleich die Pflicht zur Kostentragung verbunden.

Vgl. Schönstein, in: Memmesheimer/Upmeier/Schönstein, Denkmalrecht Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1989, § 22, Rn. 18, 19.

Der bloße Umstand, dass die Pflichten des Vorhabenträgers durch die Eintragung des Bodendenkmals in die Denkmalliste in der oben beschriebenen Weise erweitert werden, bietet keine Rechtfertigung dafür, die Erfüllung oder Finanzierung der dem Beigeladenen gesetzlich zugewiesenen Aufgabe auf den Vorhabenträger zu übertragen. Eine Grabungs- und Dokumentationsverpflichtung oder eine Verpflichtung zur Übernahme der daraus erwachsenden Kosten lassen sich auch nicht als Teil der dem Denkmaleigentümer oder Nutzungsberechtigten obliegenden Erhaltungspflicht begreifen. Die angesprochenen Pflichtenkreise weisen keine inhaltlichen Verbindungen auf und unterliegen in Bezug auf ihre rechtliche Herleitung, die jeweiligen Adressaten und die mit ihrer Erfüllung verbundenen Anforderungen jeweils eigenen Voraussetzungen.

Anknüpfungspunkt für eine solche für zulässig gehaltene Übertragung von Grabungs- Dokumentations- und Kostentragungspflichten sind bei genauerer Betrachtung auch nicht die durch die Eintragung erweiterten Schutz- und Erhaltungspflichten des Vorhabenträgers, sondern ist vielmehr der Umstand, dass dieser das eingetragene Bodendenkmal zu einem dem zuständigen Beigeladenen nicht genehmen Zeitpunkt beseitigen will. Mit der beabsichtigten Beseitigung des Denkmals verursache er den Einsatz des Beigeladenen.

Vgl. Schönstein, in: Memmesheimer/Upmeier/Schönstein, Denkmalrecht Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 1989, § 22, Rn. 20, m. w. N. Nethövel, a. a. O., S. 68.

Die archäologische Denkmalpflege ziele heute nicht mehr notwendig auf immer neue Ausgrabungen, sondern auf den größtmöglichen Erhalt der noch unberührten archäologischen Schichten, damit auch zukünftigen Generationen noch eine Chance auf wissenschaftliche Untersuchung materieller Spuren der Vergangenheit mit dann möglicherweise besseren wissenschaftlichen Methoden und Hilfsmitteln bleibe.

Vgl. m. w. N. VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Oktober 2003 4 K 61/01 , BRS 66 Nr. 215.

Der Beigeladene müsse daher eigenständig darüber entscheiden können, wann und in welchem Umfang er von den in § 22 Abs. 3 DSchG NRW normierten "Rechten" Gebrauch machen wolle. Deshalb dürfe er nicht dazu verpflichtet werden, quasi als Erfüllungsgehilfe die "Baureife" von Grundstücken beziehungsweise die Genehmigungsreife von Vorhaben für einen privaten oder öffentlichen Vorhabenträger herzustellen.

Vgl. Gumprecht, Pecunia nervus rerum, Kostentragungspflicht des Verursachers bei Ausgrabungen, in: Neujahrsgruß 2006, S. 13, 21.

Die vorgenannten Ausführungen machen deutlich, dass nicht das jeweilige Abbau- oder Bauvorhaben, sondern der Zeitpunkt seiner Ausführung argumentativ zur Einordnung des Vorhabenträgers als Verursacher führen. Die dem Beigeladenen nach § 22 Abs. 3 Nr. 4 DSchG NRW zugewiesene Aufgabe soll zwar grundsätzlich von diesem wahrgenommen werden, allerdings erst zu einem Zeitpunkt, der sich mit den behördeninternen Planungen und Ressourcen des Beigeladenen vereinbaren lässt. Tatsächlich muss der Beigeladene eine wissenschaftliche Ausgrabung eines Bodendenkmals nicht deshalb durchführen, weil ein (Bau-)Vorhaben verwirklicht werden soll, sondern weil am Standort des genehmigten Vorhabens ein Bodendenkmal vorhanden ist. Der "Verursachungsbeitrag" des Genehmigungsinhabers wirkt sich mithin nur auf den Zeitpunkt aus, zu dem der gesetzlich vorgesehene Einsatz des Beigeladenen erforderlich wird.

Der Vorhabenträger verursacht nicht den Einsatz des Beigeladenen als solchen, sondern die Beseitigung des Bodendenkmals. Die Kosten der vorherigen wissenschaftlichen Ausgrabung und Bergung des Bodendenkmals zählen jedoch nicht zu den Beseitigungskosten, die der Vorhabenträger als Kosten des Beseitigungsvorhabens zu tragen hätte. Zwar mag es zutreffen, dass derjenige, der eine Erlaubnis beantragt, für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Voraussetzungen Sorge und grundsätzlich die Kosten der zur Herstellung der Erlaubnisfähigkeit erforderlichen Maßnahmen zu tragen hat.

Vgl. Martin, in : Handbuch Denkmalschutz und Denkmalpflege einschließlich Archäologie . 3. Auflage 2010, Teil H, Rn. 96, 110, ders., Verursacher, Veranlasser und Kostenfolgen im Denkmalrecht, BayVBl. 2001, S. 332, 333.

Dies kann aber nur für Maßnahmen gelten, die im Auftrag des Erlaubnisnehmers von Privaten durchgeführt werden. Soweit in diesem Zusammenhang die Tätigkeit einer Behörde erforderlich wird, hat der Erlaubnisnehmer deren Kosten nur im Falle einer gesetzlichen Regelung zu tragen. Die Tätigkeit des Beigeladenen nach § 22 DSchG NRW ist jedoch nach § 29 DSchG NRW gebührenfrei. Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, dem Vorhabenträger die Durchführung der Rettungsgrabung, die wiederum nach den §§ 9 und 13 DSchG NRW erlaubnispflichtig wäre, aufzugeben.

Eine andere Bewertung der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Materie ergibt sich auch nicht aus Art. 6 des Europäischen Übereinkommens zum Schutz des archäologischen Erbes vom 16. Januar 1992 (BGBl. II 2002, S. 2709). Nach dessen Absatz 2 Buchstabe a verpflichtet sich jede Vertragspartei, die materiellen Mittel für archäologische Rettungsmaßnahmen zu erhöhen, indem sie geeignete Maßnahmen trifft, um sicherzustellen, dass die Deckung der Gesamtkosten etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit groß angelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen Hand beziehungsweise der Privatwirtschaft vorgesehen ist. Es kann offen bleiben, ob diese Regelung so zu verstehen ist, dass bei groß angelegten privaten Vorhaben die privaten Veranlasser die Kosten notwendiger archäologischer Arbeiten zu tragen haben. Denn die Regelung verpflichtet nur die Vertragsparteien auf bestimmte Handlungsziele, legt den Betroffenen selbst aber keine Pflichten auf. Insoweit ist das Übereinkommen auf eine gesetzgeberische Ausfüllung und Umsetzung angewiesen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2010 7 B 64.10 , NVwZ 2011, 752.

Danach lässt sich dieser Regelung nichts für eine von den vorgenannten Erwägungen abweichende Ordnung der Materie entnehmen.

Soweit die Beklagte die aufschiebende Bedingung durch Regelungen zur Vorbereitung der archäologischen Ausgrabungen und ihrer jeweiligen Dauer ausgestaltet hat, sind Ermessensfehler nicht zu untersuchen, da insoweit kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin besteht. Die Rechtmäßigkeit dieser Regelungen ist für das Bestehen etwaiger Erstattungsansprüche der Klägerin unerheblich. Sie wäre nur dann von Bedeutung, wenn zu befürchten wäre, dass die Klägerin alsbald eine weitere Beseitigungserlaubnis benötigen würde, die mit entsprechenden Regelungen versehen zu werden droht. Das ist wie bereits ausgeführt jedoch nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war für notwendig zu erklären, da bereits das Vorverfahren umfangreich war und schwierige Fragen des Denkmalrechts betraf, so dass es dem Rechtsvorgänger der Klägerin nicht zumutbar war, das Vorverfahren selbst zu führen, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die entscheidungserheblichen Vorschriften im Wesentlichen dem irrevisiblen Landesrecht angehören und hinsichtlich der Anwendung von Bundesrecht keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.