Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 94/09

Gründe:

Das Verfahren ist einzustellen, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit bezogen auf die Festsetzung von Straßenreinigungsgebühren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (§ 161 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog). Das angefochtene Urteil ist insoweit wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. ZPO analog).

I. Der sinngemäß vornehmlich auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Zulassungsantrag (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils) hat keinen Erfolg.

1. Der vom Kläger an den Anfang seiner Ausführungen gestellte Hinweis ist zutreffend, dass dem Satzungsgeber bei der Gestaltung abgabenrechtlicher Maßstabsregelungen gestattet ist, an die Regelfälle des Sachbereichs anzuknüpfen und die Besonderheiten von Einzelfällen außer Betracht zu lassen, solange nicht mehr als 10% der von der Regelung betroffenen Einzelfälle dem Falltyp widersprechen, auf den die Maßstabsregelung zugeschnitten ist, die Auswirkungen auf die Betroffenen nicht erheblich sind und Schwierigkeiten – insbesondere verwaltungspraktischer Art – bestehen, die Härten zu vermeiden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 1995 - 8 N 3.93 -, DÖV 1995, 826; OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 2003 – 9 A 4716/00 -, ZKF 2004, 80, m. w. N.

Allerdings lassen sich aus diesen Grundsätzen keine dem Kläger günstigen Folgerungen ableiten. Nach seinen Berechnungen sollen mit den Kellerstandorten mehr als 10% der von der Satzungsregelung erfassten Schuldner betroffen sein. Der Kläger stellt allerdings hierauf bezogen zu Recht fest, dass der Satzungsgeber diese Gruppe von Gebührenschuldnern auch unterschiedlich behandelt, indem er einen festen Leistungszuschlag für Kellerstandorte in Höhe von 22,80 Euro eingeführt hat (vgl. Beschlussvorlage des Rates der Stadt Düsseldorf Nr. 70/64/2007 betreffend "Gebührenkalkulation Abfall für 2008", S. 2). Soweit der Kläger diesen Zuschlag als in der Höhe nicht ausreichend bewertet, legt er nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dar, worauf er diese Behauptung stützt. Der Satzungsgeber ist nicht verpflichtet, eine gesonderte Kalkulation der Gebühren für die unterschiedlichen Tonnenstandorte vorzunehmen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen stimmigen Gebührenkalkulation beruhen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 – 9 A 2238/03 -, KStZ 2008, 175, m. w. N.

Für die Annahme, dass der Gebührensatz mit Blick auf die Differenzierung zwischen Kellerstandorten und sonstigen Standorten im Ergebnis fehlerhaft wäre, hat der Senat auf der Grundlage der Ausführungen des Klägers keine weiterführenden Anhaltspunkte.

2. Der Widerspruch des Klägers gegen die vermeintliche Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es einer satzungsmäßigen Grundlage für die Berechnung der jeweiligen Anteile der Gebühren an der Verbrennung und der Abholung des Restmülls nicht bedürfe, geht schon deswegen ins Leere, weil das Gericht – auch in der in Bezug genommenen Entscheidung der Kammer vom 10. September 2008 – 16 K 427/08 – (veröffentlicht in juris), eine solche Aussage nicht getroffen hat.

Überdies gilt auch in diesem Zusammenhang, dass der vom Satzungsgeber gewählte Gebührensatz lediglich im Ergebnis den rechtlichen Anforderungen genügen muss, wofür der Kläger gegenteilige Anhaltspunkte nicht aufzeigt. Sie lassen sich für das streitgegenständliche Gebührenjahr 2008 nicht aus den Kalkulationen vorangegangener Jahre, wie dies der Kläger vornehmlich mit Blick auf das Jahr 2002 meint, ableiten. Dasselbe gilt für die Behauptung des Klägers, die angesetzten Schüttdichtefaktoren würden auf einer nicht aktuellen Hausmüllanalyse beruhen; dafür, dass sie unzutreffend angesetzt worden sind und dies Auswirkungen auf die Höhe des Gebührensatzes hat, fehlt es an Darlegungen. Die Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag in anderen Gerichtsverfahren genügt dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht, sodass der Senat auch keine Veranlassung sieht, entsprechende Akten beizuziehen.

3. Die Kalkulation der Abfallgebühr im Veranlagungsjahr 2008 wird durch die gegen den Ansatz der Einsammelwertzahlen gerichteten Einwände des Klägers nicht durchgreifend in Frage gestellt. Eines wissenschaftlichen Belegs für deren Ansatz bedarf es nicht; der Satzungsgeber darf pauschalierend vorgehen. Grundsätzlich gilt, dass nach § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG NRW ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Heranziehung zu Benutzungsgebühren zugrunde gelegt werden kann, wenn es – wie hier im Rahmen von Abfallentsorgungsgebühren – besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar ist, die Gebühr nach einem Wirklichkeitsmaßstab, nämlich nach der tatsächlichen Inanspruchnahme der Einrichtung oder Anlage, zu berechnen. Der Satzungsgeber hat bei der Wahl der möglichen Wahrscheinlichkeitsmaßstäbe grundsätzlich ein weites Ermessen. Der gewählte Maßstab darf lediglich nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Inanspruchnahme stehen. Deshalb muss für das Maß der Inanspruchnahme auf Bemessungsgrößen abgestellt werden, die sich jedenfalls nach einer pauschalierenden Betrachtungsweise des Zusammenhangs zwischen der Höhe der Gebühr einerseits und dem Maß der Inanspruchnahme andererseits als noch plausibel rechtfertigen lassen und als sachgerechte Differenzierungsmerkmale anerkannt werden können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 9 A 3648/04 -, DÖV 2008, 294, m. w. N.

Ein solcher plausibler Zusammenhang der Bemessungsgrößen ist vorliegend zu erkennen. Die Einsammelwertzahlen knüpfen in nachvollziehbarer Weise an denjenigen Arbeitsaufwand an, der durch die Leerung des jeweiligen Abfallbehälters entsteht. Der Beklagte hat ausgeführt, dass Behälter mit 60 oder 80 Litern geringfügig schneller entleert werden könnten (Einsammelwertzahl 0,9) als solche mit einem Volumen von 110 Litern (Einsammelwertzahl 1,0). Ab einem Volumen von 240 Litern (Einsammelwertzahl 1,8) erschwere das Gewicht des im Behälter befindlichen Abfalls deutlich den Behältertransport, sodass höhere Wertzahlen angesetzt würden. Behälter mit 660 bis 1.100 Litern Volumen (Einsammelwertzahlen zwischen 7,00 und 7,8) hätten je vier Räder und würden in der Regel von zwei Mann bewegt, sodass der Unterschied in der nötigen Arbeitszeit zum Bewegen dieser Behälter relativ gering sei. Diese Ausführungen sind plausibel und werden durch die Erwägungen des Klägers, die ausschließlich auf das Volumen und nicht an den durch den Leerungsvorgang anknüpfenden Arbeitsaufwand abstellen, nicht in Frage gestellt.

4. Die Einwendungen des Klägers gegen die Höhe des in die Gebührenkalkulation eingestellten, an die AWISTA zu entrichtenden Fremdleisterentgelts greifen nicht durch. Zu den ansatzfähigen Kosten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW gehören auch die vertragsgemäßen Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen. Dies gilt unabhängig von der Frage, welchen Anteil die Stadt an der Gesellschaft hat und ob entsprechende Kosten bei Aufgabenerledigung in öffentlich-rechtlicher Form angefallen wären. Dem lässt sich insbesondere nicht mit Erfolg die – im Grundsatz richtige – Auffassung entgegenhalten, auch die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung habe grundlegende Prinzipien des öffentlichen Finanzgebarens zu beachten und dürfe sich nicht durch eine Flucht ins Privatrecht illegale Finanzquellen erschließen bzw. Kostenüberdeckungen erzielen. Da die an das Unternehmen zu zahlenden Fremdentgelte tatsächliche Kosten darstellen, kommt es bei deren Einstellung in die Gebührenkalkulation für sich genommen jedoch weder zu Kostenüberdeckungen auf Seiten der Gemeinde noch gar zur Erschließung illegaler Finanzquellen. Wollte man die Ansatzfähigkeit derartiger Kosten verneinen, bedeutete dies im Ergebnis, dass Gemeinden von der ihnen gesetzlich eingeräumten Befugnis, Gesellschaften zu gründen bzw. sich an ihnen zu beteiligen (vgl. § 108 GO NRW) und private Dritte zur Aufgabenerfüllung einzuschalten, praktisch keinen Gebrauch machen könnten. Kaum eine Gemeinde würde einen solchen Weg wählen, wenn dadurch zwangsläufig anfallende Kosten nicht in die Gebührenkalkulation einbezogen werden könnten. In diesem Fall hätte nämlich der allgemeine Verwaltungshaushalt für die durch Gebühren nicht gedeckten Kosten aufzukommen. Dies wäre weder mit dem Kostendeckungsgebot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW noch mit den in § 77 Abs. 2 GO NRW geregelten Grundsätzen der Einnahmebeschaffung vereinbar, wonach die Gemeinde die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Einnahmen, soweit vertretbar und geboten, aus speziellen Entgelten für die von ihr erbrachten Leistungen und erst im Übrigen aus Steuern zu beschaffen hat.

Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93 -, NVwZ 1995, 1238.

Allerdings darf die Körperschaft das in Rechnung gestellte bzw. angekündigte Entgelt nicht unbesehen übernehmen. Bei dem Fremdentgelt muss es sich um vertragsgemäße, betriebsnotwendige Kosten handeln, deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip zu entsprechen hat. Insoweit besteht eine entsprechende Prüfungspflicht der Körperschaft bzw. hat sie bei Vorlage einer Vorkalkulation des Fremdleisters über die für das kommende Jahr zu erwartenden Entgelte bei der Aufstellung ihrer eigenen Gebührenkalkulation auch eine im Rahmen des § 114 Satz 1 VwGO justiziable Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob die Entgelte den besagten Anforderungen genügen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 24. November 1999 – 9 A 6065/96 –, NWVBl. 2000, 373, vom 5. April 2001 – 9 A 1795/99 –, NWVBl. 2002, 37, und vom 4. August 2001 – 9 A 2737/00 –, NVwZ-RR 2002, 684.

Sofern die von Dritten erbrachten Leistungen nach Selbstkostenpreisen abgerechnet werden, erstreckt sich die vorzunehmende Prüfung auf die Einhaltung der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen sowie die in den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten getroffenen Bestimmungen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001 – 9 A 1795/99 –, a. a. O.

Der der Körperschaft eröffnete Prognosespielraum wird (erst) dann überschritten und lässt die Kalkulation fehlerhaft werden, wenn bei der nach den vorstehenden Kriterien durchzuführenden Prüfung aufgrund des Kenntnisstandes im Prognosezeitpunkt eine Reduzierung der Forderung des Dritten bereits absehbar ist und selbst unter Berücksichtigung eines etwaigen Prozessrisikos oder sonstiger Unwägbarkeiten jeder andere als ein bestimmter niedrigerer Kostenansatz unvertretbar, mithin also ermessensfehlerhaft gewesen wäre.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2003 – 9 A 2954/03 –, NWVBl. 2004, 28, vom 25. August 2005 – 9 A 2914/03 –, juris, und vom 26. Januar 2009 – 9 A 1436/07 –.

Hierfür hat der Kläger nichts Durchgreifendes dargelegt. Bei dem an die AWISTA im Jahr 2008 zu entrichtenden Festpreis handelt es sich um ein grundsätzlich ansatzfähiges Fremdleistungsentgelt, das vertragsgemäß ist und zu den betriebsnotwendigen Kosten gehört. Der vereinbarte Preis verstößt nicht deshalb gegen preisrechtliche Vorgaben, weil ein Festpreis bei entsprechend wirtschaftlicher Betriebsführung unter günstigen Umständen höhere Gewinne ermöglicht, wenn sich Marktrisiken nicht realisieren. Denn gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung PR Nr. 30/53 sollen möglichst feste Preise vereinbart werden.

Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 24. Juni 2008 – 9 A 373/06 –, KStZ 2009, 12.

Dass zu den ansatzfähigen Kosten bei Anwendung der LSP auch das allgemeine Unternehmerwagnis zählt, ist in der Rechtsprechung des Senats ebenfalls geklärt.

Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93 –, a. a. O.

Der Senat hat es überdies wegen des im Vergleich zu einem Erstattungspreis höheren Wagnisses bei einem Festkostenpreis für unbedenklich erachtet, in den Preis einen Gewinnzuschlag von 3% einzurechnen.

Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 24. Juni 2008 – 9 A 373/06 –, a. a. O.; Beschluss vom 17. Juni 2009 – 9 A 1629/08 -.

Gegen diesen auf einer gefestigten Rechtsprechung beruhenden Ansatz von 3% hat der Kläger keine grundsätzlichen Einwendungen geführt. Bezogen auf den vorliegenden Einzelfall kann offen bleiben, ob angesichts der vertraglichen Konstruktion zwischen der Stadt Düsseldorf und der AWISTA, wie sie sich im Jahr 2008 darstellte, allgemein ein Gewinnzuschlag von 5% auf die Nettoselbstkosten gerechtfertigt gewesen ist oder ob dieser angesichts des in Nr. 3.3 der Selbstkosten-Festpreisliste zur Anlage 1 des Leistungsverzeichnisses des Leistungsvertrags zur Entsorgung von Abfällen vom 24. Juni 1998 zwischen der Landeshauptstadt Düsseldorf und der AWISTA für den Zeitraum 2007 bis 2009 vorgesehenen Nachlasses in Höhe von 1,96% auf den jährlichen Nettogesamtfestpreis – mit Ausnahme der Position 2.15 – ohnehin insgesamt niedriger als 5% zu bewerten ist, da unter Annahme eines dreiprozentigen Zuschlags keine gebührenrelevanten Auswirkungen entstehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, auf welche auch das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung abgestellt hat, ist bei der Aufstellung der Kalkulation eine Toleranz von bis zu 3% hinzunehmen, sofern Kostenüberschreitungen nicht bewusst fehlerhaft oder willkürlich vorgenommen worden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2009 – 9 A 4267/06 -; Teilurteil vom 24. Juni 2008 – 9 A 373/06 –, a. a. O.; Urteile vom 23. November 2006 – 9 A 1029/04 –, NWVBl. 2007, 110, und vom 13. April 2005 – 9 A 3120/03 –, NWVBl. 2006, 17.

In die Kalkulation wurde allein für die Ersatzleistung AWISTA insgesamt ein Betrag von 76.203.907 Euro eingestellt. Ohne Umsatzsteueranteil von 19% ergibt sich ein Betrag von 64.036.896 Euro, ohne Wagniszuschlag von 5% ein Betrag von 60.987.520 Euro. Ein Zuschlag von 3% hierauf führt zu einem Betrag von 62.817.145 Euro, zuzüglich Umsatzsteuer insgesamt 74.752.402 Euro. Die Differenz zum tatsächlichen Ansatz von 76.203.907 Euro beträgt hiernach 1.451.505 Euro, die selbst im Verhältnis zum danach jedenfalls berechtigten Ansatz für Ersatzleistungen AWISTA von 74.752.402 Euro mit 1,94% im dreiprozentigen Toleranzbereich (2.242.572 Euro) liegt, erst recht im Verhältnis zum maßgeblichen Gesamtkostenansatz. Hiernach kann offen bleiben, ob seitens der AWISTA Gewinnzuschläge auf die durchgereichten Verbrennungskosten überhaupt erhoben worden sind, was der Beklagte in Abrede stellt. Sofern der Kläger auf im Jahr 2005 vermeintlich rechtswidrig in die Kalkulation eingestellte Umsatzsteuernachzahlungen für die Jahre 1994 bis 1998 hinweist, hat dies für das Gebührenjahr 2008, in dem eine solche Nachzahlung nicht eingestellt worden ist, von vornherein keine Relevanz.

5. Die Rüge des Klägers, der Satzungsgeber habe in die Kalkulation für das Jahr 2005 zu Unrecht 600.000 Euro Nachsorgekosten für die Deponie Hubbelrath eingestellt, führt bereits mit Blick auf den hier streitigen Kalkulationszeitraum 2008 nicht weiter. Sofern zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, dass er diesen Vortrag auch auf das Jahr 2008 beziehen wollte, kann die Rechtswidrigkeit der Einstellung eines solchen Betrags unterstellt werden, ohne dass sich mit Blick auf die o. g. Toleranzmarge entscheidungserhebliche Änderungen ergäben (2,77% vom jedenfalls berechtigten Ansatz von 74.152.402 Euro). Hiernach kann offen bleiben, ob die eingestellten Nachsorgekosten tatsächlich nur für den Altteil der Deponie entstanden sind und ob bei der Reinigung verschmutzten Sickerwassers explizit festgestellt werden kann, aus welchem Teilbereich der Deponie dieses stammt.

Für die Unterstellung des Klägers, der Satzungsgeber würde die Nachsorgekosten von insgesamt 6.000.000 Euro absichtlich auf zehn Raten verteilen, um die Toleranzmarge einzuhalten, fehlt es an der Darlegung objektiver Anhaltspunkte dafür, dass hiermit Kostenüberschreitungen – sofern es sich überhaupt um solche handelt – bewusst fehlerhaft oder willkürlich erfolgt wären. Dem Vorbringen des Beklagten lässt sich hierfür ebenfalls nichts entnehmen: Dieser hat zutreffend darauf verwiesen, dass nach § 9 Abs. 2 Satz 2 LAbfG zu den ansatzfähigen Kosten in Erweiterung der nach § 6 Abs. 2 KAG NRW ansatzfähigen Kosten auch Aufwendungen für Vorkehrungen im Sinne des § 36 Abs. 2 KrW-/AbfG gehören, und ist im Übrigen der Ansicht, dass es im Ermessen des Entsorgungsträgers stehe, über welche Zeiträume diese Kosten verteilt würden; diese Ansicht findet Billigung in Rechtsprechung und Literatur.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 9. April 2008 – 16 K 3644/07 -, juris; Schulte/Wiesemann, in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rdnr. 323.

Für einen bewusst fehlerhaften oder willkürlichen Kostenansatz spricht danach nichts.

6. Der Einwand des Klägers, die von der AWISTA an die Stadtwerke Düsseldorf AG zu entrichtenden Verbrennungsentgelte müssten einer preisrechtlichen Kontrolle unterzogen werden, trifft nicht zu. Der Senat hat die vom Verwaltungsgericht umfassend begründete Annahme, dass in dem Verhältnis zwischen AWISTA und Stadtwerke Düsseldorf AG die LSP nicht gelten, bereits in einem anderen Verfahren bestätigt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2009 – 9 A 4267/06 -; grundlegend zur Geltung des Preisrechts auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 A 4187/01 -, NWVBl. 2005, 219.

Hiervon abzurücken gibt die Antragsbegründung keinen Anlass. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass ein Verlangen der Stadt Düsseldorf als öffentlicher Auftraggeberin gegenüber der AWISTA nicht erfolgt ist. Gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 1 der Verordnung Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen finden die Bestimmungen der Verordnung auch Anwendung auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers bei mittelbaren Leistungen zu öffentlichen Aufträgen, soweit der mittelbare Auftragnehmer von diesem Verlangen vor oder bei Abschluss seines Vertrags Kenntnis erhalten hat oder nach Abschluss des Vertrags zustimmt. Das Verlangen hat hiernach konkretisiert und ausdrücklich zu erfolgen. Für die Konkretisierung kommt die namentliche Bezeichnung des mittelbaren Auftragnehmers oder eine Beschreibung der zu erbringenden mittelbaren Leistung in Betracht.

Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Aufl. 2010, S. 72 f.

Ein solches konkretisiertes Verlangen lässt sich den vom Kläger benannten Bestimmungen des Leistungsvertrags zwischen der Stadt Düsseldorf und der AWISTA nicht entnehmen. Dies gilt insbesondere für die vom Kläger hervorgehobene Regelung in § 5 Abs. 1 des Leistungsvertrags, wonach die Stadt der Gesellschaft die für ihre Leistung nach diesem Vertrag angefallenen Selbstkosten im Sinne der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund Selbstkosten – LSP – (Anlage zur VO PR 30/53) erstattet. Von konkreten Leistungen Dritter ist in diesem Zusammenhang keine Rede.

Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Verordnung Nr. 30/53 liegen ersichtlich nicht vor, da § 2 Abs. 4 Nr. 1 der Verordnung die Anwendung preisrechtlicher Vorschriften für mittelbare Leistungen ausdrücklich regelt und in diesem Rahmen Vereinbarungen ohne Anwendung von Preisrecht zulässt. Es fehlt hiernach schon an einer Regelungslücke.

Für die Stadt Düsseldorf als öffentlicher Auftraggeberin bestand – wie das Verwaltungsgericht umfassend und zutreffend dargelegt hat – auch keine Verpflichtung zu verlangen, dass auf die Berechnung des Verbrennungsentgelts das Preisrecht Anwendung findet. Eine solche Verpflichtung folgt weder aus kommunal- bzw. gebührenrechtlichen Prinzipien noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zur Verhinderung eines Rechtsmissbrauchs. Aus dem in § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW enthaltenen Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit für die kommunale Haushaltsführung lässt sich eine Pflicht der Stadt Düsseldorf, die Anwendung der LSP bei der Ermittlung des Verbrennungsentgelts zu verlangen, nicht herleiten. Das Gebot der Wirtschaftlichkeit soll regelmäßig solche Maßnahmen verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlechthin unvereinbar sind. Eine gerichtliche Überprüfung beschränkt sich deshalb auf die Untersuchung, ob einschlägige Haushaltsansätze einen sachlich nicht mehr vertretbaren Verbrauch öffentlicher Mittel erkennen lassen. Unabhängig von der Frage, in welchem Maße sich der Schuldner kommunaler Benutzungsgebühren gegenüber der Gemeinde überhaupt auf § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW berufen kann, lässt sich ein Verstoß der Stadt Düsseldorf gegen die vorstehend umschriebenen Grundsätze nicht feststellen. Gemessen auch an den einer Gemeinde im Rahmen von Privatisierungsvorhaben zustehenden Gestaltungsspielräumen – insbesondere bei Vertragsgestaltungen – widerspricht es nicht den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens und ist es auch sachlich nicht unvertretbar, eine vertragliche Regelung hinzunehmen, wonach in ein Fremdentgelt Kosten einfließen, die ein Dritter nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ermittelt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 – 9 A 4187/01 -, a. a. O., m. w. N.

Nichts anderes lässt sich aus der vom Kläger herangezogenen Regelung des § 109 GO NRW ableiten. Hiernach hat die Gemeinde die Unternehmen und Einrichtungen so zu führen, zu steuern und zu kontrollieren, dass der öffentliche Zweck nachhaltig erfüllt wird. Unternehmen sollen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt wird. Die angebliche Verletzung einer Kontrollpflicht der Stadt Düsseldorf gegenüber der Stadtwerke Düsseldorf AG erlaubt nicht den Schluss, dass mit der – grundsätzlich zulässigen – Nichtanwendung von Preisrecht auf mittelbare Leistungen zu öffentlichen Aufträgen gegen die Grundsätze vernünftigen Wirtschaftens verstoßen worden wäre.

Das Vorbringen des Klägers lässt nicht auf einen sachlich nicht mehr vertretbaren Verbrauch öffentlicher Mittel schließen. Sein Hinweis, es komme wegen der Höhe des Verbrennungsentgelts nicht auf Durchschnittspreise, sondern darauf an, ob der Preis für die konkret betriebene Anlage im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW gerechtfertigt sei, führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, da zu den ansatzfähigen Kosten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW auch die vertragsgemäßen Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen gehören. Dazu zählen diejenigen Entgelte, die die Stadt Düsseldorf an die AWISTA entrichten muss.

Mittelbar besteht für die Stadt Düsseldorf mit Blick die von der AWISTA durchgereichten Posten "Verbrennungsentgelte" eine Prüfungspflicht nur insoweit, als hierdurch – wie dargelegt – kein unvertretbarer Verbrauch öffentlicher Mittel eintreten darf. Dass die AWISTA im Jahr 2008 tatsächlich Verbrennungsentgelte in der veranschlagten Höhe an die Stadtwerke Düsseldorf AG zu entrichten haben würde, ist nicht streitig. Bezogen auf einen sachlich nicht vertretbaren Verbrauch öffentlicher Mittel ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts darauf, dass sich die Verbrennungsentgelte im Mittelfeld der Entgelte bewegen, die von den anderen Müllverbrennungsanlagen in Nordrhein-Westfalen für die Hausmüllverbrennung verlangt würden, ein inhaltlich ausreichend tragfähiges Indiz. So weist auch der Kläger darauf hin, dass ca. die Hälfte der in Nordrhein-Westfalen betriebenen Verbrennungsanlagen günstigere Preise anbietet als die Stadtwerke Düsseldorf AG; dies bedeutet zugleich, dass etwa die Hälfte höhere Preise verlangt.

Anhaltspunkte dafür, dass trotz eines durchschnittlichen, von der AWISTA durchgereichten Verbrennungsentgelts öffentliche Mittel in unvertretbarer Weise verbraucht würden, liegen nicht vor. Selbst wenn die vom Kläger dargestellten Preissteigerungsraten hinsichtlich der Höhe des Verbrennungsentgelts zutreffend sein sollten, änderte dies nichts daran, dass sich das Verbrennungsentgelt des Jahres 2008 nach seinem eigenen Vortrag in einem durchschnittlichen Rahmen bewegt. Die umfangreichen Spekulationen des Klägers über die Höhe des durch die Erzeugung von Heißdampf einzustellenden Gewinns führen bereits im Ansatz nicht weiter. Ihnen liegt die Prämisse zugrunde, dass die Stadtwerke Düsseldorf AG Gewinne aus der Elektrizitäts- und Fernwärmeversorgung zur Senkung des Verbrennungsentgelts einsetzen muss. Es kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, wie diese Frage zu beurteilen wäre, wenn solche Gewinne unmittelbar durch die Stadt Düsseldorf erzielt würden; sie stellt sich aber dann nicht, wenn ein privater Dritter Gewinne erzielt, der – wie vorliegend – weder an die preisrechtlichen Vorschriften noch an die gebührenrechtlichen Vorgaben des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW gebunden ist. Es bleibt allein ihm überlassen, wozu er seine Gewinne verwendet und ob er sie insbesondere zur Reduzierung des von ihm kalkulierten Verbrennungsentgelts einsetzt. Unabhängig hiervon sind die Berechnungen des Klägers über die vermeintlich durch die Veräußerung von Heißdampf zu erzielenden Gewinne seitens der Stadtwerke Düsseldorf AG im Wesentlichen spekulativ und blenden hiermit in Zusammenhang stehende Kosten des Leitungsnetzes vollständig aus. Der Schluss von durch die Erzeugung von Heißdampf angeblich eingesparten 90 Millionen Kubikmetern Erdgas auf in diesem Umfang unter Ansatz des Erdgaspreises zu erzielende Einnahmen ist ebenfalls nicht tragfähig.

Die vom Kläger behauptete Umgehung des Preisrechts liegt auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Überdimensionierung der Müllverbrennungsanlage der Stadtwerke Düsseldorf AG vor. Betreibt eine von der Gemeinde getrennte Gesellschaft eine Müllverbrennungsanlage, spielt für die Frage der Ordnungsmäßigkeit des Verbrennungspreises die Frage der Überdimensionierung der Verbrennungsanlage im Hinblick auf den zu erwartenden oder zu prognostizierenden Müllmengenanfall im Bereich des Satzungsgebers unmittelbar keine Rolle. Die Anlage ist Eigentum des Fremdleisters, eines Dritten. Es ist seine Sache, ob er die für seine betrieblichen Leistungen erforderliche Anlage zu groß oder zu klein plant und betreibt. Unabhängig hiervon sind – jedenfalls im Rahmen einer preisrechtlichen Kontrolle, die hier ohnehin ausscheidet – nicht die aktuellen, sondern die zum Zeitpunkt der Planung der Müllverbrennungsanlage erkennbaren Umstände maßgeblich.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 – 9 A 2238/03 -, a. a. O.

Ausgehend hiervon ist der Einwand des Klägers, die Müllverbrennungsanlage sei überdimensioniert, in mehrfacher Hinsicht unergiebig. Zunächst ist es eine Entscheidung der Stadtwerke Düsseldorf AG, wie sie ihre Anlage dimensioniert. Sodann sind bei der etwaigen Beurteilung einer Überdimensionierung der Zeitpunkt der Planung und nicht der Kalkulationszeitpunkt und (erst recht) nicht die vom Kläger herausgegriffenen Jahre 2002, 2003 und 2005 relevant. Schließlich bezieht sich die Behauptung der Überdimensionierung allein auf den "von den Bürgern angelieferten Müll" und blendet anderweitigen Müllanfall vollständig aus. Letztlich bleibt es bei einer bloßen Spekulation des Klägers, dass offensichtlich die Fixkosten der Müllverbrennung komplett auf die Düsseldorfer Bürger abgewälzt würden.

7. Die Bezugnahme des Klägers auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 25. Februar 2008 genügt dem Darlegungserfordernis in mehrfacher Hinsicht nicht. Zum einen handelt es sich um erstinstanzlichen Vortrag (vor Abtrennung im Verfahren VG Düsseldorf – 16 K 3644/07 -), zum anderen befasst er sich mit den Veranlagungsjahren 2002 bis 2007. Sofern der Kläger dem Beklagten inhaltlich hierin vorhält, dessen Vortrag im Schriftsatz vom 30. Januar 2008 hinsichtlich der tatsächlich verbrannten Abfallmenge sei nicht glaubhaft, hat dies dementsprechend für das vorliegende, das Jahr 2008 betreffende abgetrennte Verfahren keine Relevanz.

Ein Zusammenhang von – vom Kläger so bezeichneten – Rückvergütungen für das Jahr 2003, dem Ist-Kostennachweis für das Jahr 2003, der Abfallbilanz des Jahres 2003 und den Entsorgungskosten Abfallwirtschaft 2003 mit dem Kalkulationszeitraum 2008 wird vom Kläger nicht hergestellt; er ist auch für den Senat nicht ersichtlich. Es gibt daher keine Veranlassung, dem Vorbringen des Klägers durch die Beiziehung von "notwendigen Unterlagen und Nachweisen" beim Beklagten im Rahmen eines Berufungsverfahrens weiter nachzugehen.

II. Die Berufung ist auch nicht wegen eines sinngemäß behaupteten Verfahrensfehlers zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe trotz Bestreitens der Angaben des Beklagten den Widerspruch hinsichtlich der verbrannten Abfallmengen nicht aufgeklärt, greift nicht durch. Wird im Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO gerügt, muss der Rechtsmittelführer substanziiert darlegen, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiellrechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts ermittlungsbedürftig gewesen wären, welche Beweismittel zu welchen Beweisthemen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis diese Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte, inwiefern das vordergerichtliche Urteil unter Zugrundelegung der materiellrechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann und dass auf die Erhebung der Beweise vor dem Tatsachengericht hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich die unterbliebene Beweisaufnahme dem Gericht hätte aufdrängen müssen.

Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2009 – 9 B 11.09 -, juris, und vom 8. Juli 2009 – 4 BN 12.09 -, ZfBR 2009, 692; Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05 -, CR 2007, 431.

Unterlässt der Rechtsmittelführer im erstinstanzlichen Verfahren, Beweisanträge in der von § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form zu stellen, kann er eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht mehr rügen, sofern sich eine bestimmte Ermittlung dem Gericht nicht aufdrängen musste.

Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2008 – 3 B 67.07 -, juris; Urteil vom 27. Juli 1983 – 9 C 541.82 –, HFR 1984, 538; Beschluss vom 24. November 1977 – 6 B 16.77 -, HFR 1979, 25.

Lediglich schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge genügen den Anforderungen nicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2007 – 4 BN 5.07 -, juris.

Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht keine Beweisanträge gestellt. Er legt auch nicht dar, inwiefern sich dem Verwaltungsgericht die nunmehr vermisste Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen. Hierfür spricht – wie oben dargelegt – in Anbetracht des fehlenden Zusammenhangs zwischen den für das Jahr 2003 maßgeblichen Werten und dem Kalkulationsjahr 2008 auch nichts.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, hinsichtlich des für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits dem Beklagten entsprechend seiner Kostenübernahmeerklärung die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1, 158 Abs. 2 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).