Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 3055/08

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt die Kläranlage B. . Mit Erlaubnisbescheid vom 9. September 2003 genehmigte die Bezirksregierung N. die Einleitung von geklärtem Abwasser aus dieser Kläranlage in das Gewässer P. II. Auf der Kläranlage befindet sich eine Regenwasserbehandlungsanlage. Wegen hoher Zuflüsse aus der Kanalisation kam es am 8. Mai 2004 und 18. Juli 2004 zu Abschlägen von ungeklärtem Schmutzwasser in die Regenwasserbehandlungs-anlage. Das Abwasser aus dieser Anlage floss in den aus der Kläranlage fließenden Abwasserstrom. Der Zufluss dieses Abwassers erfolgte im Anschluss an die Probenahmestelle, an der die Überwachung der Einleitung von Abwasser aus der Kläranlage durchgeführt wurde.

Mit Festsetzungsbescheid vom 25. Oktober 2005 setzte der Funktionsvorgänger der Beklagten, das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen (im Folgenden für beide: die Beklagte), für das Veranlagungsjahr 2004 für den Parameter CSB unter Ermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG einen Abgabebetrag von 98.056,20 Euro, für den Parameter Pges einen Abgabebetrag von 74.755,28 Euro und für den Parameter Stickstoff unter Ermäßigung nach § 9 Abs. 5 AbwAG einen Abgabebetrag von 54.254,90 Euro, insgesamt eine Abwasserabgabe in Höhe von 227.066,38 Euro fest. Mit Änderungsbescheid vom 17. August 2006 wurde unter Anwendung des vollen Abgabesatzes für den Parameter CSB der Abgabebetrag auf 196.057,62 Euro und für Stickstoff auf 108.479,49 Euro erhöht und insgesamt ein Nachforderungsbetrag in Höhe von 152.226,01 Euro festgesetzt.

Den rechtzeitig eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12. März 2007 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für die Reduzierung des Abgabesatzes nach § 9 Abs. 5 AbwAG seien nicht erfüllt. Die Abwasserabgabe sei daher im Änderungsbescheid für die Parameter oxidierbare Stoffe (CSB) und Stickstoff ohne Reduzierung des Abgabesatzes berechnet und der Differenzbetrag zum ursprünglichen Festsetzungsbetrag nachveranlagt worden.

Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Voraussetzungen für die Reduzierung des Abgabesatzes seien erfüllt. Der Inhalt des ihr erteilten Erlaubnisbescheides entspreche mindestens den Anforderungen nach § 7a WHG. Die dort festgesetzten Überwachungswerte für CSB und Stickstoff unterschritten sogar die entsprechenden Anforderungen. Es handele sich bei der von der Beklagten angeführten Regel, dass Abwasser vollständig biologisch zu behandeln sei, um eine Regelung für den Bau und Betrieb von Abwasserbehandlungsanlagen im Sinne von § 18b WHG. Die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik bzw. des Standes der Technik sei durch die Festsetzung parameterbezogener Grenzwerte im Einleitungsbescheid vom 9. September 2003 ausgedrückt. Diese seien im Veranlagungsjahr 2004 eingehalten worden. Es komme für die Einhaltung der Anforderungen nach § 7a WHG allein darauf an, nicht hingegen auf die Einhaltung eines bestimmten abwassertechnischen Verfahrens.

Die Klägerin hat beantragt,

den Änderungsbescheid des Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen vom 17. August 2006 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12. März 2007 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Klägerin stehe eine Ermäßigung des Abgabesatzes nicht zu. Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 AbwAG seien nicht erfüllt. Es erfolge ein Abschlag von ungereinigtem, klärpflichtigem Schmutzwasser in ein Gewässer. Es widerspreche Sinn und Zweck der Ermäßigungsvorschrift, wenn diese greife, obwohl eine regelgerechte Reinigung eines Teils des Abwassers nicht stattfinde.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Eine Ermäßigung des Abgabesatzes komme nicht in Betracht. Zwar dürften die Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AbwAG erfüllt sein; die Voraussetzungen der Nr. 2 der Vorschrift seien jedoch nicht erfüllt. Die Einleitung habe im Veranlagungsjahr 2004 nicht insgesamt dem Stand der Technik im Sinne von § 7a Abs. 1 Satz 1 WHG entsprochen. Zwar verlange § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG ausdrücklich nur die Einhaltung der von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegten Anforderungen nach § 7a WHG, mithin der Abwasserverordnung. Ein Verstoß hiergegen lasse sich nicht feststellen, wie die Ergebnisse der amtlichen Untersuchung des Hauptstromes belegen würden. Jedoch sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt, dass das eigentliche Tatbestandsmerkmal, an welches § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG die Abgabesatzermäßigung knüpfe, die Einhaltung des Standes der Technik sei. Die Einhaltung des Standes der Technik werde durch die Rechtsverordnung nach § 7a Abs. 1 WHG lediglich konkretisiert, dagegen nicht abschließend behandelt. Die Einhaltung des Standes der Technik nur im Hinblick auf den Hauptstrom genüge nicht.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung vor, der Wortlaut des § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG nehme nur auf die Anforderungen der Abwasserverordnung und nicht auch weitergehend und generell auf den Stand der Technik im Sinne von § 7a WHG Bezug. Insoweit verbiete sich nach dem für das Abwasserabgabengesetz im Besonderen sowie für das Abgabenrecht im Allgemeinen maßgeblichen Wortlaut einer Vorschrift eine erweiternde oder analoge Anwendung auf andere Sachverhalte. Dies entspreche dem Sinn und Zweck der Verweisung in § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG auf die Anforderungen der Abwasserverordnung. Für den Abwassereinleiter erkennbar und bestimmbar sollten die Anforderungen durch Rechtsverordnung konkret festgelegt sein, unter welchen Voraussetzungen er eine Ermäßigung des Abgabesatzes erhalte. Auf der anderen Seite bedeute dieser Verweis für die Beklagte, die Voraussetzungen für die Ermäßigung des Abgabesatzes nachvollziehbar und mit einfachen Mitteln überprüfen zu können. Sie solle für den Regelfall, nämlich der Festlegung der Anforderungen durch die Abwasserverordnung mit ihren Anhängen, der Mühe enthoben werden, in jedem einzelnen Veranlagungsfall den Stand der Technik ermitteln und prüfen zu müssen. Auch die Systematik von § 9 Abs. 5 Satz 1 und 2 AbwAG spreche gegen die zusätzliche Heranziehung des allgemeinen Standes der Technik bei Satz 1 der Vorschrift. Der Gesetzgeber habe dort für den Regelfall, dass die Anforderungen durch die Abwasserverordnung festgelegt seien, nur auf diese Anforderungen verwiesen. Seien die Anforderungen dagegen nicht durch die Abwasserverordnung festgelegt, verweise der Gesetzgeber in § 9 Abs. 5 Satz 2 AbwAG auf die entsprechende Anwendung von Satz 1. Nur in diesem Fall sei der Stand der Technik zu ermitteln. Das Verhältnis der Anforderungen nach der Abwasserverordnung und der Anforderungen nach dem Stand der Technik sei damit für § 9 Abs. 5 AbwAG alternativ. Überdies habe die Abwasserverordnung als Rechtsverordnung gegenüber einer allgemeinen Verwaltungsvorschrift erst recht eine Bindungs- oder zumindest Vermutungswirkung dafür, dass der Inhalt der Abwasserverordnung mit dem Anhang 1 dem Stand der Technik entspreche. Außerhalb der Abwasserverordnung seien grundsätzlich keine zusätzlichen allgemeinen Regeln nach dem Stand der Technik nach § 7a WHG zu beachten. Selbst wenn entgegen den obigen Ausführungen unterstellt werde, dass über die Abwasserverordnung hinaus für die Beurteilung der Ermäßigungsvoraussetzungen nach § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG der Stand der Technik heranzuziehen sei, wäre eine solche Regel der Technik nach § 7a WHG nicht verletzt. Aus der angefochtenen Entscheidung gehe schon nicht hervor, welche konkrete technische Regel im Sinne von § 7a WHG verletzt worden sein solle. Zudem sei nicht erkennbar, ob der in Rede stehende Abschlag im Hinblick auf den Stand der Technik nach § 7a WHG oder unter dem Gesichtspunkt der Regeln der Technik für Errichtung und Betrieb von Abwasseranlagen im Sinne von § 18b Abs. 1 Satz 2 WHG gewürdigt worden sei. Vorliegend habe es sich um eine allgemein anerkannte Regel der Technik im Sinne von § 18b Abs. 1 Satz 2 WHG gehandelt. Die Beklagte selbst habe auf das ATV Arbeitsblatt A 128 "Richtlinie für die Bemessung und Gestaltung von Regenentlastungen in Mischwasserkanälen" verwiesen. Der Gesetzgeber habe die Anreizwirkung der Abwasserabgabe nicht auch auf die Regeln der Technik im Sinne von § 18b WHG erstreckt. Die Anreizwirkung der Abwasserabgabe ziele damit auch nicht auf dahingehende Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von Kläranlagen. Damit habe der Gesetzgeber die Schaffung von Ausgleichsbecken oder Zuführungsanlagen nicht durch eine Ermäßigung des Abgabesatzes fördern wollen. Vielmehr gehe er davon aus, dass dies eine Frage des wasserbehördlichen Vollzugs und möglicherweise auch der Verrechnung nach § 10 Abs. 4 AbwAG sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils ergänzend vor, für die Gewährung der Abgabesatzreduzierung sei die Einhaltung des Standes der Technik maßgeblich. Sie habe darauf hingewiesen, dass der auf der Kläranlage vorhandene Abschlag noch nicht einmal den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche. Der Klägerin sei es hinsichtlich des Teilstroms aus der Regenwasserbehandlungsanlage aufgrund der baulichen Ausgestaltung im streitgegenständlichen Veranlagungsjahr unmöglich gewesen, die Anforderungen an den Stand der Technik einzuhalten. Eine Abgabesatzermäßigung würde dem Sinn und Zweck der Ermäßigungsvorschrift zuwiderlaufen. Bei § 9 Abs. 5 AbwAG handele es sich um eine Privilegierungsregelung; diese sei eng auszulegen. Sinn und Zweck sei es, die Erreichung besserer Reinigungsleistungen mit entsprechenden Abgabeminderungen zu honorieren und damit die Einleiter zu Investitionen zu motivieren. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Einleiter ohne eigene Anstrengung eine Ermäßigung erhielte. Die Anreizfunktion würde sich dadurch in einen bloßen Mitnahmeeffekt verwandeln.

Die durch das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung – 8 C 30.06 – aufgestellten Grundsätze ließen sich auf den vorliegenden Fall anwenden. Zwar fänden sich in Anhang 1 zur AbwV in Überwachungswerten ausgedrückte Mindestanforderungen hinsichtlich der in kommunalen Kläranlagen regelmäßig auftretenden Parameter. Dieser Anhang erfasse jedoch nicht den vorliegenden Fall, in dem ein Teilstrom der Abwassereinleitung ungereinigt eingeleitet werde. Dieser Fall sei demjenigen vergleichbar, in denen keine Mindestanforderungen vorlägen, sodass gemäß der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf das allgemeine Prüfkriterium für die Abgabesatzermäßigung – die Einhaltung des Standes der Technik – abzustellen sei. Mindeststandard bei kommunalen Kläranlagen sei eine biologische Behandlung des gesamten eingeleiteten Abwassers. Der Übertragung der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehe nicht entgegen, dass sie sich auf das AbwAG 1991 beziehe. Unabhängig hiervon habe die Klägerin die Einhaltung der in Anhang 1 der AbwV festgelegten Mindestanforderungen für den Gesamtabwasserstrom nicht nachgewiesen, wofür sie beweispflichtig sei. Jedenfalls werde gegen das in § 3 Abs. 3 AbwV festgelegte Verdünnungsverbot verstoßen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefte) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Änderungsbescheid des Landesumweltamtes Nordrhein-Westfalen vom 17. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 12. März 2007 ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Festsetzung einer (weiteren) Abwasserabgabe in Höhe von 152.226,01 Euro für das Veranlagungsjahr 2004 ist zulässig.

Bezogen auf die hier allein streitige Festsetzung der Abgabebeträge für die Parameter CSB und Stickstoff gemäß §§ 1 bis 4, § 9 Abs. 1 und 4 AbwAG, wofür der Rechtsvorgänger der Beklagten zuständig war,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2009 – 9 A 1865/06 –, KStZ 2009, 216; Urteil vom 11. Dezember 2008 – 9 A 495/06 –, NWVBl 2009, 312,

war nicht der gemäß § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG um 50 vom Hundert ermäßigte Satz zugrunde zu legen.

1. Die Abgabesatzermäßigung des § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG ist im vorliegenden Fall allerdings nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Einleitung des Gesamtstroms nicht insgesamt dem Stand der Technik im Sinne des § 7a Abs. 1 Satz 1 WHG entsprochen hat. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur alten Fassung des § 9 Abs. 5 AbwAG 1991, an welche die angefochtene Entscheidung anknüpft, ist auf § 9 Abs. 5 AbwAG in der seit dem 19. November 1996 geltenden Fassung nicht übertragbar. § 9 Abs. 5 Sätze 1 und 4 AbwAG 1991 hatte folgenden Wortlaut:

"Der Abgabesatz nach Absatz 4 ermäßigt sich außer bei Niederschlagswasser (§ 7) und bei Kleineinleitungen (§ 8) um 75 vom Hundert für die Schadeinheiten, die nicht vermieden werden, obwohl

1. der Inhalt des Bescheides nach § 4 Abs. 1 oder die Erklärung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 mindestens den Anforderungen der allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 7a Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes entspricht und

2. die Anforderungen der allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 7a Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes im Veranlagungszeitraum eingehalten werden, sofern sie nicht entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik durch Verdünnung oder Vermischung erreicht werden. (...)

Sätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn für die im Bescheid nach § 4 Abs. 1 festgesetzten oder nach § 6 Abs. 1 Satz 1 erklärten Überwachungswerte keine Anforderungen in den allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach § 7a Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes gestellt werden."

Das Bundesverwaltungsgericht hat bezogen auf diese Rechtslage ausgeführt:

"In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist insoweit geklärt, dass das eigentliche Tatbestandsmerkmal, an welches § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG 1991 die Abgabenermäßigung knüpft, die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik ist, die lediglich durch eine Verwaltungsvorschrift nach § 7a Abs. 1 WHG konkretisiert werden; diese Regeln sind deswegen auch im Falle des § 9 Abs. 5 Satz 4 AbwAG 1991 einzuhalten, wenn für Schadstoffe, an die in der genannten Verwaltungsvorschrift keine Anforderungen gestellt werden, eine Abgabenermäßigung erlangt werden soll (BVerwGE 107, 345 <346 f.>). Damit wird zum einen dem mit der Regelung des § 9 Abs. 5 Satz 4 AbwAG 1991 verfolgten gesetzgeberischen Anliegen Rechnung getragen, Einleiter, für die keine Anforderungen in den Abwasserverwaltungsvorschriften festgelegt sind, mit den unter § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG fallenden Einleitern gleichzubehandeln (BTDrucks 11/4942, S. 10). Zum anderen wird gewährleistet, dass eine Ermäßigung nach § 9 Abs. 5 Satz 4 AbwAG 1991 nicht ohne eigene Anstrengung des Einleiters im Hinblick auf eine Verbesserung der Abwasserbehandlung erlangt werden kann (vgl. BVerwGE 107, 345 <348>)."

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1999 – 11 B 45/99 –, NVwZ-RR 2000, 316.

Das Gesetz stellt in der für das konkrete Veranlagungsjahr 2004 maßgeblichen Fassung in § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 AbwAG jedoch nicht mehr auf die Konkretisierung der allgemeinen wasserwirtschaftlichen Anforderungen durch eine Verwaltungsvorschrift, sondern ausdrücklich auf die "von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegten Anforderungen nach § 7a WHG" ab. Der für die abwasserabgabenrechtliche Beurteilung maßgebliche Stand der Technik ergibt sich hiernach aus bindendem Außenrecht, der Abwasserverordnung. Von einer "Konkretisierung" der Anforderungen des § 7a WHG kann hiernach nicht mehr die Rede sein. Es wäre zudem ein Eingriff in die Kompetenz des Verordnungsgebers, würden die Gerichte in Interpretation des Begriffs "Stand der Technik" eigene Standards ermitteln.

Diese Fassung des Gesetzestextes geht auf den ergänzenden Vorschlag der Bundesregierung zum Gesetzentwurf des Bundesrates zur Änderung des Wasserhaushaltsgesetzes vom 26. April 1995 zurück. Dort ist zur Begründung ausgeführt (BT-Drs. 13/1207, S. 14):

"Die Änderungen in § 9 Abs. 5 AbwAG tragen dem Umstand Rechnung, dass die Anforderungen nach § 7a Abs. 1 WHG künftig durch Rechtsverordnung statt durch Verwaltungsvorschrift festgelegt werden. Da die Verwaltungsvorschriften für die einzelnen Abwasserherkunftsbereiche erst nach und nach durch Verordnungen ersetzt werden, finden für eine Übergangszeit bis zur vollständigen Ablösung beide Instrumente Anwendung."

In der Zusammenstellung des Gesetzentwurfs mit den Beschlüssen des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vom 3. Juni 1996 wird festgehalten, dass es aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtsklarheit sachgerecht sei, bis zum Inkrafttreten durch Rechtsverordnung festgelegter Anforderungen nach der neuen Fassung des § 7a WHG die bisher durch allgemeine Verwaltungsvorschrift konkretisierten Mindestanforderungen weitergelten zu lassen (BT-Drs. 13/4788, S. 22). Aus diesem Verfahrensgang wird deutlich, dass der Gesetzgeber von der grundsätzlich nur verwaltungsintern Verbindlichkeit erlangenden Normsetzung über Verwaltungsvorschriften abrücken und der Exekutive die Kompetenz einräumen wollte, Außenrecht zu setzen. Zwischenzeitlich sind auch die ursprünglichen Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 7a WHG vollständig durch die Abwasserverordnung abgelöst worden. Mit der Fünften Änderungsverordnung zur Abwasserverordnung vom 2. Juli 2002 (BGBl. I S. 2497) ist die Umstellung abgeschlossen.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 9 Rn. 49.

Die alleinige Maßgeblichkeit der Abwasserverordnung bestätigt sich auch nach dem Verlauf der weiteren gesetzgeberischen Entwicklung des § 9 Abs. 5 AbwAG, wie sie mit Wirkung zum 1. März 2010 in Kraft treten wird (Art. 12, 24 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 2009, BGBl. I S. 2585). Hiernach erhält § 9 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AbwAG folgende Fassung:

"1. der Inhalt des Bescheids nach § 4 Absatz 1 oder die Erklärung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 mindestens den in einer Rechtsverordnung nach § 7a des Wasserhaushaltsgesetzes in der am 28. Februar 2010 geltenden Fassung oder § 23 Absatz 1 Nummer 3 in Verbindung mit § 57 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes festgelegten Anforderungen entspricht und

2. die in einer Rechtsverordnung nach Nummer 1 festgelegten Anforderungen im Veranlagungszeitraum eingehalten werden."

Auch hier wird ausdrücklich an die in einer Rechtsverordnung festgelegten Anforderungen angeknüpft. In der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf dieses Gesetzes ist mit Blick auf Artikel 12 (Änderung des Abwasserabgabengesetzes) ausgeführt (BR-Drs. 280/09, S. 242):

"Artikel 12 enthält die Anpassungen des Abwasserabgabengesetzes, die auf Grund der Ablösung der dort in Bezug genommenen Vorschriften des bisherigen WHG durch entsprechende Vorschriften des neuen WHG erforderlich sind. Im Hinblick auf Bescheide nach § 4 Absatz 1 AbwAG, die bereits vor Inkrafttreten des neuen WHG erteilt worden sind, wird in § 9 Abs. 5 AbwAG die Bezugnahme auf Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach dem alten § 7a WHG jedoch beibehalten."

Diese Umstellung von Verwaltungsvorschriften auf eine Rechtsverordnung beruht im Übrigen auf der Umsetzung von EG-Richtlinien.

Vgl. Köhler/Meyer, AbwAG, 2. Aufl. 2006, § 9 Rn. 42.

Nach Art. 189 EWG-Vertrag (jetzt Art. 249 UA 3 EG) ist eine Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Zwar erfordert die Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht nicht notwendig eine förmliche und wörtliche Übernahme ihrer Bestimmungen in eine ausdrückliche, besondere Gesetzesvorschrift. Eine bloße Verwaltungspraxis, die die Verwaltung naturgemäß beliebig ändern kann, kann hingegen nicht als rechtswirksame Erfüllung der Verpflichtung betrachtet werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 28. Februar 1991 – C-131/88 -, NVwZ 1991, 973.

Unerheblich ist, ob tatsächlich nicht gegen die Richtlinie verstoßen wird.

Vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991 – C-59/89 -, NVwZ 1991, 868.

2. Auch dürfte durch die Zusammenführung der "Teilströme" nicht bzw. jedenfalls nicht nachweisbar gegen das in § 3 Abs. 3 AbwV festgelegte Verdünnungsverbot verstoßen worden sein. Es dürfte sich nicht feststellen lassen, dass die Klägerin die Einhaltung der Mindestanforderungen gerade durch eine regelwidrige Verdünnung des Abwassers erreicht hat; letzteres ist auch nicht offenkundig. Das Eingreifen der Voraussetzung des § 3 Abs. 3 AbwV für eine Versagung der Abgabesatzermäßigung ist jedenfalls von der Beklagten darzulegen und (gegebenenfalls) zu beweisen, weil es sich um eine anspruchsvernichtende Regelung handelt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. November 2005 – 9 A 2917/02 -, a. a. O., m. w. N.

3. Die Abgabeermäßigung bezogen auf die Parameter CSB und Stickstoff scheitert jedoch daran, dass die Klägerin nicht den erforderlichen Nachweis erbracht hat, im Veranlagungsjahr 2004 für ihre kommunalen Abwässer die in Anhang 1 der Abwasserverordnung (Häusliches und kommunales Abwasser) festgelegten Anforderungen ganzjährig eingehalten zu haben.

Abzustellen ist insoweit auf das gesamte kommunale Abwasser der Klägerin, wie sich aus A. Nr. 2. des Anhangs ergibt. Wenn dort von Abwasser die Rede ist, das in Kanalisationen gesammelt wird und aus näher bezeichneten Einrichtungen und Anlagen stammt, kann dies nur bedeuten, dass das gesamte in den Kanalisationen gesammelte Abwasser gemeint ist und dementsprechend die Anforderungen erfüllen muss.

Letzteres kann vorliegend nicht festgestellt werden. Zwar haben die vorgenommenen Messungen Werte ergeben, die den Anforderungen entsprachen; diese sind jedoch nicht aussagekräftig, weil sie sich nicht auf das gesamte kommunale Abwasser der Klägerin bezogen. Denn die Klägerin nahm bei zu hohen Zuflüssen aus der Kanalisation, wie sie im Jahr 2004 wenigstens zweimal vorgekommen sind, Abschläge vor, die ungereinigt erst hinter der Messstelle mit dem Abfluss aus der Kläranlage wieder zusammengeführt und insgesamt in die P. II eingeleitet wurden. Dass die hiernach maßgeblichen Werte für den gesamten Abwasserstrom im Veranlagungsjahr tatsächlich eingehalten worden sind, lässt sich im Nachhinein nicht (mehr) positiv feststellen. Überwachungswerte liegen insoweit nicht vor. Diese beziehen sich lediglich auf die Überwachung des Abwassers nach dem Austritt aus der Kläranlage, nicht aber auf das bei hohen Zuflüssen aus der Kanalisation über die Abschläge direkt in die P. II eingeleitete Mischwasser. Nachträgliche Probenahmen sind naturgemäß unmöglich.

Diese Unaufklärbarkeit der Tatsachenlage zwingt zu einer Nachweislastentscheidung. Diese geht im vorliegenden Fall zu Lasten der Klägerin aus, weil die Vor-aussetzungen des § 9 Abs. 5 Satz 1 AbwAG, also die Einhaltung der in der Abwasserverordnung enthaltenen Anforderungen, grundsätzlich positiv feststehen müssen, damit die Rechtsfolge (Ermäßigung des Abgabesatzes) eintreten kann. Kann – wie hier – eine positive Feststellung der Erfüllung der genannten Voraussetzung nicht getroffen werden, bleibt die Einleitung des Abwassers weiterhin in der sich aus § 7 Abs. 1, 4 AbwAG ergebenden Höhe abgabepflichtig. Dies ergibt sich auf der Grundlage folgender Erwägungen:

Nach dem allgemeinen, auch in Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz zu beachtenden Prinzip der Beweislast gilt: "Jede Partei trägt die Beweislast für das Vorhandensein aller (auch der negativen) Voraussetzungen derjenigen Normen, ohne deren Anwendungen ihr Prozessbegehren keinen Erfolg haben kann, kurz: für die Voraussetzung der ihr günstigen Normen". Grundsätzlich muss die Behörde die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes, gegen den sich die Klage richtet, nachweisen, während der Bürger, sofern die Voraussetzungen des Verwaltungsaktes nachgewiesen sind, die Ausnahmetatbestände, nach denen im konkreten Fall dennoch der Eingriff rechtswidrig sein soll, zu beweisen hat.

OVG NRW, Urteil vom 15. September 1998 – 9 A 1400/89 –, ZfW 1999, 182 m. w. N.

Tatbestandliche Voraussetzungen für die Erhebung einer Abwasserabgabe für die Einleitung von Abwasser sind nach der materiellen Rechtslage die Feststellung der Verwirklichung des Abgabentatbestandes (Einleitung von Abwasser in ein Gewässer, §§ 1 Satz 1, 2 Abs. 1 und 2, 9 Abs. 1 AbwAG) und die Berechnung der Höhe der Abgabe. Diese bemisst sich bei der Abwasserabgabe nach den parameterbezogenen Schadeinheiten (§ 9 Abs. 4 AbwAG). Die Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 9 Abs. 5 AbwAG gehört nicht zu diesen tatbe-standlichen Voraussetzungen der Abgabenerhebung, sondern ist dem materiellen Recht nach ein der Sphäre des Abgabepflichtigen zuzurechnender Ausnahmetatbestand. Im Falle eines die Einleitung von Abwasser zulassenden Bescheides – wie hier - steht die Abwasserabgabe aufgrund der Berechnung nach § 9 Abs. 1 und 4 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 AbwAG der Höhe nach von vornherein fest. Sie bestimmt sich entweder nach der Zahl der Schadeinheiten gemäß den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden Bescheides oder – bei Überschreitung der Bescheidwerte – nach entsprechend erhöhten Schadeinheiten. Abweichend von dieser grundsätzlich feststehenden Höhe der Abwasserabgabe ermöglicht § 9 Abs. 5 AbwAG außer bei Niederschlagswasser und bei Kleineinleitungen als Ausnahmeregelung eine Ermäßigung um 50 v. H.

Ob der Ermäßigungstatbestand greift, richtet sich nach der Einhaltung der jeweiligen Anforderungen durch den Abgabepflichtigen. Hängt darüber hinaus die Nachweismöglichkeit im Wesentlichen von Umständen ab, die im Verantwortungsbereich des Abgabepflichtigen angesiedelt sind, so ist es in sachgerechter Abgrenzung der jeweiligen Verantwortungsbereiche gerechtfertigt, dass dieser auch die Folgen zu tragen hat, wenn sich nicht feststellen lässt, ob die ihn begünstigenden Umstände aus seinem Verantwortungsbereich tatsächlich vorliegen. Ansonsten hätte es der Abgabenpflichtige im Grunde in der Hand, durch Verschleierung der wahren Entwässerungsverhältnisse in den Genuss der Befreiung zu gelangen.

In Anwendung dieser Grundsätze hat der abgabepflichtige Abwassereinleiter, um in den Genuss der Abgabesatzreduzierung zu gelangen, nach der Ausgestaltung des besonderen (ab)wasserrechtlichen Überwachungssystems seiner Nachweislast bereits dann Genüge getan, wenn die wasserbehördliche Überwachung im Veranlagungszeitraum keine Überschreitung der in der Abwasserverordnung festgelegten Anforderungen ergibt. Die Einhaltung des die Abwassereinleitung zulassenden Bescheides ist im Rahmen der Gewässerüberwachung nach den wasserrechtlichen Vorschriften durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen zu überwachen (§ 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG); gemäß § 70 Satz 1 LWG NRW obliegt dies der für die Überwachung der Abwassereinleitung zuständigen Behörde. Grundsätzlich sind mehrmals im Jahr Proben zu entnehmen und zu untersuchen (§ 120 Satz 1 LWG NRW). Auf Anzahl und Zeitpunkt der Probenahme hat der Einleiter keinen Einfluss. Diese Überprüfung der Überwachungswerte erfolgt damit zwar nicht lückenlos, sondern nur stichprobenartig; das gesetzlich vorgesehene Überwachungssystem hat aber zur notwendigen Voraussetzung, dass die Überwachung in jedem Zeitpunkt, zu dem sie theoretisch erfolgen könnte, das gesamte einzuleitende Abwasser erfasst.

Dies ist allerdings dann nicht mehr der Fall, wenn – wie hier – Teile des Abwassers (wenn auch nur in Ausnahmesituationen) an der bescheidmäßig vorgegebenen Probenahmestelle vorbeigeleitet werden. Durch eine solche Konstruktion ist es von vornherein ausgeschlossen, dass bezogen auf den gesamten in die Berechnung der Jahresschmutzwassermenge einbezogenen Abwasserstrom durch eine Überwachung Überschreitungen der ganzjährig einzuhaltenden Überwachungswerte festgestellt werden können. Dieser Umstand fällt allein in die Ver-antwortungssphäre der Klägerin, sodass eine Nichterweislichkeit der Einhaltung der Werte – auch wenn sie auf die konkrete Durchführung der behördlichen Überwachung keinen Einfluss hat – zu ihren Lasten geht.

Demgegenüber kann die Klägerin nicht einwenden, die Probenahmestelle sei im wasserrechtlichen Bescheid vorgegeben und der Wasserbehörde sei bekannt gewesen, dass es bei Überlastungen des Kanalisationsnetzes zu Abschlägen aus der Kläranlage kommen würde. Die Einhaltung der wasserrechtlichen Vorgaben für die Einleitung bedingt nicht zwangsläufig die Gewährung einer Abgabesatzreduzierung. Dies lässt sich bereits § 9 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AbwAG entnehmen, wonach eine Reduzierung u. a. nur dann in Betracht kommt, wenn der Inhalt des Bescheides nach § 4 Abs. 1 AbwAG mindestens den Anforderungen der Abwasserverordnung entspricht. Es ist gerade die Intention der Abwasserabgabe, den Einleiter zu besonderen, ggf. überobligationsgemäßen Anstrengungen zu bewegen, um die Abgabe möglichst niedrig zu halten. So richtet sich die Höhe der Abgabe ausschließlich nach dem Verschmutzungsgrad des eingeleiteten Abwassers. Dadurch soll ein Anreiz geboten werden, die Einleitung von Schmutzfrachten möglichst gering zu halten oder sogar zu unterbinden.

Vgl. BT-Drs. 7/2272, S. 22; BT-Drs. 10/5533, S. 8 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2008 – 9 A 4889/05 –, juris.

Die Ermäßigung des § 9 Abs. 5 AbwAG wird darüber hinaus als Anreiz dafür gewährt, langfristig wirksame Gewässerschutzmaßnahmen zu ergreifen.

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 11/4942, S. 6 f.; OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2008 – 9 A 209/05 –, ZfW 2009, 119.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass § 5 AbwV die Einleitungsstelle mit dem Ablauf der Abwasseranlage gleichstelle, in der das Abwasser letztmalig behandelt werde, führt dies vorliegend schon deshalb nicht weiter, weil diese Gleichstellung voraussetzt, dass eine Behandlung des gesamten Abwassers stattgefunden hat. Das trifft hier gerade nicht zu.

Hiernach kann offen bleiben, ob die Abwasserverordnung Anforderungen an das beim Betrieb einer Abwasserbeseitigungsanlage einzuhaltende Verfahren stellt. Allein aus der Regelung unter A. Nr. 2 (Anwendungsbereich) des Anhangs 1 der AbwV, in welcher auf die Möglichkeit der Schädlichkeitsverringerung von Abwasser mittels biologischer Verfahren hingewiesen wird, dürfte sich eine solche verfahrensbezogene Anforderung nach Ansicht des Senats jedenfalls nicht ergeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.