Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 1426/10

Gründe:

Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen haben Erfolg.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage im Verfahren 11 K 1718/10 gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 2. Juni 2010 zur Errichtung von 10 Windkraftanlagen vom Typ Enercon E-82 in C. -X. in der Fassung des Ergänzungs- und Änderungsbescheides vom 29. November 2010.

Das Verwaltungsgericht ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung davon ausgegangen, dass sich bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Genehmigungsbescheides feststellen lasse, weil der Rechtsstreit mehrere schwierige Rechts- und Tatsachenfragen aufwerfe: Die Rechtsauffassung des Antragsgegners, das gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Antragstellerin gelte aufgrund der Fiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt, unterliege schon Bedenken, da hinsichtlich beider Schreiben des Antragsgegners, die als "Ersuchen" im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB in Betracht kämen (Schreiben vom 22. September 2008 und vom 23. November 2009) mangels klarer Formulierungen zweifelhaft sei, ob sie geeignet seien, die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB in Gang zu setzen; hinsichtlich des letztgenannten Schreibens könne dies letztlich dahin stehen, da die Antragstellerin ihr Einvernehmen dann jedenfalls rechtzeitig - mit Schreiben vom 23. Dezember 2009 - versagt hätte. Des Weiteren bestünden Zweifel, wann die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zu laufen begonnen hätte. Grundsätzlich setze dies die Vollständigkeit der Antragsunterlagen voraus. Zwar obliege der Gemeinde im Rahmen ihrer landesrechtlich bestehenden Möglichkeiten, gegenüber der Genehmigungsbehörde auf die Vervollständigung der Unterlagen hinzuwirken. Im vorliegenden Fall sei aber die Genehmigungsbehörde selbst lange Zeit - bis zum 11. November 2009 - insbesondere wegen des Fehlens des landschaftspflegerischen Begleitplans von der Unvollständigkeit der Unterlagen ausgegangen. Auch die Frage, ob das Vorhaben in materieller Hinsicht Belange des Naturschutzes beeinträchtige, könne aufgrund der Komplexität der aufgeworfenen Fragen in einem Eilverfahren nicht beantwortet werden und müsse der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die damit unabhängig von den Erfolgsaussichten der erhobenen Klage anzustellende Interessenabwägung gehe zulasten der Beigeladenen aus. Die Schäden der Beigeladenen wären, sofern sie nicht erstattungsfähig seien, rein finanzieller Natur; demgegenüber drohten bei einer Beeinträchtigung der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange irreparable Schäden in Bezug auf besonders geschützte Vogelarten.

Diese tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts werden durch die Beschwerdebegründungen und die dem Senat im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen in Frage gestellt. Danach ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin das Schreiben des Antragsgegners vom 22. September 2008 als "Ersuchen" im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB verstehen musste und dass - infolge des Ablaufs der Zwei-Monats-Frist - das gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB für das Vorhaben der Beigeladenen erforderliche Einvernehmen der Antragstellerin als erteilt gilt (1). Aufgrund dieser Einvernehmensfiktion hat die Antragstellerin ihre Berechtigung verloren, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlagen geltend zu machen (2). Vor diesem Hintergrund überwiegt bei der gemäß §§ 80 Abs. 5 Satz 1, 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO in der Sache vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Beigeladenen an der Ausnutzung der Genehmigung das Interesse der Antragstellerin, vom Vollzug der angefochtenen Genehmigung vorerst verschont zu bleiben.

1. Das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB für das Vorhaben der Beigeladenen erforderliche Einvernehmen der Antragstellerin gilt auf Grund der Einvernehmensfiktion gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB als erteilt. Das Schreiben vom 22. September 2008 stellt - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - ein hinreichend klar formuliertes Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB dar, so dass die Zwei-Monats-Frist mit Zugang des Schreibens bei der Antragstellerin lief (a). Zwar waren die Antragsunterlagen unvollständig. Die Antragstellerin hat sich aber innerhalb der genannten Frist weder auf das Fehlen von Unterlagen berufen (b) noch hat sie ihr Einvernehmen verweigert (c).

a) Die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB normierte zweimonatige Einvernehmensfrist begann mit dem Eingang des Schreibens vom 22. September 2008 bei der Antragstellerin zu laufen.

Ein Ersuchen i.S.d. § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB muss in Anbetracht der weit reichenden Folgen der Einvernehmensfiktion aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein; die Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst wird.

OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2358/08 -, S. 18 f. m.w.N.

Geht man vom insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont aus, konnte die Antragstellerin das Schreiben vom 22. September 2008, mit dem der Antragsgegner ihr ein Exemplar der Antragsunterlagen "gem. §§ 36 Abs. 1 BauGB/72 Abs. 1, Satz 3 BauO NRW mit der Bitte um kurzfristige Stellungnahme" (Hervorh. im Orig.) übersandt hat, nur als ein die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB auslösendes "Ersuchen" im Sinne der Vorschrift ansehen.

aa) Dabei kann offen bleiben, ob der Wortlaut des Schreibens für sich genommen hinreichend klar ist.

Für ein "Ersuchen" spricht insbesondere, dass das Aufforderungsschreiben auf die das gemeindliche Einvernehmen regelnde Vorschrift des § 36 Abs. 1 BauGB ausdrücklich Bezug nimmt. Dass das Schreiben nicht auf die Zwei-Monats-Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB und die damit verbundene Fiktionswirkung hinweist, ist kein Indiz gegen ein Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB; denn eine derartige Belehrung schreibt das Gesetz nicht zwingend vor.

Allerdings könnte die Formulierung "Bitte um kurzfristige Stellungnahme" - bezogen auf das Einvernehmenserfordernis des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB - missverständlich sein. Insbesondere könnte die Formulierung "kurzfristig" irritierend sein, weil der Gemeinde eine Frist von zwei Monaten zur Verfügung steht, um ihr Einvernehmen zu verweigern. Da die Genehmigungsbehörde jedoch zugleich auf § 36 BauGB hingewiesen hat, konnte die Antragstellerin die Bitte um eine "kurzfristige" Stellungnahme nur als Aufforderung verstehen, die zwei-monatige Frist möglichst nicht auszunutzen, sondern früher Stellung zu nehmen.

Dieses Verständnis drängt sich umso eher auf, als die Genehmigungsbehörde gehalten ist, sich gerade bei komplexen Verfahren um eine Verfahrensbeschleunigung zu bemühen. In diesem Sinne hat hier die Genehmigungsbehörde in Anlehnung an den (allerdings im immissionsschutzrechtlichen Verfahren gemäß § 13 BImSchG nicht anwendbaren) § 72 Abs. 1 BauO NRW die Vollständigkeit der Unterlagen kurzfristig nach Eingang des Genehmigungsantrages geprüft und die Genehmigungsunterlagen nach Abschluss dieser Prüfung an die Antragstellerin weitergeleitet.

Dem Urteil des Senats vom 30. Juli 2009

OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 8 A 2358/08 -, S. 19 -

ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen; es verhält sich zu dem hier nicht vorliegenden Fall, dass der Gemeinde, ohne auf § 36 BauGB Bezug zu nehmen, eine ausdrückliche Frist von (nur) einem Monat zur Stellungnahme eingeräumt wurde.

bb) Jedenfalls aber konnte die Antragstellerin im vorliegenden Fall das fragliche Schreiben des Antragsgegners nur als "Ersuchen" im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB verstehen. Der Antragsgegner hat unter Vorlage entsprechender Unterlagen im Beschwerdeverfahren dargelegt, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit wiederholt gleichlautende Schreiben des Antragsgegners wie das vom 22. September 2008 als "Ersuchen" im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB verstanden und innerhalb der Zwei-Monats-Frist ihr Einvernehmen erteilt bzw. verweigert hat. Angesichts dessen konnte die Antragstellerin auch hier das wortgleiche Schreiben nicht anders verstehen.

Insofern genügt es nicht, dass die Antragstellerin nunmehr behauptet, sie habe jedenfalls dieses Schreiben - anders als andere - nicht als Ersuchen verstanden; dies zeige sich schon daran, dass sie die politischen Gremien nicht beteiligt habe, um einen Beschluss über das gemeindliche Einvernehmen herbeizuführen. Wie bereits ausgeführt, kommt es - ausgehend vom Empfängerhorizont - allein darauf an, wie die Antragstellerin das Schreiben verstehen musste, nicht wie sie es im Nachhinein betrachtet verstanden haben will. Der weitere Verlauf des Verfahrens spricht im Übrigen ebenfalls dafür, dass die Antragstellerin das Schreiben - entgegen ihrem Vorbringen in der Beschwerdeerwiderung - als "Ersuchen" angesehen hat. Denn sie hat, nachdem ihrem Zurückstellungsantrag vom 29. September 2008 nach § 15 Abs. 3 BauGB mit Bescheid vom 5. März 2009 für die Dauer von neun Monaten - bis zum 9. Dezember 2009 - stattgegeben worden war, in ihrer späteren - im Rahmen der Trägerbeteiligung abgegebenen - Stellungnahme vom 22. Dezember 2009 ausdrücklich erklärt, sie halte an der "Verweigerung ihres gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB fest". Eine Verweigerung, die nach Aktenlage allenfalls in dem Zurückstellungsantrag hätte liegen können, setzt aber ein vorheriges Ersuchen voraus.

b) Die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB normierte zwei-monatige Einvernehmensfrist begann mit Zugang des Schreibens vom 22. September 2008 bei der Antragstellerin zu laufen, obwohl dem ihr übersandten Antragsexemplar aus ihrer Sicht nicht alle für die planungsrechtliche Beurteilung maßgeblichen Unterlagen beigefügt waren. Es besteht grundsätzlich eine Obliegenheit für die betroffene Gemeinde, die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen zu rügen (aa). Nichts anderes ergibt sich daraus, dass im vorliegenden Fall die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen zwischen den Beteiligten unstreitig war (bb).

aa) Das Vorliegen vollständiger Unterlagen ist grundsätzlich Voraussetzung für den Fristbeginn. Denn § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB will der Gemeinde eine Entscheidung über ihr Einvernehmen auf der Grundlage in planungsrechtlicher Hinsicht vollständiger Antragsunterlagen (Bauvorlagen) ermöglichen.

BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 4 C 7.03 , BVerwGE 122, 13 = juris Rn. 14, 21.

Es kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob die von der Antragstellerin im Einzelnen benannten Unterlagen für eine planungsrechtliche Beurteilung erforderlich waren und nach welchen Maßstäben dies zu entscheiden ist.

Vgl. hierzu näher BVerwG, ebd., juris Rn. 26.

Denn das Recht auf Beteiligung im Genehmigungsverfahren, das der Gesetzgeber der Gemeinde zum Schutz ihrer Planungshoheit einräumt, ist mit der Obliegenheit verbunden, im Rahmen der Möglichkeiten, die ihr das Landesrecht eröffnet, gegenüber der Genehmigungsbehörde auf die Vervollständigung des Genehmigungsantrages hinzuwirken. Kommt die Gemeinde dieser Mitwirkungslast nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Einreichung des Antrags bei ihr nach, gilt ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB als erteilt.

BVerwG, ebd., Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228 -, nachgehend BVerwG, Urteil vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, NVwZ 2008, 1347.

bb) Die vorstehenden Grundsätze kommen auch im vorliegenden Fall zur Anwendung. Zwar war die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen hier aufgrund des Besprechungstermins am 9. September 2008 zwischen den Beteiligten unstreitig und der Antragsgegner hat der Beigeladenen mit Schreiben vom 26. September 2008 sogar ausdrücklich mitgeteilt, dass das Genehmigungsverfahren nicht eingeleitet werden könne. Hierdurch wurde die Antragstellerin aber nicht von ihrer Obliegenheit befreit, die Unvollständigkeit der Unterlagen - unter deren genauer Bezeichnung - gegenüber dem Antragsgegner ausdrücklich zu rügen.

Dies folgt aus Sinn und Zweck der Einvernehmensregelung. Allein die Gemeinde als betroffene Gebietskörperschaft und Trägerin der Planungshoheit kann aus ihrer Ortskenntnis und ihrer planerischen Sicht feststellen, ob der Genehmigungsantrag ihr eine fundierte bauplanungsrechtliche Bewertung des Vorhabens ermöglicht oder in dieser Hinsicht noch ergänzungsbedürftig ist. Ebenso obliegt allein ihr die Feststellung, ob und wann ein Genehmigungsantrag in die erforderliche Beurteilungsreife "hineingewachsen" ist. Die Entscheidung darüber kann und darf die Genehmigungsbehörde der Gemeinde nicht abnehmen.

BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 4 C 7.03 , BVerwGE 122, 13 = juris Rn. 19.

So war es auch im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass der Gemeinde die übersandten Unterlagen - auch ohne Vorliegen des unstreitig fehlenden landespflegerischen Begleitplans - zur planungsrechtlichen Beurteilung des Vorhabens genügten. Um den Lauf der Zwei-Monats-Frist zu unterbrechen, hätte sie die Unvollständigkeit des Antrags unter genauer Angabe der aus ihrer Sicht noch fehlenden Unterlagen rügen müssen. Anderenfalls würde die Frist in einer Weise zur Disposition der Gemeinde gestellt, die mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar wäre. Das Genehmigungsverfahren würde mit einer zeitlichen Unsicherheit belastet, die der Gesetzgeber mit Einführung der Fristenregelung in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB vor allem im Interesse des Bauherrn, aber auch im öffentlichen Interesse an der Beschleunigung der Genehmigungsverfahren, gerade vermeiden wollte. Aus diesem Grund hat das Bundesverwaltungsgericht auch bereits entschieden, dass die zwei-monatige Einvernehmensfrist durch die Verfahrensbeteiligten nicht einvernehmlich verlängert und ein als erteilt geltendes Einvernehmen von der Gemeinde nachträglich nicht "widerrufen" oder "zurückgenommen" werden kann.

BVerwG, ebd., Rn. 27 m.w.N.

c) Innerhalb der Frist von zwei Monaten hat die Antragstellerin ihr Einvernehmen nicht versagt. Insbesondere lag in ihrem Antrag vom 29. September 2008 auf Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 BauGB keine Versagung des Einvernehmens. Die Antragstellerin hat in diesem Antrag lediglich ausgeführt, dass mit der Genehmigung der von der Beigeladenen geplanten Windkraftanlagen die Durchführung der 77. Änderung des Flächennutzungsplanes zur Ausweisung von Windvorranggebieten unmöglich gemacht bzw. wesentlich erschwert werden würde. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Windkraftanlagen der Beigeladenen auch unabhängig von der Änderung des Flächennutzungsplans als planungsrechtlich unzulässig und sich selbst deshalb als berechtigt ansah, ihr gemeindliches Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu versagen, sind dem Schreiben nicht zu entnehmen. Allein das unzweifelhafte Interesse der Antragstellerin an einer Verhinderung des Vorhabens der Beigeladenen rechtfertigt nicht die Annahme, dass sie mit dem Antrag auf Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 BauGB zugleich und ohne Rücksicht auf das Vorliegen der hierfür erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB auch ihr gemeindliches Einvernehmen versagen wollte, zumal die Gemeinde zum damaligen Zeitpunkt davon ausgehen musste, dass sie für einen durch eine rechtswidrige Versagung des Einvernehmens entstehenden Schaden nach Amtshaftungsgrundsätzen (Art. 34 GG, § 839 BGB) haftet.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. November 2008 - 11 S 10. 08 - juris Rn. 5; neuerdings verneint der BGH eine Amtshaftung der Gemeinde, wenn deren Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. landesrechtlichen Vorschriften ersetzt werden kann: BGH, Urteil vom 16. September 2010 - III ZR 29/10 -, juris.

2. Mit Eintritt der Einvernehmensfiktion verlor die Antragstellerin die Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlagen geltend zu machen. Das gilt jedenfalls für Umstände, die - wie hier - bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

Vgl. näher OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, NWVBl. 2008, 228 m.w.N.

Nachträgliche, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlagen begründende Umstände hat die Antragstellerin weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund bedarf die zwischen den Beteiligten streitige Frage keiner Vertiefung, ob und in welchem Umfang eine Gemeinde sich auch auf solche Belange berufen kann, die nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zuzuordnen sind.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2010 4 B 60.09 -, BauR 2010, 1737 -, juris Rn. 10; offen gelassen in BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, NVwZ 2008, 1347 = juris Rn. 8.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dabei bewertet der Senat das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren in Orientierung an den Nrn. 1.1.1 und 9.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (NVwZ 2004,1327 = DVBl. 2004, 1525) mit 20.000,00 € für jede streitige Windkraftanlage (vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, DÖV 2008, 228). Die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).