Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 340/09

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Gründe:

Die Klägerin unterhält auf dem im Außenbereich gelegenen und mit einem Wohnhaus, einer Reithalle, Pferdeboxen und anderen Nebengebäuden bebauten Grundstück L. Straße in W. einen Vollerwerbsbetrieb für Pferdezucht und -dressur. Das zweigeschossige Wohnhaus wird vom Gesellschafter der Klägerin, Herrn U. T. , und seiner Familie bewohnt.

Durch Bescheid vom 12. November 2003 erteilte der Beklagte der Firma T1. Windkraft GmbH eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage des Typs GE Wind Energy 1.5 sl mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Rotordurchmesser von 77 m auf dem Grundstück Gemarkung M. , Flur , Flurstück . Der Baugenehmigung waren verschiedene Nebenbestimmungen beigefügt. Insbesondere wurde in Auflage A.020 durch Einbeziehung des Schalltechnischen Gutachtens - Immissionsprognose - des Ingenieurbüros S. & I. vom 30. September 2003 sowie der hierauf bezogenen Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes Düsseldorf vom 9. Oktober 2003 festgelegt, dass an bestimmten Immissionspunkten in der Nähe des Wohnhauses der Klägerin die Immissionsrichtwerte von tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschritten werden dürfen. Am 5. Mai 2005 erfolgte ein Bauherrenwechsel auf die Beigeladene.

Der Abstand von dem Standort der inzwischen errichteten Windkraftanlage zu dem Wohnhaus der Klägerin beträgt ca. 360 m. Das Gelände steigt auf dieser Strecke um ca. 20 Höhenmeter an.

Die Klägerin legte gegen die Baugenehmigung mit Schreiben vom 22. August 2005 Widerspruch ein.

Mit Schreiben vom 20. September 2005 ordnete das Staatliche Umweltamt Düsseldorf auf Antrag der Beigeladenen die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides an. Ein hiergegen gerichteter Antrag der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs blieb in beiden Instanzen erfolglos (Beschluss des VG Düsseldorf vom 2. Dezember 2005 - 3 L 1770/05 - sowie Beschluss des OVG NRW vom 22. Mai 2006 - 8 B 2212/05 -).

Ausgelöst durch Nachbarbeschwerden führte das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen im November und Dezember 2005 Ermittlungen zur tatsächlichen Geräuschentwicklung im Hinblick auf eine etwaige Tonhaltigkeit der streitgegenständlichen Windkraftanlage durch. Nach Vorlage des Messberichts vom 24. Januar 2006 durch das Landesumweltamt, das eine immissionsrelevante und damit zuschlagpflichtige Tonhaltigkeit feststellte, untersagte das Staatliche Umweltamt Düsseldorf durch Ordnungsverfügung vom 9. Februar 2006 auf der Grundlage von § 20 Abs. 1 BImSchG den Betrieb der Windkraftanlage für die Nachtzeit zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr und ordnete die sofortige Vollziehung an.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 2006 wies der Landrat des Kreises Mettmann den Widerspruch der Klägerin gegen die Baugenehmigung zurück.

Die Beigeladene legte der Bezirksregierung Düsseldorf als nunmehr zuständiger Überwachungsbehörde im Juni 2007 einen Bericht des TÜV Rheinland vom 6. Juni 2007 über Schallpegelmessungen an der streitgegenständlichen Windkraftanlage vor, zu dem das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen unter dem 20. August 2007 Stellung nahm. Daraufhin änderte die Bezirksregierung Düsseldorf die Ordnungsverfügung vom 9. Februar 2006 mit Bescheid vom 12. Oktober 2007 dahin ab, dass der Betrieb zur Nachtzeit begrenzt auf eine Leistung von 800 kW zulässig ist, und ordnete unter dem 22. November 2007 auf Antrag der Beigeladenen die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an.

Die von der Klägerin am 10. November 2006 gegen die Baugenehmigung vom 12. November 2003 erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 27. November 2008 abgewiesen. Die Klägerin hat hiergegen fristgerecht die Zulassung der Berufung beantragt.

II.

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin, auf dessen Prüfung der Senat im Zulassungsverfahren beschränkt ist, nicht.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Antragsbegründung stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die mit der Klage angefochtene, gemäß § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz geltende Baugenehmigung verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten, nicht durchgreifend in Frage.

a) Die Antragsbegründung zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts auf, dass bei dem - nach dem in der mündlichen Verhandlung erklärten Teilverzicht der Beigeladenen allein noch streitgegenständlichen - genehmigten Nachtbetrieb der Windkraftanlage im schall- und leistungsreduzierten Betrieb bis 800 kW der maßgebliche Immissionsrichtwert von 45 dB(A) am Grundstück der Klägerin eingehalten werde.

Vgl. zur Wirkung eines (Teil-)Verzichts etwa BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 C 36.86 -, BVerwGE 84, 209 = juris, Rn. 22 f.; OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, OVGE 51, 191 = juris, Rn. 49; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10. November 1993 - 3 S 1120/92 -, NVwZ 1995, 280 = juris, Rn. 31.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die der Baugenehmigung zugrundeliegende Schallimmissionsprognose des Ingenieurbüros S. & I. vom 30. September 2003 auf der Grundlage des Messberichts Nr. 25574-1.003 des Büros L1. D. F. vom 23. Juli 2001 den Beurteilungspegel an dem dem Wohnhaus der Klägerin gleichwertigen Immissionspunkt (IP) 1 (L. Straße 13) bei einem schallreduzierten Nachtbetrieb der Anlage bis 1.000 kW in nicht zu beanstandender Weise zu 42,4 dB(A) einschließlich eines Zuschlags für die obere Vertrauensbereichsgrenze berechnet und hierbei zu Recht weder einen Zuschlag wegen Tonhaltigkeit noch einen solchen wegen Impulshaltigkeit des Anlagengeräuschs angesetzt habe.

Die Klägerin macht hiergegen im Kern geltend, aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209, ergebe sich, dass bis zum Eintritt der Bestandskraft das tatsächliche Geräuschverhalten über die Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung entscheide. Vorliegend werde der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nachts am Grundstück der Klägerin durch die tatsächlich von der Anlage ausgehenden Lärmbeeinträchtigungen überschritten, da das Anlagengeräusch sowohl ton- als auch impulshaltig sei.

Dieses Vorbringen der Klägerin stellt die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage.

aa) Das Verwaltungsgericht ist - im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht und des beschließenden Senats - zutreffend davon ausgegangen, dass in Fällen der Anfechtung einer Baugenehmigung oder einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch Dritte die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung maßgeblich ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, BauR 1998, 995 = juris, Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799 = juris, Rn. 46 ff.; Beschlüsse vom 12. Januar 2006 - 8 A 2285/03 -, juris, Rn. 4 ff., und vom 23. Januar 2008 - 8 B 237/07 -, juris, Rn. 56 f.

Dies schließt es allerdings nicht aus, nachträglich - etwa aufgrund einer nach Errichtung der Anlage durchgeführten Messung - gewonnene Erkenntnisse im Rahmen einer solchen Drittanfechtungsklage zu berücksichtigen.

In diesem Sinne auch BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209.

Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, die zu Lasten des Bauherrn grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.

Bezogen auf die - vorliegend im Zentrum des Zulassungsantrages stehende - Tonhaltigkeit der Windkraftanlage ergibt sich aus dieser Rechtsprechung Folgendes:

Bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der genehmigte Anlagentyp (hier: GE Wind Energy 1.5 sl) typenbedingt, d.h. generell oder ganz überwiegend, tonhaltige Geräusche entwickelt, so ist eine (Bau-)Genehmigung, die unter Zugrundelegung einer Immissionsprognose ohne Ansatz einer immissionsrelevanten Tonhaltigkeit erteilt worden ist, rechtswidrig, ungeachtet der Frage, ob ein solcher Anlagentyp überhaupt dem Stand der Technik entspricht. Ob derartige Anhaltspunkte bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung oder erst aufgrund späterer - etwa im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Drittanfechtungsverfahrens gewonnener - Erkenntnisse vorlagen, ist insoweit unerheblich. Demgegenüber führt es nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung, wenn die konkret errichtete Anlage des genehmigten Anlagentyps im Einzelfall - unzulässigerweise - tonhaltig ist, sie also nicht der Genehmigung entspricht. Dies ist keine Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung, sondern eine Frage der Anlagenüberwachung.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Mai 2006 - 8 B 2212/05 -, juris, Rn. 35 ff., und vom 12. Februar 2008 - 8 A 3815/06 -.

Entsprechendes gilt bezüglich der Impulshaltigkeit.

Dem von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 - lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. Das Urteil ist zur Auslegung von Nr. 6.9 der TA Lärm ergangen. Es bezieht sich nicht auf die hier in Rede stehende Frage, ob eine Anlage entsprechend ihrer Genehmigung errichtet worden und ob dies im Rahmen eines Drittanfechtungsverfahrens gegen die Genehmigung zu prüfen ist.

bb) Dies vorausgeschickt zeigt die Klägerin mit ihrem Zulassungsantrag keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf.

(1) Dass der in Rede stehende Anlagentyp GE Wind Energy 1,5 sl typenbedingt bzw. generell tonhaltig sei, wird von der Klägerin im Zulassungsverfahren nicht geltend gemacht. Unabhängig davon hat der Senat hierfür auch keine Anhaltspunkte. Er hält insoweit an seiner bereits im Eilverfahren geäußerten Einschätzung fest,

vgl. Beschluss vom 22. Mai 2006 - 8 B 2212/05 -, juris, Rn. 35 ff.,

die durch die Stellungnahme des Landesumweltamtes vom 15. September 2005 sowie durch das Schreiben des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 17. März 2008 bestätigt wird.

(2) Das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsverfahren bezieht sich demgegenüber ausschließlich auf die Frage, ob die konkret errichtete Anlage tonhaltig ist. Ungeachtet dessen, dass es hierauf nach den vorstehenden Ausführungen im Rahmen der vorliegenden Drittanfechtungsklage gegen die erteilte (Bau-)Genehmigung nicht ankommt, greifen ihre diesbezüglichen Rügen in der Sache nicht durch. Die Klägerin zeigt keine Anhaltspunkte dafür auf, dass von immissionsschutzrechtlich relevanten ton- oder impulshaltigen Anlagengeräuschen an ihrem Grundstück auszugehen ist.

(a) Soweit die Klägerin geltend macht, der TÜV Rheinland habe ausweislich seines Messberichts vom 6. Juni 2007 bei einer Geräuschemissionsmessung an der Anlage am 8. Mai 2007 im schall- und leistungsreduzierten Betrieb bis 1.000 kW eine Tonhaltigkeit im Nahbereich (KTN) von 2 dB festgestellt, ist es zwar - wie auch das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) in seiner Stellungnahme vom 20. August 2007 ausführt - zutreffend, dass hierfür unter Zugrundelegung von Ziff. 5.1.1 der Grundsätze für Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (WKA-Erlass) vom 21. Oktober 2005 (MBl. NRW S. 1288) für den Fernbereich ab 300 m ein Tonzuschlag KT von 3 dB anzusetzen wäre. Für den vorliegend allein in Rede stehenden schall- und leistungsreduzierten Nachtbetrieb bis 800 kW ist dieses Vorbringen indessen unergiebig.

(b) Im schall- und leistungsreduzierten Betrieb bis 800 kW wurde bei den Messungen des TÜV ausweislich des Messberichts vom 6. Juni 2007 keine zuschlagpflichtige Tonhaltigkeit der Anlage festgestellt. So ergab eine Auswertung der Emissionsmessung vom 13. Februar 2007 eine Tonhaltigkeit im Nahbereich KTN von 0 dB und eine Auswertung der Emissionsmessung vom 8. Mai 2007 eine Tonhaltigkeit im Nahbereich KTN von 1 dB, die unter Zugrundelegung des WKA-Erlasses vom 21. Oktober 2005 für den Fernbereich jeweils nicht zu einem Tonzuschlag führen. Auch bei der am 13. Februar 2007 am IP 11 L. Straße 12 durchgeführten Immissionsmessung wurde ausweislich des Messberichts subjektiv keine Tonhaltigkeit festgestellt. Das LANUV hat in seiner Stellungnahme vom 20. August 2007 ausgeführt, dass - auch unter Berücksichtigung einiger Unzulänglichkeiten des Messberichts - (jedenfalls) bei einer Leistungsbegrenzung auf 800 kW keine immissionsrelevante Tonhaltigkeit auftrete und die Immissionsrichtwerte sowie Emissionsgrenzwerte in diesem Betriebszustand eingehalten würden.

(aa) Soweit die Klägerin demgegenüber vorträgt, nach ihrem tatsächlichen Höreindruck sei die Anlage tonhaltig, stellt dies das Ergebnis der Messungen des TÜV nicht durchgreifend in Frage. Zwar können nach der Regelung in Nr. A.3.3.5 des Anhangs zur TA Lärm die Hörbarkeit von Tönen und damit der subjektive Höreindruck am Messort ein Maßstab für die Notwendigkeit der Vergabe eines entsprechenden Zuschlages sein. Gemäß Nr. A.3.3.5 des Anhangs zur TA Lärm kann die Tonhaltigkeit eines Geräusches jedoch auch nach DIN 45681 (Bestimmung der Tonhaltigkeit von Geräuschen und Ermittlung eines Tonzuschlages für die Beurteilung von Geräuschimmissionen) messtechnisch bestimmt werden. Dieses - hier angewendete - Verfahren dient der messtechnischen Objektivierung der Tonhaltigkeit, da es bei der Bemessung von Tonzuschlägen (allein) nach dem Höreindruck zu Unsicherheiten bei der Beurteilung kommen kann, insbesondere dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - Uneinigkeit über das Ausmaß der Tonhaltigkeit besteht.

Vgl. Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Kommentar, Stand: März 2010, Band 4, B 3.6 (TA Lärm), Anhang, A.3 Rn. 15.

Es trägt damit zugleich dem Umstand Rechnung, dass nicht jede noch so geringe Tonhaltigkeit ausreicht, um die Vergabe eines besonderen Tonzuschlags zu rechtfertigen. Gemeinsames Kennzeichen der mit den Zuschlägen für Ton- und Informationshaltigkeit nach Nr. A.2.5.2 bzw. A.3.3.5 des Anhangs zur TA Lärm erfassten Lästigkeitskomponenten ist das Merkmal der Auffälligkeit. Nur wenn und soweit objektiv als lästig empfundene Komponenten aus dem übrigen Lärmgeschehen auffällig hervortreten, weil sie deutlich wahrnehmbar sind und eine besondere Störwirkung entfalten, soll der damit verbundenen Lästigkeit für den Menschen bei der Beurteilung nach der TA Lärm durch Zuschläge von 3 oder 6 dB(A) Rechnung getragen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Oktober 2005 - 8 B 158/05 -, ZNER 2005, 342 = juris, Rn. 47 ff.

Von einer in diesem Sinne auffälligen Tonhaltigkeit der Anlage im schall- und leistungsreduzierten Betrieb bis 800 kW ist nach dem Messbericht des TÜV vom 6. Juni 2007 sowie der hierauf bezogenen Stellungnahme des LANUV vom 20. August 2007 nicht auszugehen. Dem von der Kläger behaupteten gegenteiligen Höreindruck kann vor diesem Hintergrund keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.

(bb) Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf eine Passage in der Stellungnahme des LANUV, wonach es ungewöhnlich sei, dass mit zunehmender Windgeschwindigkeit eine Zunahme der Tonhaltigkeit im Bereich oberhalb von 95% der (reduzierten) Nennleistung auftrete, meint, es sei nicht sichergestellt, dass die Anlage auch bei starkem Wind im schall- und leistungsreduzierten Betrieb bis 800 kW tonhaltigkeitsfrei laufe, missversteht sie die Stellungnahme des LANUV. Die zitierte Passage bezieht sich allein auf den Umstand, dass bei der zweiten Emissionsmessung am 8. Mai 2007 bei einer Windgeschwindigkeit von 7 m/s, die über der nach dem Messbericht des TÜV für das Erreichen von 95% der reduzierten Nennleistung von 800 kW erforderlichen Windgeschwindigkeit von 6,14 m/s liegt, eine Tonhaltigkeit im Nahbereich von KTN = 1 dB festgestellt wurde, während dies bei der ersten Emissionsmessung am 13. Februar 2007, bei der niedrigere Windgeschwindigkeiten herrschten, nicht der Fall war. Auch bei KTN = 1 dB ist jedoch - wie dargelegt - für den Fernbereich kein Tonzuschlag zu vergeben. Die Annahme der Klägerin, dass bei noch größeren Windgeschwindigkeiten, die über dem für das Erreichen von 100% der auf 800 kW reduzierten Nennleistung Erforderlichen liegen, möglicherweise eine zuschlagpflichtige Tonhaltigkeit im Nahbereich auftrete, findet in der Stellungnahme des LANUV hingegen keine Stütze. Die Stellungnahme des LANUV kommt vielmehr abschließend zu dem Ergebnis, dass bei einer Leistungsbegrenzung auf 800 kW keine immissionsrelevante Tonhaltigkeit auftrete.

(cc) Soweit die Klägerin unter Vorlage der eidesstattlichen Versicherung eines Nachbarn Bedenken gegen die Messungen des TÜV vom 13. Februar 2007 und 8. Mai 2007 vorbringt, genügt dieses Vorbringen im Hinblick auf die in Rede stehende Frage der Tonhaltigkeit des Anlagengeräuschs nicht dem Darlegungserfordernis des § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO. Die Schilderungen des Nachbarn beziehen sich ausschließlich auf die am 13. Februar 2007 durchgeführten Immissionsmessungen an den IP 1, 9, 11 und 12. Die Messungen zur Ermittlung der Tonhaltigkeit wurden jedoch als Emissionsmessungen im Nahbereich der Anlage durchgeführt. Die in diesem Zusammenhang des Weiteren vorgebrachte Rüge, bei der Immissionsmessung am 13. Februar 2007 habe eine relativ geringe Windgeschwindigkeit geherrscht, führt im Hinblick auf die Frage der Tonhaltigkeit ebenfalls nicht weiter, da bei der zweiten Emissionsmessung am 8. Mai 2007 - wie bereits ausgeführt - eine Windgeschwindigkeit herrschte, die (sogar) über dem für das Erreichen von 95% der reduzierten Nennleistung von 800 kW Erforderlichen lag. Auch bei dieser Windgeschwindigkeit wurde jedoch lediglich eine nicht immissionsrelevante Tonhaltigkeit im Nahbereich KTN von 1 dB festgestellt.

(3) Hinsichtlich der Frage der Impulshaltigkeit beschränkt sich das Antragsvorbringen der Klägerin im Kern darauf, dass sich bei Windkraftanlagen anderen Typs im Rahmen von gerichtlichen Verfahren aufgrund entsprechender Messungen herausgestellt habe, dass ein Impulszuschlag zu vergeben sei, obwohl dies im Rahmen der Immissionsprognose (noch) verneint worden sei. Im Hinblick auf den vorliegend in Rede stehenden Anlagentyp GE Wind 1,5 sl genügt dieses Vorbringen nicht dem Darlegungserfordernis des § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO, zumal es sich mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach alle ihm im Rahmen seiner Befassung mit Verfahren betreffend die Genehmigung von Windkraftanlagen dieses Typs bekannt gewordenen fachlichen Stellungnahmen und Gutachten davon ausgingen, dass die Geräusche der Anlage nicht so impulshaltig seien, dass ein Impulszuschlag zu vergeben wäre, nicht auseinandersetzt.

(4) Auf die von der Klägerin schließlich aufgeworfene Frage, ob zu dem im Messbericht des TÜV vom 6. Juni 2007 berechneten fremdgeräuschkorrigierten Beurteilungspegel von 39,6 dB(A) am Grundstück der Klägerin ein Unsicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) zu addieren ist, kommt es nach alledem nicht an, weil auch bei Hinzurechnung von 2,5 dB(A) der maßgebliche Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nicht überschritten wird.

b) Das Zulassungsvorbringen zeigt auch keine ernstlichen Zweifel an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts auf, dass von der genehmigten Windkraftanlage keine optisch bedrängende, das nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme verletzende Wirkung für die Klägerin ausgehe.

Das Verwaltungsgericht hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats,

OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, OVGE 51, 191 = juris, Rn. 65 ff. (nachfolgend: BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2006 - 4 B 72.06 -, BauR 2007, 674 = juris, Rn. 6 ff.), sowie Beschlüsse vom 17. Januar 2007 - 8 A 2042/06 -, ZNER 2007, 79 = juris, Rn. 9 ff., und vom 22. März 2007 - 8 B 2283/06 -, BauR 2007, 1014 = juris, Rn. 8 ff.,

die Einzelfallumstände - nach Durchführung eines Ortstermins - gewürdigt und eine optisch bedrängende Wirkung verneint. Dabei hat es insbesondere den Abstand zwischen Windkraftanlage und Wohnhaus von 360 m, der zwischen der zweifachen (= 277 m) und dreifachen (= 415,50 m) Gesamthöhe der Anlage liegt, die Außenbereichslage des Grundstücks, das Ansteigen der Geländeoberfläche zwischen Anlagenstandort und Wohnhaus um 20 m sowie die geographische Ausrichtung des Wohnhauses und seiner Räume im Verhältnis zur Windkraftanlage berücksichtigt.

Die gegen diese Würdigung erhobenen Einwände der Klägerin greifen nicht durch.

aa) Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Geländeabfall zwischen Wohnhaus und Windkraftanlage um 20 m zu einer Verstärkung der von der Anlage ausgehenden optischen Bedrängungswirkung führe. Die Klägerin verkennt hierbei, dass die - mögliche - optisch bedrängende Wirkung einer Windkraftanlage in erster Linie aus der Höhe der Anlage insgesamt sowie der Rotorbewegung resultiert.

OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, OVGE 51, 191 = juris, Rn. 73.

Bei einem Geländeabfall wird die optische Wirkung daher tendenziell gemindert, in der Regel jedoch nicht verstärkt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. August 2006 - 8 B 1360/06 -, juris, Rn. 38, und vom 22. März 2007 - - 8 B 2283/06 -, BauR 2007, 1014 = juris, Rn. 12.

Dies gilt im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten sowie der vom Verwaltungsgericht im Ortstermin gefertigten Lichtbilder. Die von der Klägerin hervorgehobene "Riesenhaftigkeit" des Rotors, die sich durch den Geländeunterschied noch verstärke, vermag der Senat danach nicht nachzuvollziehen. Der Rotor wirkt im Verhältnis zur Gesamthöhe der Anlage eher klein, jedoch nicht dominant oder erdrückend.

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Verwaltungsgericht bei der Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu Recht berücksichtigt, dass durch die Einfriedung des Grundstücks mit einer Kirschlorbeerhecke eine gewisse optische Distanz zur Windkraftanlage geschaffen und die Sichtbeziehung zur Windkraftanlage vom Wohnzimmer und dem nach Norden ausgerichteten Freisitz aus zudem größtenteils durch einen Baum verdeckt wird.

Ob von dem Wohngrundstück aus eine hinreichende Abschirmung zur Windkraftanlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann, ist bei der Beurteilung der optisch bedrängenden Wirkung grundsätzlich zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere im Außenbereich, wo dem Betroffenen wegen des verminderten Schutzanspruchs eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, OVGE 51, 191 = juris, Rn. 81, 88.

In Betracht kommt insoweit nicht nur eine Ersatzpflanzung, etwa im Falle einer von der Klägerin befürchteten Entfernung der Hecke wegen Schädlingsbefalls, sondern auch eine Verdichtung des schon vorhandenen Bewuchses.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2007 8 A 2042/06 -, ZNER 2007, 79 = juris, Rn. 17.

Im vorliegenden Fall könnte die Klägerin etwa durch ein weiteres Anwachsen der Kirschlorbeerhecke die Sichtbeziehung zur Windkraftanlage von den nach Norden gelegenen Fenstern des Erdgeschosses sowie dem vorgelagerten Freisitz aus weiter einschränken.

cc) Die Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass es auch im Hinblick auf die am stärksten betroffenen Räumlichkeiten des Obergeschosses an einer optisch bedrängenden Wirkung fehle, wird durch das Antragsvorbringen der Klägerin ebenfalls nicht durchgreifend in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Windkraftanlage von beiden Räumen des Obergeschosses sowie vom vorgelagerten Balkon aus zwar gut zu sehen sei. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die Windkraftanlage leicht östlich versetzt und daher nicht im ganzen Zimmer zu sehen sei. Darüber hinaus ließen die vorherrschenden westlichen Winde den Rotor meist nicht in voller Größe, sondern nur in seitlicher Aufsicht erscheinen. Aufgrund der Entfernung fülle der Rotor zudem nicht die gesamte Fensterfläche aus. Soweit die Drehbewegung des Rotors dennoch als störend empfunden werden sollte, sei es der Klägerin zumutbar, deren Wahrnehmbarkeit durch das Anbringen von Gardinen zu mindern.

Die Klägerin wendet hiergegen im Wesentlichen ein, die Windkraftanlage sei angesichts der Größe des Rotors aus den Räumen im Obergeschoss eindeutig und massiv wahrnehmbar; das Anbringen von Gardinen könne ihr nicht zugemutet werden. Dies genügt nicht, um ernstliche Zweifel an der Würdigung des Verwaltungsgerichts zu begründen.

Dass die Windkraftanlage von den Räumen im Obergeschoss aus wahrnehmbar ist, reicht für sich genommen nicht aus, um von einer optisch bedrängenden Wirkung ausgehen können. Denn das Gebot der Rücksichtnahme vermittelt dem Nachbarn keinen Anspruch auf eine von technischen Bauwerken freie Aussicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2007 8 A 2042/06 -, ZNER 2007, 79 = juris, Rn. 18.

Der Hinweis der Klägerin auf die Größe des Rotors verfängt mit Blick auf die vom Verwaltungsgericht im Ortstermin gefertigten Bilder nicht. Danach erscheint der Rotor (auch) auf den Aufnahmen, die von den Fenstern des Obergeschosses sowie vom Balkon aus gefertigt worden sind, nach dem Eindruck des Senats nicht beherrschend oder bedrängend (vgl. dazu bereits oben 1.b)aa)), da er insbesondere nicht die gesamte Fläche des Fensters ausfüllt.

Mit dem weiteren Argument des Verwaltungsgerichts, dass der Rotor aufgrund der vorherrschenden Westwinde meist nur in seitlicher Aufsicht sichtbar sei, setzt sich das Antragsvorbringen nicht auseinander. Gleiches gilt für die Annahme des Verwaltungsgerichts, hinsichtlich der Nutzung des Balkons sei es der Klägerin zumutbar, auf den Garten oder den Freisitz im Hof auszuweichen.

Ob die Klägerin darauf verwiesen werden kann, im Wege der architektonischen Selbsthilfe an den Fenstern im Obergeschoss Gardinen anzubringen, erscheint zwar fraglich, kann aber nach alledem offen bleiben. Denn hierbei handelt es sich lediglich um ein zusätzliches Argument des Verwaltungsgerichts, auf das es im Rahmen der aus Sicht des Senats nachvollziehbaren und plausiblen Gesamtwürdigung, von der Windkraftanlage gehe keine optisch bedrängende Wirkung für das Grundstück der Klägerin aus, nicht entscheidungstragend ankommt.

dd) Soweit die Klägerin schließlich meint, das Verwaltungsgericht habe rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass der Rotor - wie sich aus dem beigefügten Lichtbild ergebe - auf dem Innenhof der dominierende Faktor sei, verhilft dies ihrem Zulassungsantrag ebenfalls nicht zum Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist insoweit offenbar davon ausgegangen, dass eine optisch bedrängende Wirkung schon aufgrund der geographischen Ausrichtung des Innenhofs nach Süden bzw. Westen nicht in Betracht komme. Diese - der angefochtenen Entscheidung zumindest konkludent zugrundeliegende Annahme - wird durch das Antragsvorbringen nicht in Frage gestellt. Dabei ist das von der Klägerin vorgelegte Lichtbild schon deshalb nicht geeignet, die vermeintlich dominierende optische Wirkung des Rotors im Innenhof zu belegen, weil nach einem Vergleich mit dem vom Verwaltungsgericht anlässlich des Ortstermins gefertigten Bildern Einiges dafür spricht, dass die Klägerin die Windkraftanlage hier mittels eines Teleobjektivs "herangeholt" und dadurch vergrößert hat. Unabhängig davon verfügt die Klägerin mit dem sich um die Nordwestecke des Wohnhauses erstreckenden überdachten Freisitz sowie dem durch die Kirschlorbeerhecke eingefriedeten Garten über ausreichende Ausweichmöglichkeiten im Freien.

2. Die Begründung des Zulassungsantrages zeigt keine entscheidungserheblichen besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen entweder in einem Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich oder ohne Weiteres im vorliegenden Zulassungsverfahren zu beantworten.

3. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen der geltend gemachten Abweichung von der Entscheidung eines übergeordneten Gerichts zuzulassen.

Eine die Berufung eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der übergeordneten Rechtsprechung aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat. Die Divergenz muss zudem nach dem Sinn und Zweck des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO und aus Gründen der Prozessökonomie im Berufungsverfahren entscheidungserheblich sein.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 Rn. 180 ff.; Happ, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 124 Rn. 44.

Diese Voraussetzungen erfüllt der Zulassungsantrag der Klägerin nicht. Die Rüge der Klägerin, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 - den Rechtssatz aufgestellt, dass bis zum Eintritt der Bestandskraft das tatsächliche Geräuschverhalten einer Windkraftanlage über die Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung entscheide, und das Verwaltungsgericht habe diesem Rechtssatz widersprochen, ist unbegründet.

Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die allgemeinen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt für sich genommen dahingehend verstanden werden könnten, nach Genehmigungserteilung gewonnene tatsächliche Erkenntnisse seien für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung grundsätzlich unerheblich. Allerdings geht das Verwaltungsgericht im Folgenden hinsichtlich der Frage, ob der in Rede stehende Anlagentyp typenbedingt ton- oder impulshaltig sei, auf nach Genehmigungserteilung erstellte Gutachten und fachliche Stellungnahmen ein und wertet diese aus. Diese Vorgehensweise steht - wie sich aus den Ausführungen unter 1.a)aa) ergibt - mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang und widerspricht auch nicht dem von der Klägerin angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -. Denn dieser Entscheidung kann nicht entnommen werden, dass die Frage, ob eine Anlage so errichtet worden ist, wie sie genehmigt worden ist, im Rahmen der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung und nicht erst im Rahmen der Anlagenüberwachung von Bedeutung ist. Den von der Klägerin behaupteten Rechtssatz hat das Bundesverwaltungsgericht nicht aufgestellt.

4. Das angefochtene Urteil beruht schließlich nicht auf einem - von der Klägerin sinngemäß geltend gemachten - Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO.

a) Die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die maßgeblichen Immissionsrichtwerte unter Berücksichtigung von tatsächlich zu vergebenden Zuschlägen wegen Impuls- und/oder Tonhaltigkeit an ihrem Wohnhaus eingehalten werden, zu Unrecht abgelehnt, ist unbegründet.

Ausgehend von den Ausführungen unter 3. ist die - sehr allgemein formulierte - Begründung für die Ablehnung des Beweisantrages, die das Verwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung gegeben hat, mit Blick auf das Vorbringen der Klägerin und die hieran ausgerichtete Formulierung des Beweisantrages, die sich allein auf die Ton- bzw. Impulshaltigkeit der konkret errichteten Anlage und nicht des genehmigten Anlagentyps bezieht, dahingehend zu verstehen, dass die Frage der Ton- oder Impulshaltigkeit der konkret errichteten Anlage der Anlagenüberwachung zuzuordnen und daher für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung im Rahmen eines Drittanfechtungsverfahrens unerheblich ist. Die Ablehnung des Beweisantrages mit dieser Begründung ist gemäß den Ausführungen unter 1.a)aa) nicht zu beanstanden.

b) Ohne Erfolg bleibt schließlich der Einwand der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, das Verfahren bis zum Abschluss eines vor dem Landgericht X. von der Klägerin betriebenen selbstständigen Beweisverfahrens zur Frage der Einhaltung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte an ihrem Grundstück gemäß § 94 VwGO auszusetzen, zu Unrecht abgelehnt. Insoweit gilt das unter 4.a) Ausgeführte entsprechend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich zwar nicht aufgrund ihrer Antragstellung im Zulassungsverfahren einem Kostenrisiko ausgesetzt. Sie hatte jedoch als notwendig Beigeladene hinreichenden Anlass, sich in das Verfahren mittels anwaltlicher Unterstützung einzubringen und hat das Verfahren wesentlich gefördert.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die Bedeutung der Sache für die Klägerin in Anlehnung an Nr. 9.7.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (DVBl. 2004, 1525) mit 7.500,00 €.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).