Oberverwaltungsgericht NRW, 7 B 1293/10

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 27. Juli 2010 hat keinen Erfolg.

Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheids genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Der Antragsgegner hat ausgeführt, dass im Falle der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Zurückstellung entgegen deren Zweck Vorbescheide erteilt werden müssten und dadurch kaum noch rückgängig zu machende Verhältnisse eintreten würden. Damit ist ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheids hinreichend dargelegt.

Bei der im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsakts sind die dem Rechtsbehelf bei summarischer Prüfung beizumessenden Erfolgsaussichten von erheblicher Bedeutung. Ergibt die summarische Prüfung, dass der eingelegten Klage offensichtlich Erfolg beschieden sein wird, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen. Im entgegengesetzten Fall der offensichtlich fehlenden Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs bleibt auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erfolglos, sofern sich die Behörde – wie hier aus den in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung genannten Gründen – auf ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse berufen kann.

Ausgehend von diesen Maßstäben fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus, weil ihre Klage gegen den Zurückstellungsbescheid aller Voraussicht nach erfolglos sein wird.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist der angefochtene Zurückstellungsbescheid nicht deshalb rechtswidrig, weil er sich auf ein anderes Vorhaben als das zur Entscheidung gestellte bezöge. Mit dem im Ortstermin am 29. Juni 2010 im Verfahren 23 K 511/09 des Verwaltungsgerichts zu Protokoll erklärten Antrag hat die Antragstellerin begehrt, ihr auf ihren Antrag vom 30. September 2008 einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid für die Nutzungsänderung in drei Spielhallen auf dem Grundstück C. -H. -Straße 428 – 432 in L. -I. zu erteilen. Eben diese Bauvoranfrage hat der Antragsgegner mit dem angefochtenen Zurückstellungsbescheid zurückgestellt. Dass im Betreff des Zurückstellungsbescheids als Antragsgegenstand eine Bauvoranfrage "für die Nutzungsänderung in eine Automatenspielhalle mit 144,50 m²" bezeichnet wird, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn es handelt sich um einen offenbaren, vom Antragsgegner in seinem Beschwerdeschriftsatz vom 21. September 2010 zulässigerweise berichtigten Schreibfehler im Sinne von § 42 VwVfG NRW; eine derartige offenbare Unrichtigkeit begründet keine Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts, vielmehr wird dieser mit seinem wahren, allerdings nur unvollkommen zum Ausdruck gebrachten Inhalt wirksam.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 42 Rdnr. 5.

Eine Unrichtigkeit im Sinne des § 42 VwVfG NRW liegt vor, wenn in der Formulierung des Verwaltungsakts etwas anderes ausgesagt wird, als die Behörde gewollt hat. Offenbar ist die Unrichtigkeit, wenn sie sich jedermann aufdrängen muss, der in die Lage der Beteiligten versetzt wird. Die Tatsachen, die die Unrichtigkeit eines Verwaltungsakts offenkundig machen, müssen sich nicht sämtlich aus diesem Verwaltungsakt selbst ergeben. Es reicht vielmehr aus, wenn erst durch weitere im Zusammenhang mit dem Erlass des Verwaltungsakts stehende Umstände die in dem Verwaltungsakt zum Ausdruck kommende inhaltliche Unrichtigkeit für die Beteiligten unverkennbar und augenfällig wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 1985

- 7 B 193.85 -, NVwZ 1986, 198.

So liegen die Dinge hier. Aus dem Zusammenhang des Zurückstellungsbescheids musste sich jedem in die Lage der Beteiligten versetzten Dritten aufdrängen, dass die Entscheidung über die Bauvoranfrage für die Nutzungsänderung des Grundstücks C. -H. -Straße 428 – 432 in drei Spielhallen und nicht in eine Automatenspielhalle mit 144,50 m² zurückgestellt werden sollte. Der Zurückstellungsbescheid nimmt ausdrücklich auf die "am 29.06.2010" eingereichte Voranfrage Bezug; dieses Eingangsdatum wird im Betreff des Bescheides ebenfalls explizit aufgenommen. An diesem Tag hat die Antragstellerin ausschließlich einen planungsrechtlichen Bauvorbescheid für die Nutzungsänderung in drei Spielhallen beantragt. Dass der Erlass des Zurückstellungsbescheids tatsächlich in Zusammenhang mit der im Ortstermin am 29. Juni 2010 protokollierten Erklärung stand, musste den Beteiligten angesichts der zeitlichen Nähe zwischen diesen Vorgängen klar sein. Demgegenüber war für die Beteiligten unverkennbar und augenfällig, dass die Bezeichnung einer Automatenspielhalle mit 144,50 m² im Betreff des angefochtenen Bescheids auf einem Versehen beruhen musste. Für die Zurückstellung des hierauf bezogenen Baugesuchs bestand offensichtlich weder Anlass noch Grundlage, da der Antragsgegner der Antragstellerin bereits im Herbst 2009 eine Baugenehmigung für dieses Vorhaben erteilt hatte; das Aktenzeichen dieser Baugenehmigung ist darüber hinaus mit dem Aktenzeichen des Zurückstellungsbescheids nicht identisch. Dass der Irrtum des Antragsgegners zweifelsfrei aus den in Zusammenhang mit dem Erlass des Zurückstellungsbescheids stehenden Umständen erkennbar war, belegt im Übrigen die Reaktion der Antragstellerin, die die Zurückstellung ohne weiteres auf ihre Bauvoranfrage für drei Spielhallen bezogen hat.

Der Zurückstellungsbescheid leidet nicht an formellen Mängeln, die voraussichtlich zu seiner Aufhebung im Klageverfahren führen werden.

Allerdings ist die gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW vorgeschriebene Anhörung der Antragstellerin vor Erlass des Zurückstellungsbescheids zu Unrecht unterblieben. Entgegen der Auffassung des Antraggegners stellt der angefochtene Bescheid einen in Rechte der Antragstellerin im Sinne der genannten Vorschrift eingreifenden Verwaltungsakt dar, der mit der bloßen Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsakts nicht vergleichbar ist. Bei der Zurückstellung eines Baugesuchs handelt es sich um einen Eingriffsverwaltungsakt, dessen belastende Wirkung für den Betroffenen darin liegt, dass die Genehmigungsbehörde während des Zurückstellungszeitraums von der Pflicht zur Bescheidung des Baugesuchs unabhängig von dessen materiellen Erfolgsaussichten befreit und das Genehmigungsverfahren verzögert wird. Dies stellt eine eigenständige Rechtsbeeinträchtigung des jeweiligen Antragstellers dar, an deren Beseitigung durch u.a. Erhebung einer Anfechtungsklage ein gesondertes schutzwürdiges Interesse besteht, das isoliert oder zugleich mit einer auf Erteilung der im Ergebnis erstrebten Genehmigung gerichteten Verpflichtungsklage verfolgt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Mai 2010

- 7 A 2115/08 -, juris, m. w. N.

Der Anhörungsmangel wird allerdings aller Voraussicht nach nicht zum Erfolg der Anfechtungsklage gegen den Zurückstellungsbescheid führen. Dabei mag dahinstehen, ob die Anhörung bereits dadurch mit gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW heilender Wirkung nachgeholt worden ist, dass der Antragsgegner im vorliegenden Eilverfahren mit seinen Schriftsätzen vom 17. und 26. August 2010 auf die Einwände der Antragstellerin eingegangen ist. Jedenfalls ist in die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage zu Lasten der Antragstellerin einzustellen, dass die fehlende Anhörung bis zum Abschluss des Klageverfahrens nach den genannten Vorschriften ohne weiteres nachgeholt und damit geheilt werden kann.

Vgl. dazu ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 -.

Darüber hinaus kann die Aufhebung des Zurückstellungsbescheids gemäß § 46 VwVfG NRW nicht allein wegen des Anhörungsmangels beansprucht werden, weil aufgrund der Ausführungen des Antragsgegners in den genannten Schriftsätzen offensichtlich ist, dass dieser Mangel die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin genügt der Zurückstellungsbescheid dem formellen Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 VwVfG NRW. Die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die den Antragsgegner zur Zurückstellung des Baugesuchs bewogen haben, sind in dem Bescheid mitgeteilt. Ob diese Gründe zureichend sind, ist im Rahmen des § 39 Abs. 1 VwVfG NRW ohne Belang. Die Vorschrift verlangt nur, dass überhaupt eine Begründung für den Erlass des Verwaltungsakts gegeben wird, nicht hingegen, dass die angegebenen Gründe zutreffen.

Materiell-rechtlich ist der Zurückstellungsbescheid nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 BauGB sind erfüllt. Eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB war im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheids nicht beschlossen, obwohl die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 1 BauGB gegeben waren. Ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans für ein das streitgegenständliche Grundstück der Antragstellerin einschließendes Gewerbegebiet war unter dem Arbeitstitel "C. H. Straße/T. Straße in L. -I. " vom Stadtentwicklungsausschuss des Rates der Stadt L. am 28. Januar 2010 gefasst und im Amtsblatt der Stadt L. vom 10. Februar 2010 bekannt gemacht worden. Eine Veränderungssperre wäre auch im Sinne des § 14 Abs. 1 BauGB "zur Sicherung der Planung" erforderlich. Aus der Begründung des Aufstellungsbeschlusses geht der künftige Planinhalt hinreichend konkret hervor. Danach sollen im gesamten Planbereich Vergnügungsstätten und bordellartige Betriebe durch textliche Festsetzungen ausgeschlossen und das Gewerbegebiet aus Gründen des Immissionsschutzes so eingeschränkt werden, dass die angrenzenden Wohngebiete nicht über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Durchführung dieser Planung würde durch das Vorhaben der Antragstellerin schon deswegen unmöglich gemacht oder zumindest wesentlich erschwert, weil es sich bei den Spielhallen um Vergnügungsstätten und damit um eine Nutzungsform handelt, die in dem Planbereich gerade ausgeschlossen werden soll.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin überschreitet die angeordnete Zurückstellung auch nicht die in § 15 Abs. 1 Satz 1 angeordnete Höchstdauer von zwölf Monaten. Die Antragstellerin macht geltend, der Antragsgegner habe ihren bereits am 30. September 2008 gestellten Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die streitige Nutzungsänderung in drei Spielhallen mit Bescheid vom 9. Dezember 2008 zu Unrecht aus bauplanungsrechtlichen Gründen abgelehnt. Seit der unzutreffenden Verneinung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens bestehe eine "faktische Bausperre", die auf die Höchstdauer einer Zurückstellung anzurechnen sei. Der Bauantrag vom 30. September 2008 und die Bauvoranfrage vom 29. Juni 2010 stellten ein einziges Baugesuch dar, denn letztere habe den durch den ursprünglichen Bauantrag bestimmten Prüfungsumfang lediglich eingeschränkt.

Mit diesem Vortrag dringt die Antragstellerin nicht durch. Es kann offen bleiben, ob Bauantrag und Bauvoranfrage der Antragstellerin tatsächlich als ein einziges Baugesuch gewertet werden können. Es fehlt ungeachtet dessen an einer "faktischen Bausperre", die auf die Frist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW anzurechnen wäre.

Zur Anrechnung vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2008, § 15 Rdnr. 6.

Die Ablehnung eines Bauantrags begründet nur dann eine "faktische Bausperre", wenn der Bauantrag genehmigungsfähig war.

Vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 - III ZR 210/90 -, BRS 53 Nr. 132; OVG NRW, Urteil vom 20. August 1996 - 10 A 2628/91 -, juris, m. w. N.; Nds. OVG, Urteil vom 30. September 1992 - 6 L 3200/91 -, BRS 54 Nr. 78; Battis/Krautzberger/Löhr, a. a. O., § 18

Rdnr. 6.

Der Bauantrag vom 30. September 2008 war nicht genehmigungsfähig, weil nicht sämtliche bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen hierfür vorlagen. Denn gemäß den §§ 69 Abs. 1 Satz 2, 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 BauO NRW, 11 Abs. 1 Nr. 2 BauPrüfVO NRW war dem Bauantrag ein Brandschutzkonzept beizufügen. Die Erleichterungsmöglichkeit, die § 54 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 19 BauO NRW der Bauaufsichtsbehörde eröffnet, allerdings ohnehin eine Gestattungsentscheidung voraussetzt, betrifft gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW nicht die Sonderbauten gemäß § 68 Abs. 1 Satz 3 BauO NRW. Die Antragstellerin hatte ein Brandschutzkonzept jedoch nicht eingereicht. Ob der Antragsgegner in vergleichbaren Fällen davon abgesehen hat, die Vorlage eines Brandschutzkonzeptes mit Einreichung des Bauantrags zu fordern, ist ohne Belang. Es handelt sich um eine Voraussetzung, auf die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 BauPrüfVO NRW nicht verzichtet werden kann. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt es nicht.

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, sie hätte ein Brandschutzkonzept eingereicht, wenn der Antragsgegner die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nicht zu Unrecht verneint hätte. Eine "faktische Bausperre" liege auch dann vor, wenn der Betroffene aufgrund einer ablehnenden Haltung der Behörde kein förmliches Baugesuch einreiche. Dies müsse erst recht für den Fall gelten, dass die Behörde – wie hier – einen Bauantrag aus planungsrechtlichen Gründen ablehne und so den Antragsteller von der Vorlage eines Brandschutzkonzepts abhalte.

Zutreffend ist allerdings, dass eine "faktische Bausperre" nicht in jedem Fall ein förmliches Baugesuch erfordert; sie kann auch gegeben sein, wenn der Betroffene mit Rücksicht auf eindeutig ablehnende Erklärungen der Behörde in vernünftiger Weise von der Einreichung eines solchen Gesuchs absieht.

Vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember 1978

- III ZR 77/76 -, BGHZ 73, 161 = BRS 34 Nr. 105, und vom 17. Dezember 1981 - III ZR 72/80 -, BRS 38 Nr. 109.

Voraussetzung ist aber stets, dass eine nach allgemeinem Baurecht an sich zulässige Bebauung tatsächlich verhindert wird.

Vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1978

- III ZR 77/76 -, a. a. O.;

Von einer nach allgemeinem Baurecht an sich zulässigen Bebauung kann nur die Rede sein, wenn der Betroffene seine Nutzungsvorstellungen, soweit sie nicht offen zutage liegen, der Behörde so verdeutlicht, dass diese zur Prüfung des konkreten Vorhabens in der Lage ist.

Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, a. a. O., § 18 Rdnr. 6.

Hieran fehlt es. Ohne Vorlage des Brandschutzkonzepts konnte der Antragsgegner keine Aussage treffen, dass dem Vorhaben der Antragstellerin brandschutzrechtliche Vorschriften der BauO NRW nicht entgegenstehen. Dem Brandschutzkonzept kommt für die Einhaltung der Brandschutzvorschriften zentrale Bedeutung zu. Erst auf seiner Grundlage kann die Bauaufsichtsbehörde die erforderliche präventive Prüfung des baulichen Brandschutzes vornehmen und damit letztlich sicherstellen, dass Gefahren für Leben oder Gesundheit der Bewohner, Benutzer und Besucher der betroffenen baulichen Anlage ausgeschlossen sind.

Vgl. zur Bescheinigung nach § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW: OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2006 - 10 B 695/06 -, BRS 70 Nr. 186.

Darauf, ob der Antragsgegner verpflichtet gewesen wäre, den Bauantrag vom 30. September 2008 nach § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW als unvollständig oder mangelhaft zurückzuweisen oder ob er gehalten gewesen wäre, von der Antragstellerin die Nachreichung des Brandschutzkonzepts zu fordern, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. An der fehlenden Bescheidungs- und Prüffähigkeit des Bauantrags hätte eine solche Verpflichtung des Antragsgegners nichts geändert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).