1

Tatbestand:

2

Die am 24. Dezember 1963 geborene Klägerin erwarb im Juni 1983 die allgemeine Hochschulreife und absolvierte danach eine Berufsausbildung zur Industriekauffrau, die sie im Jahre 1985 erfolgreich abschloss. Danach arbeitete sie als Büroangestellte. Zum Wintersemester 1989/90 nahm sie ein Studium an der Ruhr-Universität C.      auf. In der Zeit von 1990 bis 1997 studierte sie sodann Geschichte und Psychologie an der Universität C1.         . Die Fakultät für Geschichtswissenschaft und Philosophie verlieh ihr im Juli 1997 den Grad einer Magistra Artium. In der Folgezeit war sie dort als wissenschaftliche Hilfskraft tätig. Am 7. Februar 2000 wurde ihre Tochter geboren. In den Jahren 2001 bis 2006 schrieb sie ihre Dissertation. Die Fakultät für Geschichtswissenschaft, Philosophie und Theologie der Universität C1.         verlieh ihr im Juni 2006 den Grad eines Doktors der Philosophie.

3

Die Bezirksregierung E1.          erkannte unter dem 23. Dezember 2002 den von der Klägerin erworbenen Magisterabschluss als Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und für die Sekundarstufe I in den Fächern Geschichte und Psychologie an.

4

Die Klägerin wurde mit Wirkung vom 1. Februar 2004 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Studienreferendarin für das Lehramt für die Sekundarstufe II ernannt. Sie leistete in der Zeit vom 1. Februar 2004 bis zum 31. Januar 2006 ihren Vorbereitungsdienst und bestand die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II. Damit erwarb sie die Befähigung zum Lehramt für die Sekundarstufe II sowie für die Sekundarstufe I in den Fächern Geschichte und Psychologie.

5

Das Landesprüfungsamt erteilte ihr unter dem 8. November 2006 ein Zeugnis über eine erfolgreich absolvierte Erweiterungsprüfung zur Ersten Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufe II und für die Sekundarstufe I im Fach Sozialwissenschaften. Hierüber wurde die Bezirksregierung E.       zunächst nicht in Kenntnis gesetzt.

6

Die Klägerin und das beklagte Land schlossen unter dem 27. Januar 2006 einen befristeten Arbeitsvertrag. Hiernach wurde die Klägerin für die Zeit vom 11. Februar bis 20. Mai 2006 als Vertretungslehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt. Der Beschäftigungszeitraum wurde im Mai 2006 einvernehmlich bis zum 21. Mai 2007 verlängert.

7

Das beklagte Land teilte der Klägerin unter dem 19. Dezember 2006 auf ihre Bewerbung vom 20. November 2006 hin mit, es habe auf Grund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens in Aussicht genommen, sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den öffentlichen Schuldient einzustellen, sofern sie die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfülle. Für den Fall, dass sie diese Voraussetzungen nicht erfülle, sei eine unbefristete Beschäftigung im Angestelltenverhältnis vorgesehen.

8

Die Klägerin und das beklagte Land schlossen unter dem 22. Januar 2007 einen Arbeitsvertrag, nach dem die Klägerin ab dem 1. Februar 2007 auf unbestimmte Zeit als vollbeschäftigte Lehrkraft eingestellt wurde.

9

Die Klägerin erhob am 30. Januar 2008 Widerspruch "gegen die Nichtübernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe" und beantragte zugleich ihre Übernahme. Sie machte geltend, ihre Unterrichtsfächer seien Sozialwissenschaften und Psychologie. Bei Fortgeltung des sog. Mangelfacherlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes NRW vom 22. Dezember 2000 - 121 - 22/03 Nr. 1050/00 - hätte eine Übernahme in das Beamtenverhältnis erfolgen müssen. Der Mangelfacherlass, der die Zulassung einer allgemeinen Ausnahme von der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze zum Inhalt gehabt habe, habe nach dem Erlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 15. Juni 2005 - 211 -1.1203.03 - 973 - bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2007/2008 fortgelten sollen. Das Ministerium für Schule und Weiterbildung habe die Ausnahmeregelung dann jedoch mit Erlass vom 23. Juni 2006 - 211 - 1.12.03.03 - 973 - aufgehoben und bestimmt, sie gelte letztmalig für den Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007. Durch den Erlass vom 15. Juni 2005 sei eine schutzwürdige Vertrauensposition entstanden. Diese werde durch die Verweigerung ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis verletzt.

10

Die Bezirksregierung E.       wies den Widerspruch mit Bescheid vom 31. Januar 2008, zugestellt am 6. Februar 2008, als unzulässig zurück und verwies zur Begründung darauf, dass das Widerspruchsverfahren durch das Zweite Gesetz zum Bürokratieabbau vom 9. Oktober 2007 weitgehend - so auch für die hier gegebene Fallkonstellation - abgeschafft worden sei. Sie lehnte zugleich den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ab. Zur Begründung führte sie an, die Klägerin habe die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Der Mangelfacherlass komme ihr nicht zugute. Er erfasse nicht die Fächer Geschichte und Psychologie, in denen sie die Erste und Zweite Staatsprüfung abgelegt habe. Nicht maßgeblich sei, welche Fächer sie tatsächlich unterrichte.

11

Die Klägerin hat am 4. März 2008 Klage erhoben. Sie hat auf die erfolgreiche Absolvierung der Erweiterungsprüfung zur Ersten Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufe II und für die Sekundarstufe I im Fach Sozialwissenschaften hingewiesen. Ergänzend hat sie im Wesentlichen vorgetragen, sie sei während des Vorbereitungsdienstes davon ausgegangen, dass sie aufgrund ihrer Fächerkombination Geschichte/Psychologie keine Stelle als Lehrerin bekommen würde. Im Vertrauen auf den Bestand des Mangelfacherlasses habe sie ein Studium in dem von ihm erfassten Fach Sozialwissenschaften aufgenommen. Kurze Zeit nach ihrer ersten schriftlichen Abschlussprüfung im August 2006 habe sie von der Aufhebung des Mangelfacherlasses erfahren.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

das beklagte Land unter Aufhebung der mit der Unterbreitung eines unbefristeten Arbeitsvertrages konkludent erfolgten Ablehnung ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sowie des (Widerspruchs-) bescheides vom 31. Januar 2008, zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

14

hilfsweise,

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über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

16

Das beklagte Land hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Es hat im Wesentlichen die im Bescheid vom 31. Januar 2008 angestellten Erwägungen wiederholt und ergänzend vorgetragen, das Vertrauen der Klägerin auf den Fortbestand des Mangelfacherlasses sei nicht schutzwürdig. Eine Zusicherung, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, sei aus dem Erlass ebenfalls nicht herzuleiten.

19

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 18. November 2008 abgewiesen. Das auf die Verpflichtung des beklagten Landes zur Übernahme in das Beamtenverhältnis gerichtete Klagebegehren habe schon mangels Spruchreife keinen Erfolg. Die Entscheidung des beklagten Landes über die Übernahme liege im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Es sei nicht erkennbar, dass das beklagte Land sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Aber auch das hilfsweise verfolgte Bescheidungsbegehren bleibe ohne Erfolg. Dieses Begehren scheitere daran, dass die Klägerin die Höchstaltersgrenze für die Begründung eines Beamtenverhältnisses zum Zeitpunkt der begehrten Übernahme überschritten hatte. Diese Überschreitung sei nicht nach § 6 Abs. 1 Sätze 3 und 5 LVO NRW unschädlich. Der Zeitraum der Überalterung werde, selbst wenn wegen der Geburt ihres Kindes im Februar 2000 ein Zeitraum von sechs Jahren (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 5 LVO NRW) anerkannt würde, nicht kompensiert. Schließlich erweise sich die Nichtzulassung einer Ausnahme von dem Höchstalter gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO NRW nicht als ermessensfehlerhaft. Die Verkürzung der Geltungsdauer des Mangelfacherlasses durch den Aufhebungserlass könne dem Übernahmebegehren der Klägerin entgegengehalten werden.

20

Die Klägerin hat gegen das ihr am 19. November 2008 zugestellte Urteil am 12. Dezember 2008 die Zulassung der Berufung beantragt. Sie hat diesen Antrag am 15. Januar 2009 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 13. Juli 2009 die Berufung zugelassen. Am 10. August 2009 hat die Klägerin die Berufung begründet. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, das Bundesverwaltungsgericht habe u.a. im Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - festgestellt, dass § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO NRW vom 23. November 1995, GV. NRW 1996 S. 1, in der Fassung des Gesetzes vom 3. Mai 2005, GV. NRW S. 498 (LVO NRW a.F.), unwirksam seien. Ihr Übernahmebegehren hätte daher nicht wegen der Überschreitung der dort geregelten Höchstaltersgrenze abgelehnt werden dürfen.

21

Die Regelungen zur Höchstaltersgrenze seien zwischenzeitlich geändert worden. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber durch diese Änderung die vom Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der vormaligen Regelungen aufgezeigten Mängel behoben habe. Folglich seien auch die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze unwirksam. Sie könne verlangen, dass über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ohne Berücksichtigung dieser unwirksamen Regelungen entschieden werde.

22

Auch nach dem im Zusammenhang mit der Änderung ergangenen Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 - 211 - 1.12.03.03 - 973 - seien die Voraussetzungen für ihre Verbeamtung gegeben. Sie habe ein Kind. Ihre Bewerbung vom 20. November 2006 sei als Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zu werten. Im Zeitpunkt der Antragstellung habe sie die maßgebliche Altersgrenze noch nicht überschritten. Sie sei damals noch nicht 43 Jahre alt gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung der mit der Unterbreitung des unbefristeten Arbeitsvertrages vom 22. Januar 2007 konkludent erfolgten Ablehnung ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sowie des Bescheides der Bezirksregierung E.       vom 31. Januar 2008 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

25

Das beklagte Land beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Es wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und ergänzt im Wesentlichen, die Klägerin sei erst am 1. Februar 2007 und damit nach der Vollendung ihres 43. Lebensjahres unbefristet in den Schuldienst eingestellt worden. Im Übrigen rechtfertige die Betreuung ihres Kindes kein Hinausschieben der Altersgrenze.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

30

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage in dem im Berufungsverfahren zur Überprüfung stehenden Umfang zu Unrecht abgewiesen. Das beklagte Land ist verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

31

Die Klägerin hat den besagten Neubescheidungsanspruch, weil die durch die Unterbreitung des unbefristeten Arbeitsvertrages vom 22. Januar 2007 konkludent sowie durch den Bescheid der Bezirksregierung E.       vom 31. Januar 2008 ausdrücklich erfolgte Ablehnung ihres Antrags rechtswidrig ist und sie in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Sätze 1, 2 VwGO (1.). Auch im Falle der Wirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze steht dem Anspruch nicht entgegen, dass die Klägerin zwischenzeitlich ihr 46. Lebensjahr vollendet und damit die dort nunmehr vorgesehene Höchstaltersgrenze von 40 Jahren überschritten hat. Das beklagte Land ist in diesem Fall verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen (2.).

32

1. Die Weigerung des beklagten Landes, die Klägerin in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, ist rechtswidrig und verletzt sie in ihren Rechten. Daraus ergibt sich der mit der Klage verfolgte Neubescheidungsanspruch, der aufgrund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu beurteilen ist.

33

a) Die Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist schon mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig.

34

Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.

35

Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteile vom 3. Sep-tember 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, juris, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 - 6 A 699/10 -, juris.

36

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte im Entscheidungsprozess beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe unterrichtet und ihr hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG). Das ist nicht geschehen.

37

b) Die Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist auch materiell rechtswidrig. Das beklagte Land hat die Ablehnung auf § 52 Abs. 1 LVO NRW vom 23. November 1995, GV. NRW 1996 S. 1, in der Fassung des Gesetzes vom 3. Mai 2005, GV. NRW S. 498, (LVO NRW a.F.), gestützt, wonach in die Lehrerlaufbahnen als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden durfte, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Diese Bestimmung war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat aus Gründen der Rechtseinheit anschließt, mitsamt des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. von Anfang an unwirksam.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143.

39

Das beklagte Land hätte der Klägerin die Überschreitung dieser laufbahnrechtlichen Altersgrenze mithin nicht entgegenhalten dürfen. Die Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe war damit rechtswidrig.

40

Deshalb war im Übrigen auch kein Raum für die Zulassung einer Ausnahme (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F.) von der in § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. geregelten Höchstaltersgrenze. Der sogenannte Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes NRW vom 22. Dezember 2000 - 121 - 22/03 Nr. 1050/00 und die an diesen anknüpfenden Erlasse gingen von vornherein ins Leere.

41

2. Die Klägerin kann sowohl im Falle der Unwirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze (a) als auch im Falle der Wirksamkeit (b) dieser Regelungen eine Neubescheidung beanspruchen. Es kann daher offenbleiben, ob die Neuregelungen wirksam sind.

42

a) Durch Art. 1 Nrn. 6, 41 und 57 der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) sind u.a. die §§ 6, 52 und 84 LVO NRW mit Wirkung vom 18. Juli 2009 (vgl. Art. 3 Satz 1) geändert worden. Der Verordnungsgeber hat insoweit keine Übergangsregelungen getroffen. Wären auch die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze unwirksam, so hätte sich an dem im Hinblick auf die Höchstaltersgrenze regelungslosen Zustand nichts geändert. Die Klägerin könnte dann verlangen, dass über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ohne Berücksichtigung der in § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. geregelten Altersgrenzen entschieden wird.

43

b) Der Neubescheidungsanspruch besteht auch im Falle der Wirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze, so dass die damit zusammenhängenden Fragen an sich keiner Entscheidung bedürfen. Dessen ungeachtet hält der Senat den Hinweis für angebracht, dass die Neuregelungen weder höherrangigem Recht widersprechen noch sonstigen Bedenken ausgesetzt sind.

44

Eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird, wie der Senat u.a. bereits im Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352, ausgeführt hat, weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) - mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsauffassung des Senats bestätigt.

45

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O., sowie Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.

46

In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar.

47

Vgl. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, a.a.O.

48

Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO NRW n.F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n.F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.

49

Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts,

50

vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O.,

51

hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a.F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n.F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n.F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a.F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. ersetzt und damit  unter rechtsdogmatischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n.F. zugeordnet worden.

52

Der Verordnungsgeber hat rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des erwähnten § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. Bedeutung zukommt.

53

Schließlich hätte entgegen vereinzelt erhobenen Bedenken eine nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze zur Folge.

54

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979

55

- 2 N 1.78 -, BVerwGE 59, 48; Lechtermann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattslg. Stand: März 2009, § 106 LBG NRW a.F. Rn. 40; Plog/Wiedow, BBG, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 12a; a.A.: Fürst, GKÖD, Bd. I, Loseblattslg. Stand: Juli 2010, § 94 Rn. 14 ff.; Battis, BBG, 4. Aufl., § 118 Rn. 7.

56

Ausgehend davon erfüllt die Klägerin, die inzwischen das 46. Lebensjahr vollendet hat, im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Höchstaltersvoraussetzung für die angestrebte Verbeamtung im Grundsatz nicht (aa). Gleichwohl kann ihr dies unter den besonderen Umständen des Streitfalles nicht entgegengehalten werden (bb).

57

aa) Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n.F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebens-jahr noch nicht vollendet hat.

58

Auch § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F., der eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Selbst wenn man annähme, die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte sich wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung ihres Kindes verzögert, könnte die Altersgrenze nur in einem Umfang von höchsten drei Jahren (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c) i.V.m. Satz 2 LVO NRW n.F.) überschritten werden. Die Klägerin ist mittlerweile aber 46 Jahre alt.

59

bb) Doch ist die Ausnahmevorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. einschlägig. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nach § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.

60

(1) Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. Dies ergibt sich bei einer Auslegung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. mit Hilfe der allgemeinen methodischen Kriterien, d.h. durch Ermittlung des objektiven Willens des Verordnungsgebers, der dem Wortlaut der Norm, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen ist.

61

Der in der Vorschrift verwendete Begriff des "beruflichen Werdegangs" eines Bewerbers um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird nicht nur durch sein berufliches Fortkommen vor der Anbahnung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnisses bestimmt. Von mindestens ebensolcher Bedeutung für den Werdegang ist die Behandlung des Antrags auf Begründung des von ihm angestrebten Beamtenverhältnisses auf Probe. Sein so verstandener beruflicher Werdegang kann sich dabei insbesondere dann im Sinne der Verordnung aus "von ihm nicht zu vertretenden Gründen verzögern", wenn sein Antrag rechtswidrig abgelehnt wird mit der Folge, dass er letztlich Klage erheben muss, um sein Begehren weiterzuverfolgen. Schreitet darüber die Zeit in einem Maße voran, dass bei der gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze für eine Verbeamtung überschritten ist, so darf dies dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen; denn ein solcher Geschehensablauf ließe im Sinne der Verordnung "die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen".

62

Dieses schon aus dem Wortlaut abzuleitende Verständnis der Norm wird durch ihre Entstehungsgeschichte sowie die Intention des Verordnungsgebers zusätzlich erhärtet.

63

Der Verordnungsgeber ging bei der Neufassung der Norm von der im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. geübten Praxis und von dem von der Rechtsprechung,

64

vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998  2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419, und vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, ZBR 2000, 305; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 77/04 -, juris, vom 31. August 2007 - 6 A 4527/05 -, juris, und vom 24. September 2008 - 6 A 1586/07 -, juris,

65

vorausgesetzten Verständnis dieser Vorgängernorm aus.

66

Die Rechtsprechung betraf - ausgehend vom früheren Recht - ebensolche Fallgestaltungen, in denen die Einstellung des jeweiligen Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt worden war und seinem Begehren im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an sich die zwischenzeitlich überschrittene Höchstaltersgrenze entgegenstand. Für derartige Fälle ließ die Rechtsprechung, wenn auch ohne nähere Begründung, keinen Zweifel, dass hieran der Erfolg des Klagebegehrens nicht scheitern durfte, vielmehr der Dienstherr sein nach § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. bestehendes Ermessen im Sinne der Zubilligung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze ausüben müsse.

67

An dieser Rechtslage hat sich mit der Neuregelung nichts geändert. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O., beanstandet, dass der Verordnungsgeber alle über § 6 LVO NRW a.F. hinausgehenden Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze in § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. in das Ermessen der Verwaltung gestellt hatte, ohne sie an Tatbestandsvoraussetzungen zu knüpfen. Mit der hier interessierenden speziellen Problematik hat es sich dabei nicht beschäftigt, dementsprechend auch nicht die vorgenannte Rechtsprechung in Frage gestellt. Mit der anschließenden Neuregelung hat der Verordnungsgeber den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 enthaltenen Maßgaben Rechnung tragen wollen. Darüber hinausgehende Änderungen, insbesondere eine anderslautende Regelung der hier bedeutsamen Fragen, hat er nicht beabsichtigt. Im Gegenteil wollte er an der bisherigen Praxis in solchen Fallgestaltungen gerade festhalten. Das ergibt sich aus dem im engen zeitlichen Zusammenhang mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze ergangenen Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 - 211 - 1.12.03.03 - 973 -. Darin heißt es u.a.:

68

" I. Mit offenen Anträgen ist wie folgt zu verfahren: (...)

69

Liegt die Antragstellung in diesen Fällen, in denen im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr (...) noch nicht vollendet ist, bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null). (...) Es handelt sich insoweit um eine Billigkeitsregelung, die sicherstellen soll, dass ein unverschuldetes Überschreiten der Höchstaltersgrenze der Bewerberin oder dem Bewerber nicht entgegengehalten wird, sofern bei der Antragstellung die Voraussetzungen zur Verbeamtung noch vorlagen.

70

(...)

71

II. Zum Umgang mit den ergangenen verwaltungsgerichtlichen Urteilen gebe ich folgende Hinweise:

72

1. Bescheidungsurteile (...)

73

Liegt die Antragstellung bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null)."

74

Das in der praktischen Rechtsanwendung nach den langjährigen Erfahrungen des Senats nahezu ausschließlich mit der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze befasste Schulministerium versteht § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. folglich als eine Billigkeitsregelung, die auch auf die Fallgestaltung Anwendung finden kann, in der die Übernahme des Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt wurde und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Dass der Erlass dabei hinter dem oben näher erläuterten wörtlichen Verständnis der Vorschrift zurückbleibt und sich für eine analoge Anwendung ausspricht, ändert dabei am Ergebnis nichts.

75

(2) Das beklagte Land ist verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Bei der Ausübung des in § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eingeräumten Ermessens muss die Behörde den Umstand, dass der Klägerin damals nicht die Höchstaltersgrenze hätte entgegengehalten werden dürfen, nunmehr zu ihren Gunsten berücksichtigen. Die vorausgegangene rechtswidrige Behandlung des Verbeamtungsantrages wirkt sich im Sinne einer Rechtspflicht des Landes zur Beseitigung der Rechtsnachteile aus, die der Betroffene infolge der fehlerhaften Sachbehandlung hat hinnehmen müssen. In dem so verstandenen Sinne kann von einer im Rahmen des behördlichen Ermessens zu berücksichtigenden Folgenbeseitigungslast gesprochen werden.

76

Eine solche Folgenbeseitigungslast ist in Fällen anerkannt, in denen die Rechte des Betroffenen durch die Ablehnung des Erlasses eines begünstigenden Verwaltungsaktes verletzt worden sind und die Rechtslage sich anschließend, insbesondere während des Rechtsmittelverfahrens, zu seinen Lasten geändert hat.

77

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, NJW 1968, 2350, und vom 19. August 1996 - 1 B 82.95 -, InfAuslR 1996, 399, sowie Urteile vom 17. Dezember 1968 - 2 C 40.65 -, ZBR 1969, 349, und vom 20. August 1992 - 4 C 54.89 -, NVwZ-RR 1993, 65; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, juris, und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -; VGH BW, Beschluss vom 3. Juni 2003 - 10 S 2112/02 -, juris; Grzeszick, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 44 VII 3; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 114 Rn. 186; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 181.

78

Eine Folgenbeseitigungslast ist im Grundsatz nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die durch hoheitliches Handeln verursachte Rechtsbeeinträchtigung bei einer späteren Ermessensentscheidung kompensiert werden kann, ohne die gesetzlichen Grenzen der Ermessensermächtigung zu überschreiten. Dies muss mit dem Zweck dieser Ermächtigung vereinbar sein. Das rechtswidrige Vorgehen und die nachfolgende Ermessensentscheidung müssen in der Weise in einem Sachzusammenhang stehen, dass der Folgenbeseitigungsgedanke sich konkret in den Ermessensrahmen einfügen lässt.

79

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 6. März 1987  8 C 65.84 -, NVwZ 1988, 155; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattslg., Stand: Nov. 2009, § 114 Rn. 21; Wolff, a.a.O., Rn. 186.

80

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Durch die rechtswidrige Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist ihr Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt worden. § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. war von Anfang an unwirksam, so dass das beklagte Land dem Begehren der Klägerin die dort geregelte Altersgrenze nicht hätte entgegenhalten dürfen. Mit Inkrafttreten des § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. hat sich die Rechtslage zu Lasten der Klägerin verändert. Die dort geregelte Altersgrenze steht nunmehr ihrem Begehren auf Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eröffnet die Möglichkeit, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Mit einer solchen Zulassung können die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des beklagten Landes zumindest mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden. Eine darüber hinausgehende Kompensation lassen die gesetzlichen Regelungen nicht zu. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung für die Vergangenheit kommt ohnehin nicht in Betracht (vgl. § 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG) .

81

Die Kompensation der Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des Dienstherrn ist mit dem Zweck des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. vereinbar. Der Sachzusammenhang zwischen der Rechtsbeeinträchtigung der Klägerin und der auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. zu treffenden Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter ist gegeben. Die Rechtsbeeinträchtigung beruht gerade darauf, dass das beklagte Land der Klägerin zu Unrecht die Überschreitung einer Höchstaltersgrenze entgegengehalten hat.

82

Die oberste Dienstbehörde hat damit im Einvernehmen mit dem Innenministerium und dem Finanzministerium unter Berücksichtigung der Folgenbeseitigungslast über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter zu entscheiden (vgl. § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO NRW n.F.). Bei dieser bisher nicht herbeigeführten Entscheidung ist das Ermessen des beklagten Landes auf Null reduziert. Es ist verpflichtet, zu Gunsten der Klägerin auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.

83

Die Folgenbeseitigungslast führt, sofern keine durchgreifenden Gegengründe ersichtlich sind, zu einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Betroffenen.

84

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, a.a.O., und Urteil vom 20. August 1992  4 C 54.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, a.a.O., und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -.

85

86

Die Behörde muss von ihrem Ermessen grundsätzlich im Sinne einer Kompensation Gebrauch machen.

87

Vgl. Gerhardt, a.a.O., Rn. 21; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 229.

88

Durchgreifende Gegengründe, die eine Ermessensausübung zu Lasten der Klägerin zulassen könnten, sind nicht ersichtlich.

89

Dem beklagten Land dürfte zwar nicht vorzuhalten sein, dass es die Rechte der Klägerin durch die rechtswidrige Ablehnung ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe schuldhaft verletzt hat. Denn die damalige höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung hatte hinsichtlich der Rechtsgültigkeit der vormaligen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenzenregelung keine (durchgreifenden) Bedenken erhoben. Ein fehlendes Verschulden berührt indes die hier in Rede stehende Folgenbeseitigungslast des beklagten Landes nicht. Von Relevanz wäre die Frage des Verschuldens, wenn das Begehren der Klägerin darauf gerichtet wäre, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob sie ohne Verzögerung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre, was aber nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

90

Das beklagte Land kann eine Ermessensausübung zu Lasten der Klägerin auch nicht mit dem Hinweis rechtfertigen, ihr wäre im Falle einer früheren Entscheidung des Senats bzw. des Bundesverwaltungsgerichts kein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zuerkannt worden. Die Folgenbeseitigungslast knüpft allein an das rechtswidrige Vorgehen der Verwaltung an und wird nicht dadurch relativiert, dass die Anwendung des § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. vom Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen erstmals in den Urteilen vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a.- beanstandet worden ist.

91

Unerheblich ist weiter, dass das beklagte Land zahlreiche Anträge von Bewerbern um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der Grundlage des nichtigen § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. bestandskräftig abgelehnt hat. Dass derjenige, der seine Rechtsmittel ausschöpft, im Erfolgsfalle besser dasteht, als diejenigen, die hiervon abgesehen haben, versteht sich von selbst.

92

Der Senat sieht sich mit Blick auf das Vorbringen des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung veranlasst, darauf hinzuweisen, dass die vorstehenden Ausführungen nicht auf die Fälle zu übertragen sind, in welchen in der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Febru-ar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt und der jeweilige Antrag auf der Grundlage dieser Neuregelungen abgelehnt worden ist bzw. abgelehnt wird. Die Anwendung der Höchstaltersgrenze dürfte in diesen Fällen in der Regel schon nicht unbillig i.S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. sein. Jedenfalls aber kann nicht ohne Weiteres von einer Folgenbeseitigungslast aus einer vorangegangenen rechtswidrigen Ablehnung des Verbeamtungsantrags ausgegangen werden; dann aber lässt sich eine Ermessensreduzierung auf Null nicht mehr rechtfertigen.

93

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO.

94

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

95

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Die Auslegung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zu dem § 84 Abs. 1 Satz LVO NRW a.F. vorgezeichnet und führt diese Rechtsprechung lediglich fort. Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen sind dadurch nicht aufgeworfen. Dass sie sich in vielen ähnlich gelagerten Streitfällen ebenfalls stellen, genügt für eine Revisionszulassung nicht.