Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 282/08

Tatbestand:

Der am 18. Oktober 1963 geborene Kläger ist im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes tätig und begehrt seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Er durchlief nach der Mittleren Reife zunächst eine Berufsausbildung zum Chemielaboranten, leistete 1984/85 den Grundwehrdienst und schloss am 15. Juli 1992 ein Studium der Lebensmittelchemie an der C. Universität X. mit der Ersten staatlichen Prüfung für Lebensmittelchemiker ab. Ab dem 1. August 1995 besuchte er in X. die Fachschule für Sozialpädagogik und bestand dort am 31. August 1998 die staatliche Abschlussprüfung der Fachschule für Sozialpädagogik. In der Folgezeit war er als Erzieher am Rheinischen Jugendheim I. in T. tätig.

Im Frühjahr 2002 bewarb er sich auf eine Stelle als Chemielehrer an der Montessori-Hauptschule I1.------platz in E. . Die Bezirksregierung E. (Bezirksregierung) teilte ihm mit Schreiben vom 19. April 2002 mit, sie habe auf Grund des Ergebnisses des Auswahlverfahrens in Aussicht genommen, ihn zum 2. September 2002 als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis befristet für die Dauer eines Jahres in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes einzustellen. Bei erfolgreicher Zertifizierung und Bewährung im Mangelfach Chemie werde er in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) übernommen.

Der Kläger wurde am 24. Mai 2002 amtsärztlich untersucht. Im Zeugnis vom 28. Mai 2002 ist ausgeführt, der Kläger sei für die Einstellung gesundheitlich geeignet. Auch bezüglich der späteren Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bestünden keine Bedenken. Das unter dem 22. Mai 2002 erstellte Führungszeugnis enthielt keine Eintragung.

Mit Arbeitsvertrag vom 19. Juli 2002 wurde der Kläger für den Zeitraum vom 2. September 2002 bis zum 1. September 2003 eingestellt. Nach § 1 des Vertrages sollte der Kläger, der bis dahin nicht über die für die unbefristete Unterrichtserlaubnis erforderliche Qualifikation, die Befähigung zum Unterrichten in der Sekundarstufe I, verfügte, durch die erfolgreiche Teilnahme an einer einjährigen Weiterqualifizierungsmaßnahme eine unbefristete Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I erwerben; bei festgestellter Bewährung sollte die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis erfolgen.

Zum 2. September 2003 wurde der Kläger nach Durchlaufen der Weiterqualifizierungsmaßnahme unbefristet als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt und der Montessori-Hauptschule I1.------platz in E. zur Dienstleistung zugewiesen, wo er auch zuvor schon tätig war (Arbeitsvertrag vom 30. Juli 2003). Er wurde in die Vergütungsgruppe IV b BAT eingruppiert.

Nachdem die Bezirksregierung N. am 7. April 2004 seine Erste staatliche Prüfung für Lebensmittelchemiker vom 15. Juli 1992 als "Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschule – Schwerpunkt Haupt-, Real- und Gesamtschule – in den Fächern Chemie und Biologie" anerkannt hatte, wurde der Kläger in die Vergütungsgruppe IV a BAT eingestuft.

Vom 6. September 2004 an leistete er berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst, den er am 5. September 2006 mit der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschule in den Fächern Chemie und Biologie erfolgreich abschloss. Mit Wirkung von diesem Tag wurde er in Vergütungsgruppe III BAT eingruppiert.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2006 beantragte der Kläger unter Hinweis auf seine Zweite Staatsprüfung die Übernahme in das Beamtenverhältnis. Die Bezirksregierung lehnte den Antrag mit Bescheid vom 14. Februar 2007 ab und führte zur Begründung aus, der Kläger habe bereits mit Ablauf des 17. Oktober 1998 das gemäß § 6 Abs. 1 LVO NRW geltende laufbahnrechtliche Höchstalter von 35 Jahren überschritten. Der Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 (Mangelfacherlass), der letztmalig für den Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 gegolten habe, führe nicht dazu, dass der Kläger ausnahmsweise trotzdem verbeamtet werden könne. Zwar könnten Bewerber danach die Höchstaltersgrenze um längstens zehn Jahre überschreiten, sofern sie die Lehrbefähigung für bestimmte "Mangelfächer" besäßen. Jedoch habe der Mangelfacherlass ausschließlich für neu einzustellende Bewerber gegolten. Der Kläger befinde sich seit dem 2. September 2003 in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis, so dass die Ausnahmeregelung auf ihn nicht angewandt werden könne.

Hiergegen erhob der Kläger am 14. März 2007 Widerspruch, den er im Wesentlichen damit begründete, die vorzeitige Aufhebung des Mangelfach-Erlasses zum Abschluss des Einstellungsverfahrens zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 verstoße gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes und das Rückwirkungsverbot. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass der Erlass nicht für die Übernahme solcher Personen gelte, die zum Zeitpunkt des Erwerbs der Lehrbefähigung bereits angestellt gewesen seien. Er betreffe Lehrkräfte mit dem zweiten Staatsexamen (sog. Erfüller), zu denen er, der Kläger, bei seiner Einstellung nicht gehört habe. Vielmehr sei er erst nach seiner unbefristeten Einstellung durch den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst und die sich anschließende Zweite Staatsprüfung zum "Erfüller" geworden. Wenn es im Mangelfacherlass heiße, ausgenommen seien "laufbahnrechtlich überalterte Lehrerinnen und Lehrer, die bereits im Angestelltenverhältnis stehen", so seien damit nur die "Erfüller" gemeint, die am 22. Dezember 2000 bereits in einem Angestelltenverhältnis gestanden hätten.

Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2007, zugestellt am 12. Juli 2007, wies die Bezirksregierung den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis habe erst nach dem Erwerb der erforderlichen Lehramtsbefähigung am 6. September 2006 geprüft werden können, weil der Nachweis der Lehramtsbefähigung Einstellungsvoraussetzung sei. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger jedoch die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren bereits überschritten. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze sei nicht zuzulassen. Insbesondere könne der Mangelfacherlass nicht angewandt werden. Der Kläger habe sich seit dem 2. September 2003 in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis mit dem beklagten Land befunden und sei daher kein neu einzustellender Bewerber. Wegen der Zielsetzung des Mangelfacherlasses, Personal zu gewinnen, sei die Ausnahmeregelung auf diejenigen Interessenten anwendbar, welche die Qualifikationsvoraussetzungen, etwa die Lehramtsbefähigung, schon zum Einstellungszeitpunkt erfüllten, nicht hingegen auf Lehrkräfte, die – wie der Kläger – diese Voraussetzungen erst nach der unbefristeten Einstellung erworben hätten. Dabei verstoße es nicht gegen die Fürsorgepflicht, wenn der Kläger nicht dahin beraten worden sein sollte, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auszuschlagen bzw. zu kündigen. Dies hätte ggf. zu einem befristeten Arbeitsvertrag geführt mit der Folge, dass der Kläger an Stelle einer dauerhaften Rechtsposition nur eine zeitlich begrenzte Rechtsposition mit dem Risiko der Arbeitslosigkeit im Fall des Nichtbestehens der Zweiten Staatsprüfung erlangt hätte.

Der Kläger hat am 6. August 2007 Klage erhoben. Zur Begründung hat er sein Vorbringen zur Anwendbarkeit des Mangelfacherlasses wiederholt und ergänzend vorgetragen, die Höchstaltersgrenze sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Sie verstoße gegen Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie gegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Union vom 27. Januar 2000 (Richtlinie) wegen unzulässiger Altersdiskriminierung. Auch stehe die Altergrenze mit § 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) nicht in Einklang, weil sie nicht objektiv, angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Das mit der Höchstaltersgrenze verfolgte Ziel, nämlich die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur und eines angemessenen Verhältnisses zwischen der Dienstzeit und dem Versorgungszeitraum während des Ruhestandes, werde durch eine Altersgrenze von 35 Jahren nicht erreicht, weil hierfür lediglich eine ruhegehaltfähige Dienstzeit von 19,5 Jahren erforderlich sei, die allenfalls eine Altersgrenze von 45 Jahren rechtfertige. Das ergebe sich aus § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG, der die Mindestversorgung regele. Demgemäß gebe es in anderen Bundesländern keine oder eine deutlich höhere Altersgrenze.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 14. Februar 2007 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 5. Juli 2007 zu verpflichten, ihn, den Kläger, in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen;

die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat ergänzend ausgeführt, die Regelungen zur Höchstaltersgrenze seien mit höherrangigem Recht vereinbar, weil dadurch die Dienstzeit mit dem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht und eine angemessene Altersstruktur gewährleistet werde. Dies rechtfertige eine Ungleichbehandlung wegen des Alters.

Mit Urteil vom 13. Dezember 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Ablehnung der Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe sei rechtmäßig. Dem Begehren stehe entgegen, dass er die Höchstaltersgrenze für die Begründung eines Beamtenverhältnisses zum Zeitpunkt der begehrten Einstellung überschritten habe, eine Ausnahme hiervon nicht gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW als erteilt gelte und sich die Nichterteilung einer Ausnahme gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO NRW als ermessensfehlerfrei erweise.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW dürfe als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis nur eingestellt oder übernommen werden, wer das in § 52 Abs. 1 LVO NRW festgesetzte 35. Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Der Kläger habe diese Altersgrenze, die mit höherrangigem nationalen und europäischem Recht vereinbar sei, bereits am 18. Oktober 1998 erreicht. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 15. März 2007 - 6 A 2007/04 - hat das Verwaltungsgericht dazu ausgeführt: Im Hinblick auf die nach § 3 Abs. 1 AGG vorliegende unmittelbare Benachteiligung liege ein Rechtfertigungsgrund vor. Mit der Altersgrenze verfolge der Verordnungsgeber das legitime Ziel, ein angemessenes Verhältnis zwischen der Beschäftigungszeit als Beamter und dem Anspruch auf Versorgung im Ruhestand herzustellen sowie eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen zu gewährleisten. Die Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen aktiver Dienstzeit und dem Versorgungsanspruch im Ruhestand sei wesentliche Grundlage für die Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems, dessen Erhaltung im wohlverstandenen Interesse der Allgemeinheit liege.

Die altersbedingte unterschiedliche Behandlung von Laufbahnbewerbern sei angemessen und erforderlich. Für die Herstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen der Zeit des aktiven Dienstes und den Versorgungszeiten im Ruhestand sei eine Höchstaltersgrenze für die Einstellung unvermeidbar. Allein auf diese Weise sei angesichts des nicht beliebig hinausschiebbaren Beschäftigungsendes eine Mindestdienstzeit gewährleistet.

Mit der in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW festgelegten Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gehe der Verordnungsgeber nicht über das hinaus, was zur Erreichung des legitimen Ziels angemessen sei. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des gewählten Mittels stehe ihm ein Gestaltungsspielraum zu. Die Vielzahl und Interdependenz der dabei zu berücksichtigen Entscheidungskriterien schließe die Annahme nur einer zutreffenden Antwort aus. Die getroffene Entscheidung sei daher im gerichtlichen Verfahren lediglich darauf überprüfbar, ob die Grenzen des legislativen Gestaltungsspielraums eingehalten worden seien. Danach sei die Festlegung der Altersgrenze auf 35 Jahre nicht zu beanstanden. Sie finde einen sachlichen Grund in dem Erfordernis eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen Dienstzeit und Versorgungsanspruch. Die damit verbundene Einschränkung des Prinzips der Gleichbehandlung sei hinnehmbar, weil im Verhältnis dazu weniger gewichtig. Die berufliche Ausbildung für den höheren Dienst im Allgemeinen und das Lehramt an öffentlichen Schulen im Besonderen könne in aller Regel ohne Weiteres bis zum 35. Lebensjahr abgeschlossen werden. Die Höchstaltersgrenze erfahre zudem eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 1 LVO NRW). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW könne ferner besonderen Fallgestaltungen Rechnung getragen werden.

Eine Überschreitung des Gestaltungsspielraums durch den Verordnungsgeber folge nicht daraus, dass für die "Erdienung" einer Mindestversorgung eine Dienstzeit von etwa 19,5 Jahren ausreichend sei (vgl. § 14 Abs. 4 und 1 BeamtVG). Dies stelle allenfalls einen von mehreren Anhaltspunkten für die Ausgewogenheit zwischen Dienstzeit und Versorgungsanspruch dar, zwinge jedoch nicht zu dem Schluss, die Altersgrenze könne allein rechtmäßig bei 45 Jahren gezogen werden. Der Umstand, dass in anderen Bundesländern für Laufbahnbewerber des höheren Dienstes im Hinblick auf die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe überhaupt keine oder jedenfalls eine deutlich höhere Altersgrenze gälten, rechtfertige keine andere Entscheidung. Nach den dargestellten Grundsätzen hänge die Beurteilung der Angemessenheit von einer Vielzahl von Gesichtspunkten ab, die einer unterschiedlichen Gewichtung zugänglich seien und sich je nach der Situation im jeweiligen Mitgliedstaat abweichend darstellen könnten.

Die Altersgrenze stehe auch im Einklang mit europäischem Recht. Sie sei gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt. Die insoweit bedeutsamen Vorschriften stimmten mit der nahezu wortgleichen Regelung des § 10 Sätze 1 und 2 AGG inhaltlich überein und rechtfertigten deshalb keine abweichende Beurteilung.

Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gelte nicht gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW als erteilt, weil der Kläger diese Altersgrenze bei Stellung seines Antrags und selbst zum Zeitpunkt seiner Festanstellung bereits überschritten habe.

Der Beklagte habe es auch zu Recht abgelehnt, den Kläger unter Bewilligung einer Ausnahme nach § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW in das Beamtenverhältnis einzustellen. Der Verordnungsgeber habe die Erteilung einer derartigen Ausnahme an keine besonderen Voraussetzungen gebunden, sondern es einer sachgerechten Ermessensausübung überlassen, ob und in welchem Umfang Abweichungen von der grundsätzlich gebotenen Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen würden. Die Entscheidung leide nicht unter Ermessensfehlern.

Seit etwa 15 Jahren lasse der Beklagte in ständiger, gerichtlich gebilligter Praxis eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zur Gewinnung von Lehrkräften zu, welche einen dringenden Unterrichtsbedarf decken könnten. In Konkretisierung dieser Praxis habe das für den Schulbereich zuständige Ministerium für Bewerber mit "Mangelfächern" allgemein eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze bis zu 10 Jahren zugelassen (etwa Az. 121-22/03 Nr. 1050/00, "Mangelfacherlass"). Der Kläger werde aber von diesen Regelungen nicht erfasst, weil sie nach Nr. I.2. Abs. 2 Satz 2 nur zur Gewinnung neu einzustellender, nicht aber laufbahnrechtlich überalterter, bereits im Angestelltenverhältnis stehender Bewerber diene. Der Kläger habe sich schon seit dem 2. September 2003 in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis als angestellte Lehrkraft befunden. Seinerzeit habe er nicht in ein Beamtenverhältnis übernommen werden können, weil ihm die erforderliche Laufbahnbefähigung in Form der zweiten Staatsprüfung noch gefehlt habe. Nachdem er diese Prüfung bestanden und am 17. Oktober 2006 seine Übernahme in das Beamtenverhältnis beantragt habe, habe er bereits im unbefristeten Angestelltenverhältnis gestanden, so dass nicht auf den Mangelfach-Erlass habe zurückgegriffen werden können.

Die Auffassung des Klägers, er werde von dem Ausschlusstatbestand nicht erfasst, weil er erst durch das erfolgreiche Ableisten des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes zum "Erfüller" geworden sei, entspreche weder Wortlaut noch Sinn und Zweck des Erlasses. Denn ein Anreiz, sich zu bewerben, müsse nicht mehr geschaffen werden, wenn der Betreffende bereits im Dauerbeschäftigungsverhältnis zum beklagten Land stehe und in Mangelfächern Unterricht erteile. Eine Verwaltungspraxis, wonach überalterte Seiteneinsteiger, die schon vor der Absolvierung des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes unbefristet eingestellt worden seien, in Anwendung des Mangelfacherlasses ins Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden seien, bestehe nicht.

Ein Anspruch des Klägers ergebe sich auch nicht daraus, dass er 1984/85 seinen Grundwehrdienst abgeleistet habe. Der Wehrdienst sei nicht - wie es für eine Ermessensausübung zu seinen Gunsten erforderlich wäre - die entscheidende und unmittelbare Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze gewesen, sondern vielmehr, dass er nach dem Wehrdienst mit dem Studium der Lebensmittelchemie und dem Besuch der Fachschule für Sozialpädagogik zunächst eine andere berufliche Ausrichtung verfolgt habe.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung gegen das Urteil, das dem Kläger am 27. Dezember 2007 zugestellt worden ist, zugelassen.

Mit seiner am 18. Januar 2008 eingelegten und begründeten Berufung macht der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die Höchstaltersgrenze sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Sie verstoße gegen § 3 AGG und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG, weil sie zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses von Dienstzeit und Anspruch auf Versorgung sowie zur Gewährleistung einer ausgewogenen Altersstruktur nicht angemessen und erforderlich sei. Hierzu verweist er auf ein Urteil des EuGH vom 22. November 2005 (C-144/04). Allenfalls eine Altersgrenze von 45 Jahren, wie sie in anderen Bundesländern gelte, sei erforderlich.

Abgesehen davon sei ihm eine Ausnahme nach § 84 LVO NRW zu bewilligen. Das Land Nordrhein-Westfalen habe seit etwa 15 Jahren in ständiger, gerichtlich gebilligter Praxis Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zur Gewinnung von Lehrkräften zugelassen, die einen dringenden Unterrichtsbedarf decken könnten. In Konkretisierung dieser Praxis habe das MSWF durch den Erlass vom 22. Dezember 2000 für Bewerber mit "Mangelfächern" eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze bis zu 10 Jahren zugelassen. Dessen Geltungsdauer sei bis zum 31. Juli 2007 verlängert worden. Noch mit Erlass vom 15. Juni 2005 habe das MSJK klargestellt, dass die Verlängerung des Mangelfach-Erlasses mit Blick auf die Seiteneinsteiger, die zum 15. August 2005 eingestellt worden seien, bis zum Abschluss des Einstellungsverfahrens für das Schuljahr 2007/2008 gelte. Er habe am 17. Oktober 2006 die Übernahme in das Beamtenverhältnis beantragt und werde von dem Erlass erfasst. Soweit der Erlass vorsehe, dass laufbahnrechtlich überalterte Bewerber, die bereits im Angestelltenverhältnis stünden, nicht erfasst werden dürften, verstoße dies gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwischen befristet und unbefristet angestellten Seiteneinsteigern bestünden keine Unterschiede, die die Ungleichbehandlung rechtfertigten.

Außerdem habe das beklagte Land die Nichtanwendung des Mangelfacherlasses auf unbefristet eingestellte Lehrer nicht stringent durchgehalten. Im Zusammenhang mit der Landtagswahl 2005 habe die Landesregierung angekündigt, 1.000 Lehrer einstellen zu wollen. Mangels entsprechender Planstellen sei im Sommer 2005 eine Verbeamtung nicht möglich gewesen. Mit dem Runderlass vom 23. Juni 2006, mit dem der Mangelfacherlass aufgehoben worden sei, habe das Ministerium zugleich geregelt, dass der Erlass auf die im Zuge der "1000-Stellen-Aktion" eingestellten Lehrer angewandt werden solle, auch wenn diese bereits unbefristet eingestellt worden sein sollten. Auch zwischen diesen Lehrern und ihm, dem Kläger, bestehe kein Unterschied, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte.

Der Kläger beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 14. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Juli 2007 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden;

2. die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Auffassung des Klägers zur gebotenen Gleichbehandlung von Lehrern des "1000-Stellen-Kontingents" überzeuge nicht. Die im Rahmen dieses Kontingents eingestellten Lehrkräfte seien nur ins Beamtenverhältnis übernommen worden, wenn sie die Höchstaltersgrenze zu dem Zeitpunkt, zu welchem die erforderlichen Planstellen zur Verfügung gestellt worden waren, noch nicht überschritten gehabt hätten. Die im Erlass des Ministeriums getroffene Regelung, wonach der Mangelfacherlass auf diese Lehrkräfte angewandt werden solle, sei im Bereich der Bezirksregierung E. nicht zum Tragen gekommen. Außerdem sei die Fallkonstellation des "1000-Stellen-Kontingents" mit der des Klägers nicht vergleichbar, da dieser zum Zeitpunkt seiner unbefristeten Einstellung ins Angestelltenverhältnis am 2. September 2003 nicht die erforderliche Lehramtsbefähigung besessen habe. Diese habe er erst mit Abschluss des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes am 6. September 2006 erworben. Mit Ablauf des 17. Oktober 1998 habe er jedoch bereits die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Erst ab dem Zeitpunkt des Erwerbs der Lehramtsbefähigung habe der Kläger vom Mangelfacherlass erfasst werden können, weil der Erlass die möglichst schnelle Kompensierung des Unterrichtsausfalls in Mangelfächern zum Ziel gehabt habe. Da er sich hier jedoch bereits im unbefristeten Angestelltenverhältnis befunden habe, habe er aufgrund der Ausschlussregelung nicht ins Beamtenverhältnis übernommen werden können.

Durch Art. 1 Nrn. 6, 41 und 57 der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) sind die Regelungen zur Höchstaltersgrenze - u.a. §§ 6, 52 und 84 LVO NRW - geändert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des beklagten Landes Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage in dem im Berufungsverfahren zur Überprüfung stehenden Umfang zu Unrecht abgewiesen. Das beklagte Land ist verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Dem Kläger steht der besagte Neubescheidungsanspruch zu, weil die Ablehnung seines Antrags durch den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 14. Februar 2007 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 5. Juli 2007 rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Sätze 1, 2 VwGO (1.). Auch im Falle der Wirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze steht dem Anspruch nicht entgegen, dass der Kläger zwischenzeitlich sein 46. Lebensjahr vollendet und damit die dort nunmehr vorgesehene Höchstaltersgrenze von 40 Jahren überschritten hat. Das beklagte Land ist in diesem Fall verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen (2.).

1. Die Weigerung des beklagten Landes, den Kläger in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten. Daraus ergibt sich der mit der Klage verfolgte Neubescheidungsanspruch, der aufgrund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu beurteilen ist.

a) Die Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ist mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten schon formell rechtswidrig.

Bei der Entscheidung über die Übernahme einer tarifangestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.

Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92, und vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, juris, sowie Beschlüsse vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris, und vom 22. Juni 2010 - 6 A 699/10 -, juris.

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte im Entscheidungsprozess beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe unterrichtet und ihr hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG). Das ist nicht geschehen.

b) Die Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ist auch materiell rechtswidrig. Das beklagte Land hat die Ablehnung auf § 52 Abs. 1 LVO NRW vom 23. November 1995, GV. NRW 1996 S. 1, in der Fassung des Gesetzes vom 3. Mai 2005, GV. NRW S. 498, (LVO NRW a.F.) gestützt, wonach in die Lehrerlaufbahnen als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden durfte, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Diese Bestimmung war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat aus Gründen der Rechtseinheit anschließt, mitsamt des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. von Anfang an unwirksam.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143.

Das beklagte Land hätte dem Kläger die Überschreitung dieser laufbahnrechtlichen Altersgrenze mithin nicht entgegenhalten dürfen. Die Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe war damit rechtswidrig.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht mehr entscheidungserheblich, ob die mit dem angegriffenen Widerspruchsbescheid erfolgte Versagung einer Ausnahme auch bei Wirksamkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. zu beanstanden gewesen wäre. Die hierfür angeführte Ermessenserwägung, es fehle an einem dienstlichen Bedürfnis für die Verbeamtung des Klägers, weil er bereits als angestellter Lehrer im Schuldienst tätig sei, war - legt man die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde - allerdings verfehlt.

2. Der Kläger kann sowohl im Falle der Unwirksamkeit (a) als auch im Falle der Wirksamkeit (b) der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze eine Neubescheidung beanspruchen. Es kann daher offenbleiben kann, ob die Regelungen wirksam sind.

Durch Art. 1 Nrn. 6, 41 und 57 der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW S. 381) sind u.a. die §§ 6, 52 und 84 LVO NRW mit Wirkung vom 18. Juli 2009 (vgl. Art. 3 Satz 1) geändert worden. Der Verordnungsgeber hat insoweit keine Übergangsregelungen getroffen.

a) Wären auch die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze unwirksam, so hätte sich an dem im Hinblick auf die Höchstaltersgrenze regelungslosen Zustand nichts geändert. Der Kläger könnte dann verlangen, dass über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ohne Berücksichtigung der in § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. geregelten Altersgrenzen entschieden wird.

b) Der Neubescheidungsanspruch besteht auch im Falle der Wirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze, so dass die damit zusammenhängenden Fragen an sich keiner Entscheidung bedürfen. Dessen ungeachtet hält der Senat den Hinweis für angebracht, dass die Neuregelungen weder höherrangigem Recht widersprechen noch sonstigen Bedenken ausgesetzt sind.

Eine laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird, wie der Senat u.a. bereits im Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352, ausgeführt hat, weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) - mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist -, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtsauffassung des Senats bestätigt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O., sowie Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.

In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG vereinbar.

Vgl. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren: OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 - 6 A 4625/04 -, a.a.O.

Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO NRW n.F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n.F. können weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.

Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O.,

hinreichend Rechnung getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als Ausnahmegrund in § 6 Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a.F. vermisst hatte, sowie die Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a) und b) LVO NRW n.F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F. beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n.F. eröffnet die Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO NRW a.F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. ersetzt und damit unter rechtssystematischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n.F. zugeordnet worden.

Der Verordnungsgeber hat rechtsfehlerfrei von Übergangsregelungen abgesehen. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass dem Zeitpunkt der Antragstellung nur im Rahmen des erwähnten § 6 Abs. 2 Satz 5 LVO NRW n.F. Bedeutung zukommt.

Schließlich hätte entgegen vereinzelt erhobenen Bedenken eine nicht ordnungsgemäße oder gar fehlende Beteiligung der Spitzenorganisationen (vgl. § 53 BeamtStG, § 94 Abs. 1 LBG NRW) nicht die Unwirksamkeit der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze zur Folge.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979

- 2 N 1.78 -, BVerwGE 59, 48; Lechtermann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt, § 106 LBG NRW a.F. Rn. 40; Plog/Wiedow, BBG, Loseblatt, § 94 Rn. 12a; a.A: Fürst, GKÖD, Bd. I, Loseblatt, § 94 Rn. 14 ff.; Battis, BBG, 4. Auflage, § 118 Rn. 7.

Ausgehend davon erfüllt der Kläger, der inzwischen das 46. Lebensjahr vollendet hat, im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Höchstaltersvoraussetzung für die angestrebte Verbeamtung im Grundsatz nicht (aa). Dies kann ihm indessen unter den besonderen Umständen des Streitfalles nicht entgegengehalten werden (bb).

aa) Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 Buchst. a) LVO NRW n.F. nur derjenige in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt oder übernommen werden, der das 40. Lebens-jahr noch nicht vollendet hat. Dafür, dass § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F., der eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, zu Gunsten des Klägers eingriffe, ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

bb) Doch ist die Ausnahmevorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. einschlägig. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nach § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.

(1) Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. Dies ergibt sich bei einer Auslegung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. mit Hilfe der allgemeinen methodischen Kriterien, d.h. durch Ermittlung des objektiven Willens des Verordnungsgebers, der dem Wortlaut der Norm, ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen ist.

Der in der Vorschrift verwendete Begriff des "beruflichen Werdegangs" eines Bewerbers um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird nicht nur durch sein berufliches Fortkommen vor der Anbahnung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnisses bestimmt. Von mindestens ebensolcher Bedeutung für den Werdegang ist die Behandlung des Antrags auf Begründung des von ihm angestrebten Beamtenverhältnisses auf Probe. Sein so verstandener beruflicher Werdegang kann sich dabei insbesondere dann im Sinne der Verordnung aus "von ihm nicht zu vertretenden Gründen verzögern", wenn sein Antrag rechtswidrig abgelehnt wird mit der Folge, dass er letztlich Klage erheben muss, um sein Begehren weiterzuverfolgen. Schreitet darüber die Zeit in einem Maße voran, dass bei der gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze für eine Verbeamtung überschritten ist, so darf dies dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen; denn ein solcher Geschehensablauf ließe im Sinne der Verordnung "die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen".

Dieses schon aus dem Wortlaut abzuleitende Verständnis der Norm wird durch ihre Entstehungsgeschichte sowie die Intention des Verordnungsgebers zusätzlich erhärtet.

Der Verordnungsgeber ging bei der Neufassung der Norm von der im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. geübten Praxis und von dem von der Rechtsprechung,

vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419, und vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, ZBR 2000, 305; OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 77/04 -, juris, vom 31. August 2007 - 6 A 4527/05 -, juris, und vom 24. September 2008 - 6 A 1586/07 -, juris,

vorausgesetzten Verständnis dieser Vorgängernorm aus.

Die Rechtsprechung betraf - ausgehend vom früheren Recht - ebensolche Fallgestaltungen, in denen die Einstellung des jeweiligen Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt worden war und seinem Begehren im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an sich die zwischenzeitlich überschrittene Höchstaltersgrenze entgegenstand. Für derartige Fälle ließ die Rechtsprechung, wenn auch ohne nähere Begründung, keinen Zweifel, dass hieran der Erfolg des Klagebegehrens nicht scheitern durfte, vielmehr der Dienstherr sein nach § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. bestehendes Ermessen im Sinne der Zubilligung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze ausüben müsse.

An dieser Rechtslage hat sich mit der Neuregelung nichts geändert. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, a.a.O., beanstandet, dass der Verordnungsgeber alle über § 6 LVO NRW a.F. hinausgehenden Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze in § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. in das Ermessen der Verwaltung gestellt hatte, ohne sie an Tatbestandsvoraussetzungen zu knüpfen. Mit der hier interessierenden speziellen Problematik hat es sich dabei nicht beschäftigt, dementsprechend auch nicht die vorgenannte Rechtsprechung in Frage gestellt. Mit der anschließenden Neuregelung hat der Verordnungsgeber den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 enthaltenen Maßgaben Rechnung tragen wollen. Darüber hinausgehende Änderungen, insbesondere eine anderslautende Regelung der hier bedeutsamen Fragen, hat er nicht beabsichtigt. Im Gegenteil wollte er an der bisherigen Praxis in solchen Fallgestaltungen gerade festhalten. Das ergibt sich aus dem im engen zeitlichen Zusammenhang mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze ergangenen Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 - 211 - 1.12.03.03 - 973 -. Darin heißt es u.a.:

" I. Mit offenen Anträgen ist wie folgt zu verfahren: (...)

Liegt die Antragstellung in diesen Fällen, in denen im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr (...) noch nicht vollendet ist, bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null). (...) Es handelt sich insoweit um eine Billigkeitsregelung, die sicherstellen soll, dass ein unverschuldetes Überschreiten der Höchstaltersgrenze der Bewerberin oder dem Bewerber nicht entgegengehalten wird, sofern bei der Antragstellung die Voraussetzungen zur Verbeamtung noch vorlagen.

(...)

II. Zum Umgang mit den ergangenen verwaltungsgerichtlichen Urteilen gebe ich folgende Hinweise:

1. Bescheidungsurteile (...)

Liegt die Antragstellung bereits länger als ein Jahr zurück, ist im Wege einer Einzelfallausnahme analog § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO zu verbeamten (Ermessensreduzierung auf Null)."

Das in der praktischen Rechtsanwendung nach den langjährigen Erfahrungen des Senats nahezu ausschließlich mit der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze befasste Schulministerium versteht § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. folglich als eine Billigkeitsregelung, die auch auf die Fallgestaltung Anwendung finden kann, in der die Übernahme des Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt wurde und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Dass der Erlass dabei hinter dem oben näher erläuterten wörtlichen Verständnis der Vorschrift zurückbleibt und sich für eine analoge Anwendung ausspricht, ändert dabei am Ergebnis nichts.

(2) Das beklagte Land ist verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Bei der Ausübung des in § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eingeräumten Ermessens muss die Behörde den Umstand, dass dem Kläger damals nicht die Höchstaltersgrenze hätte entgegengehalten werden dürfen, nunmehr zu seinen Gunsten berücksichtigen. Die vorausgegangene rechtswidrige Behandlung des Verbeamtungsantrages wirkt sich im Sinne einer Rechtspflicht des Landes zur Beseitigung der Rechtsnachteile aus, die der Betroffene infolge der fehlerhaften Sachbehandlung hat hinnehmen müssen. In dem so verstandenen Sinne kann von einer im Rahmen des behördlichen Ermessens zu berücksichtigenden Folgenbeseitigungslast gesprochen werden.

Eine solche Folgenbeseitigungslast ist in Fällen anerkannt, in denen die Rechte des Betroffenen durch die Ablehnung des Erlasses eines begünstigenden Verwaltungsaktes verletzt worden sind und die Rechtslage sich anschließend, insbesondere während des Rechtsmittelverfahrens, zu seinen Lasten geändert hat.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, NJW 1968, 2350, und vom 19. August 1996 - 1 B 82.95 -, InfAuslR 1996, 399, sowie Urteile vom 17. Dezember 1968 - 2 C 40.65 -, ZBR 1969, 349, und vom 20. August 1992 - 4 C 54.89 -, NVwZ-RR 1993, 65; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, juris, und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -; VGH BW, Beschluss vom 3. Juni 2003 - 10 S 2112/02 -, juris; Grzeszick, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, § 44 VII 3; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 114 Rn. 186; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 113 Rn. 181.

Eine Folgenbeseitigungslast ist im Grundsatz nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die durch hoheitliches Handeln verursachte Rechtsbeeinträchtigung bei einer späteren Ermessensentscheidung kompensiert werden kann, ohne die gesetzlichen Grenzen der Ermessensermächtigung zu überschreiten. Dies muss mit dem Zweck dieser Ermächtigung vereinbar sein. Das rechtswidrige Vorgehen und die nachfolgende Ermessensentscheidung müssen in der Weise in einem Sachzusammenhang stehen, dass der Folgenbeseitigungsgedanke sich konkret in den Ermessensrahmen einfügen lässt.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 6. März 1987 8 C 65.84 -, NVwZ 1988, 155; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblatt, § 114 Rn. 21; Wolff, a.a.O., Rn. 186.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Durch die rechtswidrige Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ist dessen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt worden. § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. war von Anfang an unwirksam, so dass das beklagte Land dem Kläger die dort geregelte Altersgrenze nicht hätte entgegenhalten dürfen. Mit Inkrafttreten des § 52 Abs. 1 LVO NRW n.F. hat sich die Rechtslage zu seinen Lasten verändert. Die dort geregelte Altersgrenze steht nunmehr seinem Begehren auf Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegen. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eröffnet die Möglichkeit, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen. Mit einer solchen Zulassung können die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des beklagten Landes zumindest mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden. Eine darüber hinausgehende Kompensation lassen die gesetzlichen Regelungen nicht zu. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung für die Vergangenheit kommt ohnehin nicht in Betracht (vgl. § 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG) .

Die Kompensation der Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des Dienstherrn ist mit dem Zweck des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. vereinbar. Der Sachzusammenhang zwischen der Rechtsbeeinträchtigung des Klägers und der auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. zu treffenden Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter ist gegeben. Die Rechtsbeeinträchtigung beruht gerade darauf, dass das beklagte Land dem Kläger zu Unrecht die Überschreitung einer Höchstaltersgrenze entgegengehalten hat.

Die oberste Dienstbehörde hat damit im Einvernehmen mit dem Innenministerium und dem Finanzministerium unter Berücksichtigung der Folgenbeseitigungslast über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter zu entscheiden (vgl. § 84 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO NRW n.F.). Bei dieser bisher nicht herbeigeführten Entscheidung ist das Ermessen des beklagten Landes auf Null reduziert. Es ist verpflichtet, zu Gunsten des Klägers auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.

Die Folgenbeseitigungslast führt, sofern keine durchgreifenden Gegengründe ersichtlich sind, zu einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten des Betroffenen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1968 - 4 C 56.65 -, a.a.O., und Urteil vom 20. August 1992 4 C 54.89 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteile vom 15. Juni 1999 - 8 A 4522/98 -, a.a.O., und vom 27. April 2001 - 7 A 69/00 -.

Die Behörde muss von ihrem Ermessen grundsätzlich im Sinne einer Kompensation Gebrauch machen.

100

Vgl. Gerhardt, a.a.O., Rn. 21; Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 229.

101

Durchgreifende Gegengründe, die eine Ermessensausübung zu Lasten des Klägers zulassen könnten, sind nicht ersichtlich.

102

Dem beklagten Land dürfte zwar nicht vorzuhalten sein, dass es die Rechte des Klägers durch die rechtswidrige Ablehnung seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe schuldhaft verletzt hat. Denn die damalige höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung hatte hinsichtlich der Rechtsgültigkeit der vormaligen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenzenregelung keine (durchgreifenden) Bedenken erhoben. Ein fehlendes Verschulden berührt indes die hier in Rede stehende Folgenbeseitigungslast des beklagten Landes nicht. Von Relevanz wäre die Frage des Verschuldens, wenn das Begehren des Klägers darauf gerichtet wäre, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er ohne Verzögerung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre, was aber nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

103

Das beklagte Land kann eine Ermessensausübung zu Lasten des Klägers auch nicht mit dem Hinweis rechtfertigen, ihm wäre im Falle einer früheren Entscheidung des Senats bzw. des Bundesverwaltungsgerichts kein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis zuerkannt worden. Die Folgenbeseitigungslast knüpft allein an das rechtswidrige Vorgehen der Verwaltung an und wird nicht dadurch relativiert, dass die Anwendung des § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. vom Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen erstmals in den Urteilen vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a.- beanstandet worden ist.

104

Unerheblich ist weiter, dass das beklagte Land zahlreiche Anträge von Bewerbern um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf der Grundlage des nichtigen § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. bestandskräftig abgelehnt hat. Dass derjenige, der seine Rechtsmittel ausschöpft, im Erfolgsfalle besser dasteht, als diejenigen, die hiervon abgesehen haben, versteht sich von selbst.

105

Der Senat sieht sich mit Blick auf das Vorbringen des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung veranlasst, darauf hinzuweisen, dass die vorstehenden Ausführungen nicht auf die Fälle zu übertragen sind, in welchen in der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 u.a. - und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18. Juli 2009 die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt und der jeweilige Antrag auf der Grundlage dieser Neuregelungen abgelehnt worden ist bzw. abgelehnt wird. Die Anwendung der Höchstaltersgrenze dürfte in diesen Fällen in der Regel schon nicht unbillig i.S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. sein. Jedenfalls aber kann nicht ohne Weiteres von einer Folgenbeseitigungslast aus einer vorangegangenen rechtswidrigen Ablehnung des Verbeamtungsantrags ausgegangen werden; dann aber lässt sich eine Ermessensreduzierung auf Null nicht rechtfertigen.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO.

107

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

108

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Die Auslegung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zu dem § 84 Abs. 1 Satz LVO NRW a.F. vorgezeichnet und führt diese Rechtsprechung lediglich fort. Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen sind dadurch nicht aufgeworfen. Dass sie sich in vielen ähnlich gelagerten Streitfällen ebenfalls stellen, genügt für eine Revisionszulassung nicht.

109

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei war es dem Kläger aufgrund der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen.