1

G r ü n d e :

2

I.

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Der am 23. Oktober 1969 geborene Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand.

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Ihm wurde mit Wirkung vom 23. Oktober 1996 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Am 29. September 1997 wurde er zum Polizeiobermeister befördert. Am gleichen Tag erlitt er infolge eines Motorradunfalls in seiner Freizeit ein schweres Polytrauma mit einer Schädelhirnverletzung und einem Schädelhirntrauma. Bis zum 25. Februar 1999 lag bei ihm ein Grad der Behinderung von 100, bis zum 30. Juni 2004 von 50 und danach von 40 vor.

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Die Polizeiärztin des Polizeipräsidiums E.        , Leitende Regierungsmedizinaldi-rektorin Dr. G.     , erstellte am 19. August 1999 ein Gutachten zur Frage der Polizeidienstfähigkeit des Klägers. Sie gelangte zu dem Ergebnis, dass er aufgrund seiner Verletzungsfolgen im Außendienst nicht eingesetzt werden könne. Er sei nicht in der Lage, unmittelbaren Zwang anzuwenden. Die Einschränkung seiner Sehfähigkeit und der Koordination ließen den Gebrauch von Waffen nicht zu. Eine Verwendung im Schichtdienst sei nicht möglich. Auch wenn noch Verbesserungen seiner Leistungsfähigkeit zu erwarten seien, sei zwei Jahre nach dem Unfall davon auszugehen, dass die bestehenden körperlichen Schäden auf Dauer bestünden. Die Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit innerhalb von zwei Jahren sei nicht zu erwarten. Man solle dem Kläger nunmehr die Möglichkeit geben, in einer stufenweise ansteigenden Innendiensttätigkeit seine Fähigkeiten zu erproben und einzusetzen. Die allgemeine Dienstfähigkeit halte sie für gegeben.

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Von September 1999 bis einschließlich Mai 2000 wurde der Kläger "im Wege der vorübergehenden anderweitigen Verwendung" bei der Polizeiinspektion 2/Ver-kehrskommissariat als Sachbearbeiter eingesetzt und mit Innendiensttätigkeiten betraut. Der Leiter des Kommissariats berichtete unter dem 23. Mai 2000, der Kläger habe seine Aufgaben "voll zufriedenstellend" erledigt. Er dürfte den Belastungen bei der Bewältigung von Verwaltungsaufgaben körperlich gewachsen sein, sofern sich sein Gesundheitszustand stabilisiere. Aufgrund seiner geistigen Fähigkeiten erscheine er geeignet, Verwaltungsaufgaben zu bewältigen.

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Im Einverständnis des Klägers wurden in der Folgezeit die für einen Laufbahnwechsel in den allgemeinen Verwaltungsdienst des Landes NRW notwendigen Maßnahmen eingeleitet. Die Bezirksregierung L.    wies den Kläger mit Verfügung vom 1. Dezember 2000 den Ausbildungsabschnitten zu, die er während der für den Laufbahnwechsel erforderlichen zweijährigen Unterweisungszeit absolvieren sollte. Unter dem 2. April 2002 hob sie diese Zuweisungsverfügung auf und verfügte die sofortige Abordnung des Klägers an das Polizeipräsidium B.      . Zur Begründung führte sie aus, die bisher gezeigten Leistungs- und Verhaltensdefizite offenbarten die Nichteignung des Klägers für den vorgesehenen Laufbahnwechsel, so dass eine Fortsetzung der restlichen Unterweisungszeit nicht mehr sinnvoll erscheine.

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Das Polizeipräsidium B.      teilte dem Kläger unter dem 8. Mai 2002 mit, die bisherigen Erfahrungen dokumentierten nachhaltig, dass er seine volle Leistungsfähigkeit noch nicht wiedererlangt habe. Es halte ihn "nach pflichtgemäßem Ermessen" für allgemein dienstunfähig. Es gab ihm Gelegenheit, Einwendungen gegen die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand zu erheben. Aus fürsorgerischen Gründen werde er von jeder weiteren Dienstleistung freigestellt. Der Kläger machte unter dem 11. Juni 2002 geltend, es seien keine aktuellen medizinischen Erkenntnisse vorhanden, die seine Versetzung in den Ruhestand rechtfertigen könnten. Der Vertreter der Schwerbehinderten beim Polizeipräsidium B.      teilte unter dem 29. Juni 2002 mit, er habe keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Versetzung des Klägers in den Ruhestand. Das Integrationsamt bei dem Landschaftsverband S.         erhob unter dem 29. Juli 2002 Bedenken. Das eingeholte polizeiärztliche Gutachten sei schon drei Jahre alt.

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Daraufhin bat das Polizeipräsidium B.      unter dem 11. September 2002 den polizeiärztlichen Dienst beim Polizeipräsidium L.    , zur Frage der Polizeidienstfähigkeit und der allgemeinen Dienstfähigkeit des Klägers gutachterlich Stellung zu nehmen. Die dortige Polizeiärztin, Regierungsmedizinalrätin B1.        , untersuchte den Kläger am 6. November 2002 und beauftragte das Neurologische Rehabilitationszentrum H.         mit der Erstellung eines neuropsychologischen und eines neurologisch-psychiatrischen Zusatzgutachtens.

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Der Diplompsychologe T.       gelangte in seinem neuropsychologischen Gutachten vom 7. Februar 2003 zu dem Ergebnis, dass das neuropsychologische Leistungsprofil des Klägers als unauffällig zu bezeichnen sei. Aus neuropsychologischer Sicht sei er aufgrund seiner guten kognitiven Leistungsfähigkeit sicherlich in der Lage, eine erneute Unterweisungszeit in der allgemeinen Verwaltung zu absolvieren. U.a. auf der Grundlage dieses Gutachtens kam Dr. I.          in seinem neurologisch-psychiatrischen Zusatzgutachten vom 17. Februar 2003 zu folgendem Ergebnis:

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"Aufgrund unserer Ergebnisse in der neurologischen, neuropsychologischen und psychiatrischen Untersuchung ist Herr H1.      in der Lage, eine Dienstwaffe zu benutzen, Fahrzeuge mit Sonderrechten zu führen, Straftäter über mehrere Kilometer zu Fuß zu verfolgen und auch an besonderen Einsatzlagen teilzunehmen. Herr H1.      ist psychisch stabil, Probleme im Bereich der Selbsteinschätzung bestehen nicht sowie auch keine nachvollziehbare Persönlichkeitsänderung.

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Mit Sicherheit ist Herr H1.      aufgrund der neuropsychologischen Testergebnisse in der Lage, eine zweijährige Unterweisungszeit in der allgemeinen Verwaltung zu absolvieren. Aufgrund seiner Fähigkeiten und hochgradigen Motivation sollte man ihm jedoch die Möglichkeit geben, in den aktiven Polizeidienst zurückzukehren (...). Zum Einstieg wäre der Einsatz im Bezirksdienst oder Ähnlichem sinnvoll, ggf. auch mit stufenweiser Wiedereingliederung."

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Schließlich führte Regierungsmedizinalrätin B1.        in ihrem Gutachten vom 2. Juli 2003 aus:

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"Ich halte bei dem begutachteten Beamten die allgemeine Dienstfähigkeit weiterhin für gegeben. Hinsichtlich der Polizeidienstfähigkeit ergibt sich psychiatrischerseits keine Einschränkung (...). Die diagnostizierte Contu-sio cerebri und daraus resultierende notwendige Operation zur Entlastung und zur Contusionsausräumung führt jedoch zum Eintreffen der Kriterien unter Fehlernummer 11.2.1 der PDV 300, bei der eine Hirnsubstanzschädigung und ein Zustand nach Hirnoperation ein Ausschlusskriterium für den aktiven Polizeidienst darstellen (...). Die ärztliche Beurteilung lautet deshalb: Herr H1.      ist gesundheitlich nicht geeignet für den Polizeivollzugsdienst, geeignet für den Verwaltungsdienst; für Ausbildungsmaßnahmen gesundheitlich geeignet."

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Ergänzend fügte sie unter dem 3. Dezember 2003 hinzu, auch nach Nr. 11.2.2 der Anlage 1 der PDV 300 sei eine erneute Einstellung des Klägers in den Polizeivollzugsdienst ausgeschlossen.

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Die Bezirksregierung L.    schlug unter dem 5. Januar 2004 vor, der Kläger solle an einem Testverfahren beim Institut für Personalauslese der Stadt L.    teilnehmen, um festzustellen, ob er die intellektuelle Befähigung für einen Laufbahnwechsel in den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst des Landes NRW besitze.

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Der Kläger machte unter dem 25. Juni 2004 geltend, das polizeiärztliche Gutachten vom 2. Juli 2003 stehe im Widerspruch zu dem neuropsychologischen und zu dem neurologisch-psychiatrischen Zusatzgutachten vom 7./17. Februar 2003. Er sei voll polizeidienstfähig. Zumindest sei er allgemein dienstfähig. Er beantragte festzustellen, dass er voll polizeidienstfähig sei, und sicherzustellen, dass er amtsangemessen verwendet werde.

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Das Polizeipräsidium B.      verwies unter dem 2. Juli 2004 darauf, dass der Kläger nach den polizeiärztlichen Feststellungen vom 2. Juli bzw. 3. Dezember 2003 nicht mehr uneingeschränkt polizeidienstfähig sei. Eine Dienstverrichtung als Polizeivollzugsbeamter sei somit ausgeschlossen. Inwieweit er die Fähigkeit habe, im allgemeinen Verwaltungsdienst tätig zu werden, solle durch das Testverfahren beim Institut für Personalauslese ermittelt werden.

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Die Bezirksregierung L.    teilte dem Polizeipräsidium B.      unter dem 20. Juli 2004 mit, das Institut für Personalauslese habe sie darüber informiert, dass das Gesamtergebnis des vom Kläger am 15. Juli 2004 absolvierten Tests "entspricht weitgehend nicht den Anforderungen" laute.

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Das Polizeipräsidium B.      teilte dem Personalrat unter Mitzeichnung der Gleichstellungsbeauftragten mit Schreiben vom 1. Oktober 2004 mit, es sei beabsichtigt, das Zurruhesetzungsverfahren gemäß § 47 Abs. 3 LBG NRW a.F. fortzuführen, und bat um Zustimmung. Nachdem der Personalrat unter dem 14. Oktober 2004 erklärt hatte, er sei mit der Fortführung des Zurruhesetzungsverfahrens gemäß § 47 Abs. 3 LBG NRW a.F. einverstanden, teilte das Polizeipräsidium B.      dem Kläger unter dem 18. Oktober 2004 mit, sein Zurruhesetzungsverfahren werde gemäß § 47 Abs. 3 LBG NRW a.F. fortgeführt. Das Ergebnis des Testverfahrens der Bezirksregierung L.    zeige nachhaltig, dass er auch zum heutigen Zeitpunkt nicht die intellektuellen Fähigkeiten für einen Laufbahnwechsel besitze. Mit der Durchführung des sog. Ermittlungsverfahrens werde ein noch von der Bezirksregierung L.    zu benennender Beamter (sog. Ermittlungsführer) beauftragt. Über den weiteren Verfahrensablauf werde er demnächst informiert. Die Bezirksregierung L.    teilte dem Polizeipräsidium B.      unter dem 22. Dezember 2004 mit, die Beauftragung eines Ermittlungsführers sei nach Inkrafttreten des Art. 1 Nr. 11 des Zehnten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 2003, GV NRW S. 814, entbehrlich. Das Polizeipräsidium B.      informierte den Kläger unter dem 25. Januar 2005 darüber, dass sein Zurruhesetzungsverfahren nunmehr nach neuem Recht fortgesetzt werde. Das Ermittlungsverfahren entfalle. Es verfügte zugleich die Versetzung des Klägers in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Januar 2005. Zur Begründung führte es aus, vor dem Hintergrund der ihm bereits unter dem 8. Mai 2002, unter dem 2. Juli sowie 18. Oktober 2004 mitgeteilten Gründe halte es ihn "nach pflichtgemäßem Ermessen" sowohl für polizeidienstunfähig als auch für allgemein dienstunfähig.

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Den hiergegen am 23. Februar 2005 erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung L.    mit Bescheid vom 1. Juni 2005 als unbegründet zurück. Die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers sei gutachterlich belegt. Seine allgemeine Dienstunfähigkeit werde als noch nicht endgültig feststehend angesehen. Wenngleich sich eine gewisse Widersprüchlichkeit zwischen einer nach wie vor positiven gutachterlichen Beurteilung der allgemeinen Dienstfähigkeit des Klägers einerseits und seiner praktischen Nichtbewährung andererseits nicht leugnen ließe, sprächen unter Berücksichtigung aller bedeutsamen Anhaltspunkte gewichtige Tatsachen eher für eine überwiegend nicht vorhandene allgemeine Dienstfähigkeit. Ob seine Dienststelle sämtliche Möglichkeiten einer anderweitigen Beschäftigung zur Vermeidung einer vorzeitigen Zurruhesetzung ausgeschöpft habe, könne nicht beurteilt werden.

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Der Kläger hat am 14. Juni 2005 Klage erhoben. Er hat auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren verwiesen und ergänzend im Wesentlichen vorgetragen, das polizeiärztliche Gutachten vom 2. Juli/3. Dezember 2003 begründe seine Polizeidienstunfähigkeit nicht. Die Polizeiärztin habe bereits einen falschen Ansatzpunkt gewählt. Die PDV 300 unterscheide zwischen der Polizeidiensttauglichkeit, mithin der gesundheitlichen Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst, und der Polizeidienstfähigkeit. Die von der Polizeiärztin angeführten Ziffern 11.2.1 und 11.2.2 der Anlage 1 zur PDV 300 befänden sich in der Rubrik "Fehler, die eine Einstellung ausschließen". Keinesfalls lasse sich seine allgemeine Dienstunfähigkeit begründen. Selbst nach dem polizeiärztlichen Gutachten seien ihm noch Tätigkeiten im allgemeinen Verwaltungsdienst möglich. Einem Laufbahnwechsel stünden auch die Schlechtleistungen in der abgebrochenen Unterweisungszeit nicht entgegen. Seither habe sich sein Gesundheitszustand wesentlich verbessert. Die fehlende Leistungsfähigkeit habe auf familiären Problemen beruht, die mittlerweile nicht mehr gegeben seien. Das zuletzt durchgeführte Testverfahren rechtfertige keine andere Einschätzung. Das Testergebnis sei nicht nachvollziehbar. Zudem sei der Test darauf angelegt, die Eignung von Einstellungsbewerbern zu überprüfen und die besten Bewerber zu ermitteln. Im Rahmen eines Laufbahnwechsels könnten nicht gleich hohe Anforderungen gestellt werden. Schließlich sei nicht geprüft worden, ob ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW hätte übertragen werden können.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid des Polizeipräsidiums B.      vom 25. Januar 2005 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L.    vom 1. Juni 2005 aufzuheben.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es hat im Wesentlichen vorgetragen: Der Kläger sei polizeidienstunfähig. Somit sei sein Verbleiben im Polizeivollzugsdienst ausgeschlossen. Für den von ihm beabsichtigten Einsatz auf einem Dienstposten, der die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit nicht erfordere, sei folglich kein Raum. Erlassmäßig sei ein Laufbahnwechsel in die allgemeine innere Verwaltung vorgegeben. Dieser sei bei lebensjungen polizeidienstunfähigen Beamten stets durchzuführen. Der Kläger habe jedoch nicht unter Beweis stellen können, dass er für die neue Laufbahn geeignet sei. Angesichts der während der abgebrochenen Unterweisungszeit und in dem aussagekräftigen Testverfahren gewonnenen Erkenntnisse komme ein Laufbahnwechsel nicht in Betracht.

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Das Verwaltungsgericht hat am 4. Mai 2006 beschlossen, durch die Einholung eines Gutachtens des Polizeiarztes bei der Bezirksregierung L.    , Leitender Medizinaldi-rektor Dr. S1.     , Beweis zur Frage der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers zu erheben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf dessen Gutachten vom 12. April 2007 verwiesen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 28. Juni 2007 abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Das beklagte Land habe den Kläger zu Recht in den vorzeitigen Ruhestand versetzt. Er sei polizeidienstunfähig. Das beklagte Land habe mit Blick auf seine fortbestehende allgemeine Dienstfähigkeit die Möglichkeit des Laufbahnwechsels erwogen. Angesichts der schlechten Leistungen des Klägers während der abgebrochenen Unterweisungszeit und des im Juli 2004 absolvierten Eignungstests habe es jedoch nicht erneut den Versuch unternehmen müssen, ihm einen Laufbahnwechsel zu ermöglichen. Es spreche einiges für die Annahme, dass der Kläger an einem Laufbahnwechsel nicht interessiert sei und weiterhin Polizeivollzugsdienst verrichten wolle.

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Der Kläger hat gegen das ihm am 16. Juli 2007 zugestellte Urteil am 15. August 2007 die Zulassung der Berufung beantragt. Er hat diesen Antrag am 17. September 2007, einem Montag, begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 1. April 2010, dem Kläger zugestellt am 9. April 2010, die Berufung zugelassen.

31

Mit der am 3. Mai 2010 eingegangenen Berufungsbegründung trägt der Kläger ergänzend im Wesentlichen vor: Er sei ausweislich des polizeiärztlichen Gutachtens vom 12. April 2007 polizeidienstunfähig, jedoch allgemein dienstfähig. Entscheidend sei demnach, ob er gemäß § 194 Abs. 3 LBG NRW in ein Amt einer anderen Laufbahn zu versetzen sei. Dies habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht verneint. Es möge sein, dass der Dienstherr einem polizeidienstunfähigen Beamten grundsätzlich nur einmalig die Chance zum Laufbahnwechsel gewähren müsse. Diese gelte aber dann nicht, wenn, wie hier, das polizeiärztliche Gutachten belege, dass das Scheitern des Laufbahnwechsels auf einer fehlenden Wiedereingliederung und einer fehlenden ärztlichen Begleitung beruhe.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen

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sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Das beklagte Land beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Es verweist auf sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend trägt es im Wesentlichen vor: Die Zurruhesetzung des Klägers sei nicht mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Die Gleichstellungsbeauftragte sei nicht nur ordnungsgemäß am Zurruhesetzungsverfah-ren beteiligt worden, sie habe im Wege der Mitzeichnung des an den Personalrat gerichteten Schreibens vom 1. Oktober 2004 sogar Mitverantwortung für die Entscheidung übernommen. Die Zurruhesetzung sei auch materiell rechtmäßig. Nach dem Beschluss des Senats vom 13. November 2006 - 6 B 2086/06 - müsse der Dienstherr zunächst prüfen, ob bei einem Beamten die Voraussetzungen des § 194 Satz 1 Halbsatz 2 LBG NRW für eine Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst vorlägen. Die Möglichkeit der Weiterverwendung des Klägers im Polizeivollzugsdienst sei vor der am 8. Mai 2002 beschlossenen Einleitung des Zurruhesetzungs-verfahrens geprüft worden. Der Senat habe dem Dienstherrn eingeräumt, in die Prognose weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einzustellen. Eine grundlegende organisatorische und personalpolitische Entscheidung liege mit dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. Juli 1996 - IV B 1 - 3002/2 H - vor. Darin werde festgelegt: "Die o.g. Verfahrensweise wird in der Regel nur bei lebensälteren Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten (etwa nach Vollendung des 45. Lebensjahres) in Betracht kommen. Bei jüngeren Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten, die zwar polizeidienstunfähig, aber allgemein dienstfähig sind, ist ein Laufbahnwechsel einer weiteren Verwendung im Polizeivollzugsdienst in der Regel vorzuziehen." Gründe, von dieser Regelung abzuweichen, bestünden vorliegend nicht, zumal der Kläger sich mit dem im Jahre 2000 eingeleiteten Laufbahnwechsel einverstanden erklärt habe. Der Gesetzgeber sei ausweislich des Wortlauts des § 194 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW nicht davon ausgegangen, dass einem Polizeivollzugsbeamten mehrmals die Möglichkeit zum Laufbahnwechsel einzuräumen sei.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

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II.

40

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

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Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

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Die Klage ist zulässig und begründet. Die Zurruhesetzungsverfügung vom 25. Januar 2005 und der Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2005 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2005.

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1. Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand ist sowohl mangels Mitbestimmung des Personalrats (a) als auch mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten (b) formell rechtswidrig.

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a) Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 i.V.m. Abs. 1 Satz 4 LPVG NRW in der bis zum 16. Oktober 2007 (vgl. Art. 1 Nr. 36 gg), Nr. 39 i.V.m. Art. IV des Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 9. Oktober 2007, GV NRW S. 394) geltenden und damit hier noch anzuwendenden Fassung, unterliegt die vorzeitige Versetzung eines Beamten in den Ruhestand der Mitbestimmung des Personalrats, wenn der Beamte, wie vorliegend, die Versetzung in den Ruhestand nicht selbst beantragt hat. Die Zurruhesetzung des Klägers hätte somit nur mit der Zustimmung des Personalrats erfolgen können (vgl. § 66 Abs. 1 LPVG NRW). Eine solche liegt nicht vor. Das Polizeipräsidium B.      hat angenommen, § 47 Abs. 3 LBG NRW in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (vgl. Art. 1 Nr. 11 i.V.m Art. 9 des Zehnten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 2003, GV NRW S. 814) finde im Falle des Klägers noch Anwendung und hat den Personalrat unter dem 1. Oktober 2004 um die Zustimmung zu der beabsichtigten Fortführung des Zurruhesetzungsverfahrens gebeten. Der Personalrat hat unter dem 14. Oktober 2004 allein hierzu, nicht jedoch zu einer etwaigen Versetzung des Klägers in den Ruhestand seine Zustimmung erteilt. Die Zustimmung des Personalrats zur Fortführung des Zurruhesetzungsverfahrens umfasst auch nicht die nach den genannten Bestimmungen erforderliche Zustimmung des Personalrats zur letztlich verfügten Zurruhesetzung des Klägers. Bei der in § 47 Abs. 3 LBG NRW in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung vorgesehenen Entscheidung über die Einstellung oder Fortführung des Verfahrens handelte es sich lediglich um eine Maßnahme im Vorfeld der eigentlichen Entscheidung über die Zurruhesetzung. Die Fortführung des Verfahrens erfolgte durch ein förmliches Ermittlungsverfahren, mit dessen Durchführung ein Ermittlungsbeamter zu beauftragen war und das nur der Vorbereitung der abschließenden Entscheidung diente.

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b) Bei der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (a.F.) handelt sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme (§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG).

47

Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 1978 - 6 A 1978/07-, juris.

48

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte deshalb über die beabsichtigte Versetzung des Klägers in den Ruhestand unterrichtet und ihr hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG). Das ist nicht geschehen. Auch sie ist lediglich anlässlich der vorgelagerten Entscheidung über die Fortführung des Zurruhesetzungsverfahrens nach § 47 Abs. 3 LBG NRW in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung beteiligt worden. Das beklagte Land irrt mithin, wenn es meint, die Gleichstellungsbeauftragte habe durch die Mitzeichnung des an den Personalrat gerichteten Schreibens vom 1. Oktober 2004 erklärt, dass ihrerseits keine Bedenken gegen die Versetzung des Klägers in den Ruhestand bestünden.

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2. Die Zurruhesetzung ist bereits mangels Überprüfung der Voraussetzungen des § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW a.F. für eine Weiterverwendung des Klägers im Polizeivollzugsdienst auch materiell rechtswidrig.

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Die Prüfung, ob bei einem Beamten, der, wie der Kläger, gemäß § 194 Abs. 1 Halbsatz 1 LBG NRW a.F. polizeidienstunfähig, aber nicht allgemein dienstunfähig ist, die Voraussetzungen des § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW für eine Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst vorliegen, erfordert eine Prognose über dessen dienstliche Verwendung bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand. Entscheidend ist dabei, ob die von dem Beamten auszuübende Funktion dessen Polizeidienstfähigkeit auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt erfordert. Der Dienstherr darf in die Prognose weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit eines Polizeibeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist dabei nur im Ausgangspunkt sein abstrakt-funktionelles Amt; ergänzend treten dienstliche Gegebenheiten und Erfordernisse der jeweiligen Dienstbehörde, die einzelfallbezogene Einschätzung der Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst, grundsätzliche Erwägungen personalwirtschaftlicher Art für den gesamten Polizeidienst sowie personalpolitische Prioritäten hinzu, die der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens setzen kann.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 -, ZBR 2005, 308; OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 -, NVBl. 2004, 58, und Beschluss vom 13. November 2006 - 6 B 2086/06 -, juris.

52

Dieses Ermessen wird regelmäßig dahin ausgeübt, dass nur lebensältere Beamte dauerhaft für eine Funktion im Sinne des § 194 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW a.F. vorgesehen werden. Im Einzelfall kann es der Dienstherr aber für sachgerecht erachten, auch einen lebensjüngeren Beamten trotz Polizeidienstunfähigkeit dauerhaft in einer ihm zuträglichen Funktion des Polizeidienstes zu verwenden.

53

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 -, NVBl. 2004, 58.

54

Das beklagte Land hat die Möglichkeit der Weiterverwendung des Klägers im Polizeivollzugsdienst im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden, erst im Jahre 2005 verfügten Zurruhesetzung nicht geprüft. Nachdem ihm das Gutachten der Re-gierungsmedizinaldirektorin B1.        vom 2. Juli/ 3. Dezember 2003 vorlag, hat es lediglich die letztlich verneinte Möglichkeit eines Laufbahnwechsels in Betracht gezogen. Insoweit fügt sich, dass die Bezirksregierung L.    im Widerspruchsbescheid ausgeführt hat, es könne nicht beurteilt werden, ob das Polizeipräsidium B.      zur Vermeidung der vorzeitigen Zurruhesetzung des Klägers sämtliche Möglichkeiten einer anderweitigen Beschäftigung ausgeschöpft habe.

55

Die Prüfung der Weiterverwendung des Klägers im Polizeivollzugsdienst war auch nicht etwa mit Blick auf den vom beklagten Land im gerichtlichen Verfahren angeführten Erlass des Innenministeriums des Landes NRW vom 8. Juli 1996 - IV B 1 - 3002/2 H - entbehrlich, wonach bei jüngeren Polizeivollzugsbeamten, die zwar polizeidienstunfähig, aber allgemein dienstfähig sind, ein Laufbahnwechsel einer weiteren Verwendung im Polizeivollzugsdienst in der Regel vorzuziehen ist. Dieser Erlass steht jedenfalls in Ausnahmefällen der Weiterverwendung dieser Beamten im Polizeivollzugsdienst nicht entgegen.

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Im Übrigen muss der Frage, ob insoweit mit den im Berufungsverfahren mitgeteilten Erwägungen das Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt ist, nicht nachgegangen werden. Denn nach § 114 Satz 2 VwGO, der die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen regelt, ist die erstmalige Ermessensausübung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - wie sie hier in Bezug auf die Frage der Weiterverwendung des Klägers im Polizeivollzugsdienst vorliegt - unzulässig. Bereits der Wortlaut der Bestimmung ("ergänzen") verdeutlicht, dass § 114 Satz 2 VwGO nur die prozessualen Voraussetzungen für eine Ergänzung defizitärer Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess schafft, aber keine Grundlage für die erstmalige Ermessensausübung darstellt.

57

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10.07 -, BVerwGE 129, 367; OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2010 - 6 B 823/10 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

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Dahinstehen kann, ob die Zurruhesetzung des Klägers aus weiteren Gründen materiell fehlerhaft ist. Angemerkt sei lediglich, dass die Erwägungen des beklagten Landes, die seiner Annahme zu Grunde liegen, der in § 194 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW a.F. vorgesehene Laufbahnwechsel sei nicht zu realisieren, sich nicht ohne Weiteres mit den Ausführungen des Leitenden Medizinaldirektors Dr. S1.     im Gutachten vom 12. April 2007 vereinbaren lassen.

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3. Nicht nur die materielle Rechtswidrigkeit, sondern auch die zuvor erörterte formelle Rechtswidrigkeit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand führt für sich genommen zum Erfolg der Klage. Der Kläger hat sowohl aufgrund der fehlenden Mitbestimmung des Personalrats als auch wegen der fehlenden Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten einen Anspruch auf Aufhebung der Zurruhesetzungsverfügung vom 25. Januar 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 1. Juni 2005. Dem steht § 46 VwVfG NRW nicht entgegen.

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Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das ist indes hier nicht der Fall. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Personalrat und/oder die Gleichstellungsbeauftragte gegen die beabsichtigte Versetzung des Klägers in den Ruhestand Einwendungen erhoben hätten, die das beklagte Land dazu bewegt hätten, hiervon abzusehen.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

62

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

63

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist gemäß § 162 Abs. 2

64

Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei war es dem Kläger aufgrund der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen.

65

Die Streitwertfestsetzung/- änderung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 GKG.

66

Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat aus Gründen der Rechtseinheit angeschlossen hat, bestimmt sich der Streitwert in Verfahren, in denen - wie hier - die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand in vollem Umfang und nicht nur wegen ihres Zeitpunkts angegriffen wurde, nach § 52 Abs. 5 Satz 1 GKG; eine Halbierung des Streitwerts nach § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG verbietet sich.

67

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 2009  2 B 30.09 -, NVwZ-RR 2009, 823; OVG NRW, Beschluss vom 21. Oktober 2009 - 6 E 1260/09 -, juris.

68

Demgemäß ist der Streitwert vorliegend auf den 13-fachen Betrag des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG) festzusetzen.