Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2270/07

Tatbestand:

Die am 15. Dezember 1949 geborene, mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 schwerbehinderte Klägerin steht als Lehrerin im Dienst des beklagten Landes. Sie ist an der Gemeinschaftsgrundschule S. -N. tätig. Bis zum Ende des Schuljahres 2002/2003 war sie teilzeitbeschäftigt, zuletzt mit einer Arbeitszeit von 21 Wochenstunden.

Mit Schreiben vom 9. und 12. Dezember 2002 teilte die Klägerin dem Schulamt mit, sie sei an einer Verlängerung ihrer Teilzeitbeschäftigung nicht interessiert und werde zum Schuljahr 2003/2004 ihren Dienst wieder mit voller Stundenzahl aufnehmen. Daraufhin verfügte die Bezirksregierung E. , die Teilzeitbeschäftigung ende am 14. September 2003. In einer Dienstbesprechung mit dem Schulleiter am 2. Juli 2003 äußerte die Klägerin, sie sehe sich psychisch nicht in der Lage, die volle Stundenzahl zu erteilen und bat ihn, beim Schulamt für sie eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 22 Stunden zu beantragen. Nach Weiterleitung an die Bezirksregierung E. bewilligte diese unter dem 25. August 2003 eine entsprechende Teilzeitbeschäftigung. Dieses Schreiben ist der Klägerin nach ihren Angaben nicht zugegangen. Unter dem 23. Oktober 2003 beantragte die Klägerin unter Hinweis auf ihre Vollzeitbeschäftigung die Auszahlung der vollen Bezüge. Nach einem sich anschließenden Rechtsstreit hob die Bezirksregierung ihre Verfügung vom 25. August 2003 auf und stellte fest, dass die Klägerin sich ab dem 14. September 2003 in einer Vollzeitbeschäftigung befunden habe.

Vom 27. Juli 2003 bis 4. Oktober 2003 wurde die Klägerin stationär psychotherapeutisch behandelt. Am 17. Oktober 2003 nahm sie ihren Dienst in der Schule wieder auf. Die Arbeitszeit wurde zur Wiedereingliederung nach ärztlichem Attest des Dr. G. vom 14. Oktober 2003 in der Zeit vom 18. Oktober 2003 bis 6. Januar 2004 auf 14 Unterrichtsstunden wöchentlich und in der Zeit vom 7. bis 31. Januar 2004 auf 20 Unterrichtsstunden wöchentlich ermäßigt. Vom 10. bis 21. November 2003 und seit dem 8. Januar 2004 war die Klägerin dienstunfähig erkrankt. Vom 22. Januar bis 31. März 2004 wurde sie stationär behandelt. Zur Wiedereingliederung ermäßigte das Schulamt für den Kreis X. ihre Pflichtstundenzahl vom 3. Mai 2004 an zunächst auf 11, dann auf 15 Unterrichtsstunden wöchentlich. In einem Gutachten vom 27. September 2004 stellte die Amtsärztin beim Kreis X. Dr. L. -U. fest, die Klägerin leide unter einer manisch-depressiven Erkrankung; derzeit habe sie ein erkrankungsfreies Intervall unter antidepressiver Medikation, sei aber schneller erschöpft als früher. Aus ärztlicher Sicht solle die reduzierte Stundenzahl von 15 Unterrichtsstunden zunächst beibehalten werden. Sie sei nicht dauernd dienstunfähig; es werde Teildienstfähigkeit mit 15 Unterrichtsstunden pro Woche empfohlen. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 hörte die Bezirksregierung E. die Klägerin zur beabsichtigten Feststellung der begrenzten Dienstunfähigkeit im Umfang von 53 % (15 von 28 Unterrichtsstunden) an. Auf ein Schreiben der Klägerin vom 4. November 2004 setzte die Bezirksregierung E. die Entscheidung über die Teildienstfähigkeit bis zum Abschluss der laufenden Wiedereingliederungsmaßnahme am 23. Dezember 2004 aus. Nach den Weihnachtsferien setzte die Klägerin aufgrund eines Attestes der behandelnden Ärztin U1. vom 4. Januar 2005, die die volle Dienstfähigkeit nach einer weiteren Wiedereingliederung in Aussicht stellte, die Wiedereingliederung fort; der Empfehlung des Amtsarztes folgend legte das Schulamt X. den Umfang auf 15 Stunden fest.

Nach amtsärztlicher Untersuchung stellte die Ärztin für Psychotherapie und Psychiatrie Dr. N1. in ihrem amtsärztlichen Gutachten vom 11. April 2005 fest, unter der Medikation und einer ambulanten psychotherapeutischen Betreuung habe sich der Zustand der Klägerin deutlich stabilisiert. Mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate sei zu rechnen. Es werde eine erneute Erhöhung der Unterrichtsstundenzahl vorgeschlagen; nach den Sommerferien könne die Beamtin dann voraussichtlich mit voller Stundenzahl eingesetzt werden. Die Bezirksregierung erklärte sich mit dem Vorschlag der Klägerin einverstanden, dass sie vom 16. Mai 2005 an zunächst 19 und dann 23 Stunden pro Woche eingesetzt werde. Sollte sie erneut erkranken oder die volle Dienstfähigkeit am 16. November 2005 nicht erreichen, werde der Amtsarzt unverzüglich zu einer endgültigen Stellungnahme bezüglich dauernder Dienstunfähigkeit bzw. Feststellung der dauernden Teildienstfähigkeit aufgefordert.

Nach Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beteiligten über die Dauer und den Umfang der Wiedereingliederung nach den Sommerferien 2005 ordnete die Bezirksregierung E. am 25. Juli 2005 erneut eine amtsärztliche Untersuchung an. Durch amtsärztliches Gutachten vom 7. September 2005 der Ärztin Dr. N1. wurde festgestellt, im Vergleich zur Voruntersuchung habe sich keine wesentliche Veränderung ergeben. Es werde dem vorliegenden Plan der behandelnden Ärztin zugestimmt, wonach ab dem 19. September 2005 die Stundenzahl auf 23 Stunden und zum 1. Januar 2006 auf die volle Stundenzahl erhöht werde.

Unter dem 19. Dezember 2005 übersandte die Klägerin ein Attest ihrer behandelnden Ärztin U1. vom gleichen Tage, wonach sie im Rahmen einer verlängerten beruflichen Wiedereingliederungsphase aus psychiatrischer Sicht die Grenze ihrer Belastbarkeit erreicht habe. Um die Dienstfähigkeit auf Dauer nicht zu gefährden, werde empfohlen, die Unterrichtsstundenzahl von derzeit 22 Stunden pro Woche nicht weiter zu erhöhen. Nach einem weiteren amtsärztlichen Gutachten der Frau Dr. N1. vom 9. Januar 2006 haben sich im Vergleich zur Voruntersuchung keine wesentlichen Veränderungen ergeben. Auch wenn sich die Beamtin in einem erkrankungsfreien Intervall befinde, sei die Leistungsfähigkeit sowohl durch die Erkrankung selbst als auch durch die regelmäßige medikamentöse Behandlung eingeschränkt. Nach mehrfachen Wiedereingliederungsversuchen habe eine volle Leistungsfähigkeit nicht mehr erreicht werden können, so dass zum jetzigen Zeitpunkt eine Teildienstfähigkeit von 22 Unterrichtsstunden nicht überschritten werden könne.

Mit Schreiben vom 16. März 2006 hörte die Bezirksregierung N2. die Klägerin zur beabsichtigten Feststellung der Teildienstfähigkeit im Umfang von 78,57 % (22 von 28 Unterrichtsstunden) an. Daraufhin erhob die Klägerin mit Schreiben vom 3. Mai 2006 Einwendungen und wies ferner darauf hin, dass sie beim Versorgungsamt E1. (dortiges Zeichen 41S0117025-2-20) einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbeschädigte gestellt habe.

Durch Bescheid vom 29. Mai 2006 erkannte das Versorgungsamt der Klägerin einen GdB von 50 zu und gab damit ihren Einwendungen gegen den ursprünglichen Bescheid vom 30. November 2005, der einen GdB von 30 festgesetzt hatte, teilweise statt. Zugrundegelegt wurden folgende Beeinträchtigungen: Depressionen, degenerative Wirbelsäulenveränderungen, Halswirbelsäulensyndrom, chronische Gastritis, Schulter-Arm-Syndrom beidseits, Verschleiß der Daumengrundgelenke. Der mit Widerspruch und Klage vor dem Sozialgericht angegriffene Bescheid ist noch nicht bestandskräftig.

Nach Zustimmung des Personalrats stellte die Bezirksregierung durch Bescheid vom 27. Juni 2006 fest, dass bei der Klägerin eine begrenzte Dienstfähigkeit im Umfang von 78,57 % vorliege. Diese beginne gem. § 50 Abs. 2 LBG NRW mit dem Ende des Monats, in dem die Verfügung zugestellt worden sei. Ab diesem Zeitpunkt werde die zu leistende Arbeitszeit auf 22 Unterrichtsstunden pro Woche herabgesetzt. Sie erhalte mindestens ein Einkommen in der Höhe, als wenn sie zum maßgeblichen Zeitpunkt des Beginns der begrenzten Dienstfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung E. nach Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung durch Widerspruchsbescheid vom 8. August 2006 zurück. Nach dem amtsärztlichen Gutachten vom 9. Januar 2006 könne die Klägerin 22 Wochenstunden, also 78,57 % von 28 Wochenstunden, leisten. Das Gutachten gehe nicht von einer wiederkehrenden vollen Dienstfähigkeit aus. Seit dem Jahr 2004 seien drei erfolglose Wiedereingliederungsversuche wegen der gleichen Erkrankung durchgeführt worden. Die Anwendung von Regelungen über Schwerbehinderte sei nicht möglich, weil bisher keine Bescheinigung des zuständigen Versorgungsamtes vorliege. Zudem werde eine Stundenermäßigung wegen Schwerbehinderung bei Teildienstfähigkeit nicht auf die Regelarbeitszeit von 28 Wochenstunden, sondern auf die nach Feststellung der Teildienstfähigkeit zu leistenden Stunden angerechnet. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 - die Verfassungsmäßigkeit des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit festgestellt.

Die Klägerin hat am 12. August 2006 Klage vor dem Verwaltungsgericht E. erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die im Wege der Klageerweiterung mit Schriftsätzen vom 7. Dezember 2006 und 10. Mai 2007 erhobene Klage auf Zahlung höherer Bezüge mit Beschluss vom 14. Mai 2007 abgetrennt (26 K 1994/07). Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin ausgeführt, eine Versetzung in die begrenzte Dienstfähigkeit habe zu unterbleiben, wenn die schwerbehinderte Lehrkraft unter Einbeziehung aller Ermäßigungstatbestände das vom Amtsarzt festgesetzte Stundenmaß unterrichten könne. Nach den ärztlichen Gutachten dürfe und solle sie pro Woche 22 Stunden tatsächlich in der Schule arbeiten; ihr zustehende Ermäßigungsstunden seien bei den Sollstunden in Abzug zu bringen. Wegen des noch laufenden schwerbehindertenrechtlichen Verfahrens sei der angefochtene Bescheid der Bezirksregierung rechtswidrig. Zudem fehle es an der erforderlichen dauerhaften begrenzten Dienstfähigkeit. Sie befinde sich in einer Phase der Rekonvaleszenz. Auch die Amtsärztin halte es für möglich, dass die volle Dienstfähigkeit wieder hergestellt werde. Es könne nicht durch eine gesetzliche Vorschrift die Wiedereingliederungsphase für Beamte willkürlich auf einen Zeitraum von sechs Monaten begrenzt werden; für den Erlass der Bestimmung gebe es auch keine Ermächtigungsgrundlage. Zudem sei § 46 LBG NRW wegen Verstoßes gegen Art. 33 und Art. 3 GG verfassungswidrig. Der begrenzt dienstfähige Beamte stelle seine gesamte Leistungskraft in seinem Beruf dem Staat zur Verfügung und habe deshalb auch einen Anspruch auf ein volles Gehalt. Es liege ferner eine Ungleichbehandlung gegenüber dem dienstunfähigen Beamten vor, der krankheitsbedingt überhaupt nicht arbeite, aber ca. 70 % seines Gehalts bekomme.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 aufzuheben,

hilfsweise,

Beweis zu erheben durch Vernehmung der Zeuginnen Dr. U1. und Dr. N1. , dass sie in ihren Attesten mit den dort genannten 22 Unterrichtsstunden gemeint haben, dass es sich dabei um diejenigen Stunden handelt, die die Klägerin aus ärztlicher Sicht erbringen kann und soll und dass die sogenannten Ermäßigungsstunden darin noch nicht berücksichtigt sind und dass sie dann in ihren Attesten eine Arbeitszeit von 25 Wochenstunden geschrieben hätten, was dann nach Abzug der derzeit anerkannten drei Ermäßigungsstunden eine tatsächliche Arbeitszeit von 22 Wochenstunden bedeuten würde.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es Bezug genommen auf die Gründe des Widerspruchsbescheides und ergänzend darauf hingewiesen, die Ärztinnen hätten im Dezember 2005 bzw. Januar 2006 von der Schwerbehinderung der Klägerin noch gar nichts wissen können, da der GdB von 50 erst durch Bescheid des Versorgungsamts E1. vom 29. Mai 2006 festgestellt worden sei.

Das Verwaltungsgericht E. hat durch Urteil vom 12. Juni 2007 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Entscheidung des beklagten Landes, bei der Klägerin eine begrenzte Dienstfähigkeit im Umfang von 22 von 28 Wochenstunden festzustellen, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 46 LBG NRW seien erfüllt. Aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen ergebe sich für Lehrer an Grundschulen eine wöchentliche Pflichtstundenzahl von 28 Stunden. Aus dem amtsärztlichen Gutachten der Dr. N1. vom 9. Januar 2006 und der ärztlichen Stellungnahme der Frau U1. vom 19. Dezember 2005 ergebe sich für die Klägerin eine wöchentliche Pflichtstundenzahl von 22 Wochenstunden, so dass das beklagte Land zu Recht von einer Verringerung der Zahl der dienstrechtlich geschuldeten wöchentlichen Pflichtstunden von 28 auf 22 Wochenstunden ausgegangen sei. Aus diesem Grund sei auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsbeweisantrag abzulehnen. Soweit er darauf gerichtet sei, dass die Ärztinnen mit den in ihren Attesten genannten 22 Unterrichtsstunden gemeint hätten, die Klägerin könne diese Stunden aus ärztlicher Sicht erbringen, und die Ermäßigungsstunden seien darin noch nicht berücksichtigt, sei er abzulehnen, weil die unter Beweis gestellte Behauptung für die Entscheidung unbeachtlich und damit ohne Bedeutung sei. Der Hilfsbeweisantrag, "dass sie dann in ihren Attesten eine Arbeitszeit von 25 Wochenstunden geschrieben hätten, was dann nach Abzug der derzeit anerkannten drei Ermäßigungsstunden eine tatsächliche Arbeitszeit von 22 Wochenstunden bedeuten würde" sei abzulehnen, da er nicht auf eine Tatsachenfeststellung, sondern eine rechtliche Wertung gerichtet sei. Die Ermäßigungsstunden wegen Alters und Schwerbehinderung seien nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Verwaltungspraxis, die sich aus den Verwaltungsvorschriften ergebe, bei der Feststellung des Umfangs der Teildienstfähigkeit nicht zu berücksichtigen. Gegenstand der amtsärztlichen Untersuchung sei allein die Feststellung, in welchem Umfang ein Beamter seinen Dienstpflichten noch nachkommen könne. Die Gewährung von Ermäßigungsstunden könne ein Arzt dabei bereits deshalb nicht berücksichtigen, weil sich das Unterrichtsdeputat ändern könne. Seine Berechnung sei Aufgabe der zuständigen Verwaltung. Die Schwerbehinderung habe bereits deshalb von der Amtsärztin nicht berücksichtigt werden können, weil sie erst nach der Erstellung des amtsärztlichen Gutachtens festgesetzt worden sei. Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Rechtsinstituts der begrenzten Dienstfähigkeit bestünden nicht. Das Verwaltungsgericht verwies auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005. Die gegen die Höhe der Besoldung gerichteten Einwendungen blieben dem KIageverfahren 26 K 1994/07 vorbehalten.

Im Schuljahr 2006/2007 wurde die Klägerin im Umfang von 22 Wochenstunden eingesetzt. Die ihr zustehenden Ermäßigungsstunden wegen Alters (eine) und Schwerbehinderung (zwei) sollten nach einem Schreiben der Schulleiterin vom 26. Juli 2007 im Schuljahr 2007/2008 ausgeglichen werden. Den daraufhin gestellten Antrag der Klägerin, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie einstweilen 22 Unterrichtsstunden pro Woche als Lehrerin arbeiten zu lassen, lehnte das Verwaltungsgericht E. durch Beschluss vom 17. August 2007 2 L 1343/07 - ab. Es sei unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erkennbar, worin das rechtsschutzwürdige Interesse der Antragstellerin daran liegen solle, 22 Unterrichtsstunden pro Woche unterrichten zu können. Die dagegen eingelegte Beschwerde wies das OVG NRW durch Beschluss vom 31. Oktober 2007 - 6 B 1358/07 - zurück.

Die Klägerin hat am 20. Juli 2007 die Zulassung der Berufung gegen das ihr am 22. Juni 2007 zugestellte Urteil beantragt und diesen Antrag am 9. August 2007 begründet. Der Senat hat durch Beschluss vom 9. August 2010 die Berufung zugelassen, die die Klägerin am 2. September 2010 begründet hat. Nach einem ärztlichen Attest der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie L1. vom 29. Juni 2010 befindet sie sich in laufender ambulanter Behandlung. Aus psychiatrischer Sicht sei die Grenze der Belastbarkeit mit 22 Unterrichtsstunden pro Woche erreicht.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, eine Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit habe zu unterbleiben, wenn unter Einbeziehung aller Ermäßigungstatbestände nach § 2 Abs. 2 und 3 Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG der Lehrer das vom Amtsarzt festgesetzte Stundenmaß unterrichten könne. Sei das Verfahren wegen der Schwerbehinderung wie beantragt erfolgreich, könne sie danach ihr persönliches Unterrichtsdeputat von 22 Unterrichtsstunden unterrichten und damit weiterhin die volle Stelle behalten. Frau U1. und Frau Dr. N1. gingen in ihren Attesten übereinstimmend von einem möglichen persönlichen Unterrichtsdeputat von 22 Stunden aus. Gleichwohl habe die Bezirksregierung die 22 Wochenstunden nicht als tatsächlich abzuleistende Unterrichtsstunden aufgefasst, sondern als wöchentliche Pflichtstunden im Sinne von § 2 Abs. 1 Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG. Behörde und Verwaltungsgericht hätten die Begriffe "wöchentliche Pflichtstunden" und "Unterrichtsdeputat" (tatsächlich pro Woche abgeleistete Unterrichtsstunden) verwechselt. Das Verwaltungsgericht habe daher auch die Durchführung der beantragten Beweisaufnahme nicht ablehnen dürfen, die nicht auf eine rechtliche Wertung durch die Zeuginnen, sondern auf Darstellung und Erläuterung des Gesundheitszustandes und des Inhalts ihrer Atteste gerichtet gewesen seien. Die Ärztinnen hätten dann auch ausgesagt, dass sie die 22 Unterrichtsstunden nicht nur erbringen könne, sondern aus medizinischer Sicht auch erbringen solle, um sie auszulasten. Die Verkürzung der tatsächlich zu erbringenden 22 Stunden gegen ihren Willen auf 19 pro Woche sei keine rechtmäßige Folge der Anwendung von Schutzvorschriften, sondern rechtswidrige Folge der Verwechslung von wöchentlichen Pflichtstunden mit den tatsächlich erbrachten Unterrichtsstunden.

Das Verfahren beim Versorgungsamt sei präjudiziell; solange der Umfang der Ermäßigungsstunden nicht rechtskräftig geklärt sei, könne über die Frage, ob und in welchem Umfang eine Teildienstfähigkeit vorliege, nicht entschieden werden. Sie habe die Bezirksregierung mit Schreiben vom 3. Mai 2006 von ihrem Antrag beim Versorgungsamt und damit vor Erlass der streitgegenständlichen Bescheide in Kenntnis gesetzt. Das Verwaltungsgericht habe diesen Sachverhalt übergangen. Da der Teildienstfähigkeitsbescheid ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung sei, komme es außerdem auf den Erkenntnisstand der Bezirksregierung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an.

Ferner rechtfertige nur eine dauernde begrenzte Dienstfähigkeit eine Statusänderung nach § 46 LBG NRW, an der es hier fehle. Sie befinde sich in einer Phase der Rekonvaleszenz. Es liege in der Natur des Genesungsprozesses dieser Krankheit, dass die Gesundung allmählich über einen längeren Zeitraum stattfinde. Den behandelnden Ärzten seien allerdings zeitliche Prognosen nicht möglich. Die Amtsärztin habe nicht die Prognose gestellt, dass die volle Dienstfähigkeit nicht wiederhergestellt werde. Auch die behandelnde Ärztin U1. gehe nicht von einer dauerhaft begrenzten Dienstfähigkeit aus.

Das mit § 46 LBG NRW eingeführte Institut der begrenzten Dienstfähigkeit sei wegen Verstoßes gegen Art. 33 und Art. 3 GG verfassungswidrig. Der begrenzt dienstfähige Beamte stelle seine gesamte Leistungskraft in seinem Beruf dem Staat zur Verfügung und habe deshalb auch einen Anspruch auf ein volles Gehalt. Der Landesgesetzgeber könne nicht die wirtschaftlichen Folgen einer krankheitsbedingten Minderleistung des Beamten auf diesen abwälzen. Dies widerspreche der Fürsorgepflicht und dem Sozialstaatsprinzip. § 46 LBG NRW hebe die Sozialisierung des Gesundheitsrisikos auf. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien eine Teilzeitbeschäftigung und entsprechende Teilvergütung eines Beamten gegen dessen Willen unzulässig. Nur die Vollalimentation schaffe die Voraussetzungen dafür, dass der Beamte sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit dazu beitragen könne, die dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. Der gesundheitlich nicht in vollem Besitz seiner Kräfte befindliche Beamte, der die ihm mögliche volle Leistung erbringe, dürfe nicht zusätzlich zu den Belastungen durch die Krankheit auch noch mit einer Bedrohung und Einschränkung seiner wirtschaftlichen Lebensgrundlagen belastet werden. Die wirtschaftlichen Folgen seien schwerwiegend für sie. Sie könne krankheitsbedingt ihre Einnahmeverluste nicht durch einen zweiten Beruf kompensieren.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtenen Urteil zu ändern und nach den in der ersten Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt es vor, die "Vereinbarung zur Integration schwerbehinderter Menschen im Schulbereich der Bezirksregierung E. " enthalte keine Regelung, wonach eine Versetzung in die begrenzte Dienstfähigkeit zu unterbleiben habe, wenn die schwerbehinderte Lehrkraft unter Einbeziehung aller Ermäßigungstatbestände das vom Amtsarzt festgesetzte Stundenmaß unterrichten könne. Ein noch laufendes Antragsverfahren über die Feststellung eines Schwerbehinderungsgrades vor dem Versorgungsamt könne nicht dazu führen, dass personalrechtliche Maßnahmen, auf die eine möglicherweise festzustellende Schwerbehinderung Auswirkungen haben könnten, gehemmt würden. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt sei hier der Erlass des Widerspruchsbescheides. Ermäßigungsstunden würden aufgrund spezieller Belastungen als Bonus gewährt. Die Berücksichtigung von Ermäßigungsstunden vor der Feststellung einer Teildienstfähigkeit würde zu einer Benachteiligung älterer, schwerbehinderter Lehrkräfte gegenüber jüngeren, nicht schwerbehinderten Lehrkräften führen, da der Bonus auf diese Weise bereits im Rahmen der Feststellung der Teildienstfähigkeit verbraucht würde. Die Berücksichtigung von Ermäßigungsstunden vor der Feststellung einer Teildienstfähigkeit könne zudem dazu führen, dass Lehrkräfte über ihre individuelle Pflichtstundenzahl hinaus arbeiten müssten, wenn beispielsweise aufgrund einer geänderten Rechtslage Ermäßigungsstunden in geringerem Umfang oder gar nicht mehr gewährt werden könnten. Die Festsetzung der Pflichtstundenzahl stelle auch keine Regelung der Arbeitszeit dar, weil lediglich das Maß der Unterrichtsverpflichtung als ein Teil der im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringenden Dienstleistung bestimmt werde. Zu gewährende Ermäßigungsstunden ließen die auch für Lehrer geltende Arbeitszeit im Grundsatz unberührt und stellten im Kern eine Ermäßigung des Arbeitspensums dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung, über die im Einverständnis der Beteiligten die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung entscheidet (vgl. § 87a Abs. 2, 3, § 101 Abs. 2 VwGO), hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Anfechtungsklage ist zulässig und teilweise begründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), als darin eine 88 % unterschreitende Teildienstfähigkeit festgestellt wird und von der auf 22 Unterrichtsstunden pro Woche herabgesetzten Pflichtstundenzahl noch Ermäßigungsstunden wegen Alters und Schwerbehinderung in Abzug gebracht werden sollen.

Rechtsgrundlage für die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit ist § 46 LBG NRW a.F. Lässt sich eine Versetzung in den Ruhestand nicht bereits nach § 45 Abs. 3 vermeiden, soll nach § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. von ihr abgesehen werden, wenn der Beamte unter Beibehaltung seines Amtes seine Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann (begrenzte Dienstfähigkeit). Die Arbeitszeit ist dabei im Verhältnis zum Umfang der begrenzten Dienstfähigkeit herabzusetzen (§ 46 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung ist der Erlass des Widerspruchsbescheides. Das materielle Recht gebietet hier keine Abweichung von der Regel, dass für die gerichtliche Überprüfung bei einer Anfechtungsklage der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist. Der Hinweis der Klägerin auf die Dauerwirkung der angegriffenen Verfügung greift nicht durch. Für den statusrechtlichen Bescheid über die begrenzte Dienstfähigkeit gilt nichts anderes als für die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit (vgl. § 45 LBG NRW a.F.), deren Rechtmäßigkeit sich nach dem möglichen Erkenntnisstand der Behörde im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung beurteilt. Letzteres ergibt sich aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit einschließlich der Möglichkeit, den Beamten bei Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen. Ein in erster Linie den Beamten schützendes formalisiertes Verwaltungsverfahren, die Möglichkeit des Dienstherrn, seiner Entscheidung bestimmte, fest umrissene Zeiträume zugrunde zu legen sowie die Option einer Reaktivierung erfordern im Interesse einer abschließenden Entscheidung für den Beamten und die öffentliche Verwaltung, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ohne seinen Antrag jedenfalls im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung rechtmäßig ist. Danach eingetretene Veränderungen sind nicht zu berücksichtigen.

St. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 -, BVerwGE 105, 267, OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar 2009 - 6 A 639/07 -, juris.

Diese Erwägungen gelten auch für einen Bescheid auf der Grundlage des § 46 LBG NRW a.F., mit dem nicht nur die Arbeitszeit herabgesetzt, sondern mit der Bestimmung des Umfangs der begrenzten Dienstfähigkeit zugleich eine Teildienstunfähigkeit entsprechenden Umfangs festgestellt wird. Die Verfahrensbestimmungen zur Zurruhesetzung gelten hier gem. § 46 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW a.F. entsprechend; auch die Reaktivierungsoption ist anwendbar (vgl. § 48 Abs. 2 LBG NRW a.F.).

Dies zugrundegelegt, stellt der angegriffene Bescheid der Bezirksregierung E. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. August 2006 zwar zutreffend eine begrenzte Dienstfähigkeit im Sinne des § 46 Abs. 1 LBG NRW a.F. fest und setzt die wöchentliche Pflichtstundenzahl auf 22 Unterrichtsstunden herab. Er geht aber zu Unrecht davon aus, bei der Klägerin bestehe eine begrenzte Dienstfähigkeit im Umfang von 78,57 %, von den 22 Unterrichtsstunden seien noch Ermäßigungsstunden wegen Alters und Schwerbehinderung in Abzug zu bringen. Im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides war die Klägerin vielmehr in einem Umfang von 88 % begrenzt dienstfähig und die wöchentliche Unterrichtsverpflichtung auf tatsächlich 22 Pflichtstunden herabzusetzen.

Der Anwendungsbereich des § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. ist im Grundsatz eröffnet, weil die Klägerin im Sinne des § 45 Abs. 1 LBG NRW a.F. aus gesundheitlichen Gründen ihre Dienstpflichten dauernd nicht mehr voll erfüllen kann. Im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides war sie nach übereinstimmenden Einschätzungen der Amtsärztin und ihrer behandelnden Ärztin, die die Beteiligten nicht in Zweifel gezogen haben, gesundheitlich nicht mehr in der Lage, in vollem Umfang ihren Dienstpflichten nachzukommen. Nach dem Attest ihrer behandelnden Ärztin U1. vom 19. Dezember 2005 hat sie nach einer verlängerten beruflichen Wiedereingliederungsphase "aus psychiatrischer Sicht die Grenze ihrer Belastbarkeit erreicht". Die Ärztin empfahl, die Unterrichtsstundenzahl von 22 Stunden pro Woche nicht weiter zu erhöhen. Dem hat sich die Amtsärztin Dr. N1. angeschlossen, die in vorherigen Gutachten – ebenfalls in Übereinstimmung mit privatärztlichen Einschätzungen – noch von einer Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit ausgegangen war und daher weitere Wiedereingliederungsmaßnahmen befürwortet hatte. Auch wenn sie in ihrer formularmäßigen Stellungnahme vom 9. Januar 2006 – offenbar versehentlich – die Option angekreuzt hat, es werde nicht für aussichtslos gehalten, dass innerhalb von sechs Monaten die volle Dienstfähigkeit wieder hergestellt werde, ergibt sich in der Zusammenschau mit den früheren Gutachten sowie aus den Freitexten, dass die Amtsärztin nicht mehr damit rechnete, die Klägerin werde in absehbarer Zeit wieder voll dienstfähig sein. So führt sie etwa aus, die Leistungsfähigkeit sei – auch im derzeit erkrankungsfreien Intervall – durch die Erkrankung selbst sowie die regelmäßige medikamentöse Behandlung eingeschränkt. Weiter heißt es, nach mehrfachen Wiedereingliederungsversuchen habe eine volle Leistungsfähigkeit nicht mehr erreicht werden können.

Die darauf beruhende Prognose der Bezirksregierung, es liege insoweit eine dauernde Dienstunfähigkeit vor, stellt die Klägerin mit ihrem Vorbringen nicht in Frage, sie befinde sich in einer Phase der Rekonvaleszenz, die bei ihrer Erkrankung sehr lange dauern könne; es dürfe nicht allein ein Zeitraum von sechs Monaten in den Blick genommen werden. Das Abstellen auf diesen festen Zeitraum im Rahmen der Prognoseentscheidung entspricht der Wertung in § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. und verstößt im Hinblick auf das Gebot ordnungsgemäßer staatlicher Aufgabenerfüllung (hier: der Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Schulbetriebes) und unter Berücksichtigung der Reaktivierungsoption nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen das von der Klägerin angeführte Willkürverbot. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Feststellung der (teilweisen) Dienstunfähigkeit längere krankheitsbedingte Fehlzeiten vorausgegangen sind. Die Klägerin war rund drei Jahre aufgrund ihrer psychischen Erkrankung entweder gar nicht dienstfähig oder im Rahmen von mehreren Wiedereingliederungsmaßnahmen nur zeitlich eingeschränkt als Lehrerin tätig. Keine der Wiedereingliederungsmaßnahmen hat zur Wiederaufnahme des vollen Dienstes geführt. Unabhängig davon hat die Klägerin – die sich nach ihren Angaben im Übrigen derzeit noch immer in der Phase der Rekonvaleszenz bei einer auf 22 Unterrichtsstunden begrenzten Belastbarkeit befindet – selbst vorgetragen, die Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit sei nicht absehbar.

Die Klägerin kann, was weitere Voraussetzung des § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. ist, nach dem amtsärztlichen Zeugnis ihre Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der Arbeitszeit erfüllen. Aus der von der Amtsärztin in Übereinstimmung mit der Privatärztin angenommenen Fähigkeit der Klägerin, wöchentlich 22 Unterrichtsstunden zu unterrichten, ergibt sich im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. ein Umfang der begrenzten Dienstfähigkeit von 88 %.

Der Umfang der begrenzten Dienstfähigkeit bestimmt sich gem. § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. ausgehend von der regelmäßigen Arbeitszeit. Für Beamte des beklagten Landes darf die regelmäßige Arbeitszeit gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. im Jahresdurchschnitt 41 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Im Übrigen ergibt sich die Arbeitszeit aus der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung – AZVO) vom 4. Juli 2006, GV. NRW. S. 333, die aber gem. § 1 Abs. 2 AZVO nicht für Lehrer an öffentlichen Schulen gilt. Bei Lehrern bestimmt die Regelung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl (mittelbar) die Gesamtarbeitszeit. Die außerhalb des Unterrichts liegende Arbeitszeit kann entsprechend ihrer pädagogischen Aufgabe nicht in hinreichend messbarer und überprüfbarer Form zeitlich festgelegt, sondern nur grob pauschalierend geschätzt werden. Die allgemeine beamtenrechtliche Arbeitszeitregelung bildet den Rahmen für die Pflichtstundenregelung, mit der der Dienstherr im Rahmen seines Gestaltungsspielraums die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit für Lehrer konkretisiert.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Juni 1971 - II C 17.70 -, BVerwGE 38, 191, vom 13. Juli 1977 - VI C 85.75 -, ZBR 1978, 69, vom 1. Juni 1978 - 2 C 20.76 -, ZBR 1978, 373, vom 29. November 1979 - II C 40.77 -, BVerwGE 59, 142, und vom 28. Oktober 1982 - 2 C 88.81-, ZBR 1983, 187, ferner Beschluss vom 14. Dezember 1989 - 2 NB 2.89 -, NVwZ 1990, 771; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juli 2003 - 6 A 2040/01 -, juris, und vom 24. Februar 2005 – 6 A 4527/02 -, juris; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. September 1996 - 2 A 12980/95 -, DVBl. 1997, 382.

Hiervon ausgehend ist die gemäß § 93 Abs. 2 Nr. 2 Schulgesetz vom Ministerium durch Rechtsverordnung zu bestimmende Pflichtstundenzahl grundsätzlich maßgeblich für die Bestimmung des Umfangs der Teildienstfähigkeit von Lehrern. Davon ist im Übrigen auch die Bezirksregierung in den angegriffenen Bescheiden selbst ausgegangen, indem sie die "zu leistende Arbeitszeit auf 22,00 Unterrichtsstunden/ Woche herabgesetzt" hat. Bestimmen sich die Arbeitszeit der Lehrer und damit der Umfang der Teildienstfähigkeit nach der wöchentlichen Pflichtstundenzahl, sind hierbei die generellen Ermäßigungen der Pflichtstundenzahl wegen Alters oder Schwerbehinderung zu berücksichtigen.

Dies ergibt sich aus der Konzeption der Regelung der wöchentlichen Pflichtstunden der Lehrer in § 2 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz vom 18. März 2005 (GV. NRW S. 218; im Folgenden: VO zu § 93 Abs. 2 SchulG). Nach Absatz 1 dieser Vorschrift beträgt die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden der Lehrer an Grundschulen 28. Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach Absatz 1 wird nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 a) der Vorschrift aus Altersgründen bei Vollzeitbeschäftigung vom Beginn des Schuljahres an, das auf die Vollendung des 55. Lebensjahres folgt, um eine Stunde, nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 a) vom Beginn des Schuljahres an, das auf die Vollendung des 60. Lebensjahres folgt, um drei Stunden ermäßigt. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1. a), Nr. 2. a), Nr. 3. a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG wird die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden für schwerbehinderte vollzeitbeschäftigte Lehrer mit einem GdB von 50 um zwei Stunden, mit einem GdB von 70 um drei Stunden und mit einem GdB von 90 oder mehr um vier Stunden ermäßigt. Mit diesen Bestimmungen wird – anders als etwa bei individuellen Sonderregelungen zu Pflichtstundenreduzierungen durch den Dienstvorgesetzen oder den Schulleiter (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, § 3 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG) – die regelmäßige Arbeitszeit durch den Verordnungsgeber abstrakt-generell festgelegt. Die Ermäßigungstatbestände des § 2 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG reduzieren die unterrichtliche Arbeitszeit und bestimmen damit mittelbar die Arbeitszeit der Lehrer. Sie dienen dem Zweck, die durch zunehmendes Alter und die Schwerbehinderung gefährdete Arbeitskraft zu erhalten, indem die Gesamtarbeitszeit um einen Teil der zu leistenden Pflichtstunden ermäßigt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 6 A 3545/07 -, ZBR 2010, 275.

Dass die unterrichtliche und damit mittelbar auch die außerunterrichtliche Arbeitszeit sich aus Altersgründen sowie wegen Schwerbehinderung reduziert, entspricht auch der Konzeption des § 2 Abs. 1 AZVO. Nach dieser Vorschrift beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten a) mit Beginn des Monats, in dem das 60. Lebensjahr vollendet oder ein GdB von mindestens 80 festgestellt wird, 39 Stunden, b) mit Beginn des Monats, in dem das 55. Lebensjahr vollendet oder ein GdB von mindestens 50 festgestellt wird, 40 Stunden sowie c) im Übrigen 41 Stunden. Älteren und Schwerbehinderten wird damit nicht ein bloßer Bonus gewährt, sondern für sie wird wegen der alters- und behinderungsbedingten Einschränkungen der Leistungsfähigkeit allgemein eine geringere Arbeitszeit festgelegt. Dass die Ermäßigungen in der VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zum Teil darüber hinausgehen, begründet jedenfalls keine Rechtsverletzung der Klägerin.

Schließlich zeigt folgende Kontrollüberlegung, dass der Umfang der Teildienstfähigkeit unter Berücksichtigung der Ermäßigungstatbestände des § 2 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zu berechnen ist: Wäre ein mit einem GdB von 50 schwerbehinderter, 57jähriger Grundschullehrer gesundheitlich (nur) noch zur Dienstleistung von 25 Unterrichtsstunden wöchentlich in der Lage, wäre für die Feststellung einer begrenzten Dienstfähigkeit kein Raum, da er seiner Dienstpflicht im geschuldeten Umfang nachkommen könnte. Insoweit stellte es eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, wenn ein vergleichbarer Lehrer, der nicht das Unterrichtsdeputat von 25, sondern in geringfügig geringerem Umfang von 24 Stunden seine Dienstpflichten erfüllen könnte, nach der Lesart des beklagten Landes zu 85,71 % teildienstfähig wäre.

Für die vom beklagten Land geltend gemachte Benachteiligung älterer, schwerbehinderter Lehrer ist demgegenüber nichts ersichtlich. Seiner Auffassung, die Berücksichtigung von Ermäßigungsstunden bei der Berechnung der Teildienstfähigkeit führe zu ihrer Benachteiligung gegenüber jüngeren, nicht schwerbehinderten Lehrkräften, da der Bonus auf diese Weise bereits im Rahmen der Feststellung der Teildienstfähigkeit verbraucht würde, ist nicht zu folgen. Der Verordnungsgeber gewährt diesen Personenkreisen schon keinen bloßen Bonus, sondern ermäßigt mit der Reduktion der wöchentlichen Pflichtstundenzahl ihre Arbeitsbelastung, um so ihre Dienstfähigkeit weiter zu erhalten. Bei seiner Einschätzung, in welchem Umfang der Beamte zum Beurteilungszeitpunkt gesundheitlich noch zur Dienstleistung in der Lage ist, hat der Amtsarzt überdies sämtliche Einschränkungen der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Beeinträchtigungen der physischen und psychischen Leistungsfähigkeit, die zur Bejahung einer nur noch eingeschränkten Dienstfähigkeit führen, umfassen alters- und behinderungsbedingte Einschränkungen. Änderte der Verordnungsgeber die Gewährung von Ermäßigungsstunden, führte dies entgegen der Auffassung des beklagten Landes ferner nicht dazu, dass begrenzt dienstfähige Lehrkräfte über ihre individuelle Pflichtstundenzahl hinaus arbeiten müssten, sondern erforderte vielmehr eine Neuregelung ihrer begrenzten Dienstfähigkeit. Das beklagte Land kann sich schließlich nicht auf Nr. 2.2 Abs. 2 der Verwaltungsvorschriften zur Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG (RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 1. Juni 2005, ABl. NRW S. 194) berufen. Die das Gericht ohnehin nicht bindende Vorgabe, bei begrenzter Dienstfähigkeit führe die Altersermäßigung nicht zu einer Änderung der dienstrechtlich geschuldeten Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden, ist schon mit der Konzeption der Verordnung nicht vereinbar und nach den obigen Ausführungen rechtswidrig.

Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben beträgt die wöchentliche Pflichtstundenzahl der Klägerin im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung 25 Unterrichtsstunden. Von den für sie als Grundschullehrerin nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG maßgeblichen 28 Pflichtstunden ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1. a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG eine Ermäßigungsstunde wegen Alters in Abzug zu bringen. Dass sie inzwischen das 60. Lebensjahr vollendet hat, was nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2. a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zu einer Ermäßigung von drei Pflichtstunden führt, muss in diesem Verfahren, für das allein die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Widerspruchsbescheides maßgeblich ist, außer Betracht bleiben.

Hinzu kommen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 a) VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zwei Ermäßigungsstunden wegen einer Schwerbehinderung mit einem Grad von 50. Die Unkenntnis der Bezirksregierung vom Bescheid des Versorgungsamtes vom 29. Mai 2006, mit dem ein GdB von 50 festgestellt worden ist, steht dem nicht entgegen. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 8. August 2006 war dieser Bescheid ergangen und daher berücksichtigungsfähig. Dass die materielle Rechtmäßigkeit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit regelmäßig von den Erkenntnissen abhängt, die der zuständigen Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt zur Verfügung stehen, bedeutet nicht, dass bei der Behörde nicht vorhandene, bei hinreichender Sachverhaltsermittlung aber verfügbare Tatsachen außer Betracht zu bleiben hätten. Die Klägerin hat die Bezirksregierung im Rahmen der Anhörung von ihrem Antrag beim Versorgungsamt und dem entsprechenden Aktenzeichen in Kenntnis gesetzt. Sie hat damit in ausreichender Weise zu erkennen gegeben, dass sie den gesetzlichen Schutz der schwerbehinderten Menschen in Anspruch nehmen möchte, der nicht von Amts wegen zu gewähren ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2010 - 6 A 4435/06 -, ZBR 2010, 316, vom 4. Januar 2010 - 6 B 1482/09 -, ZBR 2010, 384, und vom 19. Juni 2007 - 6 B 383/07 -, ZBR 2008, 106.

Dass die Klägerin im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens das Ergehen eines entsprechenden Bescheides nicht mitgeteilt hat, mag sich damit erklären und daher nicht vorwerfbar sein, dass sie dessen Inhalt nicht akzeptierte und mit Rechtsmitteln für einen höheren GdB kämpfte. Sieht man im Verhalten der Klägerin eine Obliegenheitsverletzung, hilft diese jedenfalls nicht über den Umstand hinweg, dass die Bezirksregierung, hätte sie ihren Amtsermittlungspflichten in einem nicht durch einen Antrag der Klägerin veranlassten Verwaltungsverfahren genügt, den Feststellungsbescheid des Versorgungsamtes als Tatsachengrundlage hätte berücksichtigen können. Unerheblich ist demgegenüber, dass, worauf das Verwaltungsgericht abgestellt hat, die Amtsärztin bei ihrer Gutachtenerstellung wegen des zeitlichen Ablaufs die Feststellung der Schwerbehinderung nicht berücksichtigen konnte. Sie hat ihrer Einschätzung der Dienstfähigkeit der Klägerin deren physischen und psychischen Zustand zugrundezulegen; welche Schlüsse das Versorgungsamt aus diesem Zustand gezogen hat, ist insoweit nicht von Bedeutung.

Dass im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung der Grad der Schwerbehinderung noch nicht bestandskräftig festgestellt war, steht der Berücksichtigung des Bescheides des Versorgungsamtes vom 29. Mai 2006 nicht entgegen. Die Feststellung des GdB ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in diesem Sinne präjudiziell. Es verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, dass zu ihren Gunsten die Feststellung der Behinderung, der zwar nur deklaratorische Bedeutung zukommt (vgl. § 2 Abs. 2 SGB IX), die aber Voraussetzung ist für die Ermäßigung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 – 2 C 1.81 -, ZBR 1981, 317,

mit der Folge einer Ermäßigung der Pflichtstundenzahl berücksichtigt wird, auch wenn Bestandskraft noch nicht eingetreten ist. Ein noch anhängiges schwerbehindertenrechtliches Verfahren kann hingegen nicht dazu führen, dass im öffentlichen Interesse eines geordneten Schulbetriebs erforderliche Personalmaßnahmen bis zum – ggf. mehrere Jahre in Anspruch nehmenden - rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens überhaupt nicht getroffen werden können.

Ausgehend von der danach für die Klägerin im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides geltenden wöchentlichen Pflichtstundenzahl von 25 Unterrichtsstunden und der ärztlich attestierten Leistungsfähigkeit im Umfang von 22 Unterrichtsstunden ergibt sich eine begrenzte Dienstfähigkeit von 88 %.

Das Rechtsinstitut der begrenzten Dienstfähigkeit ist auch mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem von der Klägerin angeführten Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar. Anders als die unfreiwillige (Einstellungs-)Teilzeit ist das Institut Ausdruck des hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums, dass der Beamte seine gesamte Persönlichkeit für den Dienstherrn einsetzen und diesem seine volle Arbeitskraft zur Verfügung stellen muss.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE 123, 308; zu dem verfassungsrechtlichen Grundsatz vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 -, NVwZ 2007, 1396, und vom 30. Januar 2008 - 2 BvR 398/07 -, DVBl. 2008, 448, m.w.N., BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 1.99 -, BVerwGE 110, 363.

Es widerspräche diesem Grundsatz der hauptberuflichen vollen Dienstleistungspflicht des Beamten, dem die Pflicht des Dienstherrn zur Gewährung des amtsangemessenen Unterhalts gegenübersteht, noch in erheblichem Umfang dienstfähige Beamte zur Ruhe zu setzen. Denn es liegt in ihrem und im Interesse des Dienstherrn, dass sie im Rahmen des Möglichen weiterhin Dienst leisten. Der Dienstherr macht sich die verbliebene Arbeitskraft nutzbar und mindert dadurch die Versorgungslasten, der Beamte kann weiterhin am Arbeitsleben teilnehmen.

Vgl. die Gesetzesbegründungen BT-Drs. 13/9527, S. 29, LT-Drs. 12/3186, S. 40; vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 2 BvL 13/04 -, juris.

Die im Kern allein gegen die verringerte Alimentation (vgl. § 72a BBesG) gerichteten Einwände der Klägerin betreffen nicht den hier streitgegenständlichen Bescheid, durch den die begrenzte Dienstfähigkeit festgestellt und die Arbeitszeit reduziert wird, sondern allein die besoldungsrechtlichen Konsequenzen dieser Statusregelung. Regelungsgegenstand des Bescheids ist gem. § 46 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. die Herabsetzung der Arbeitszeit im Hinblick auf eine nur noch teilweise verbliebene Arbeitskraft des Beamten. Der Dienstherr will in seinem und im Interesse des Beamten die weitere dienstliche Verwendung sichern. Davon trennbar ist die Frage, wie die erbrachte Dienstleistung besoldet wird. Die aufgrund des § 46 LBG NRW a.F. getroffene Verfügung und die Herabsetzung der Dienstbezüge als besoldungsrechtliche Folgeregelung sind gesondert gerichtlich überprüfbar. So kann der Beamte – ohne vorher gegen den statusrechtlichen Bescheid vorgehen zu müssen – isoliert die Besoldung angreifen, wenn er sie für verfassungswidrig hält und eine volle oder jedenfalls höhere als nach § 72a BBesG (i.V.m. der ggf. rückwirkend anwendbaren Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 9. Oktober 2007, GV. NRW., S. 407) vorgesehene Besoldung erstreiten möchte.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 30. November 2009 – 14 B 06.2477 -, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 9. November 2004 – 5 LC 415/03 -, NVwZ-RR 2006, 133.

Im Übrigen wirkte sich eine etwaige verfassungswidrige Besoldung auf die mit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit beabsichtigte Festsetzung der geänderten Arbeitszeit nicht aus.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht erfüllt sind.