Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1978/07

Tatbestand:

Der am 13. Oktober 1945 geborene, seit dem Jahre 1988 im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX schwerbehinderte Kläger wendet sich gegen seine unter dem 2. Mai 2005 verfügte Versetzung in den Ruhestand.

Er stand bis zum 31. Mai 2005 als Grundschullehrer im aktiven Dienst des beklagten Landes. Zuletzt war er an der Katholischen Grundschule St. K. in E. tätig.

Am 11. November 2004 legte er dem Schulamt für den Kreis E. ein Attest des Kardiologen Dr. V. vom 5. November 2004 vor, in welchem dieser den Krankheitszustand des Klägers schilderte und um eine Befreiung von der Teilnahme an Sitzungen außerhalb des Unterrichts bat. Nachdem das Schulamt das Attest der Bezirksregierung L. vorgelegt hatte, gab diese unter dem 27. bzw. 28. Dezember 2004 dem Bezirkspersonalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Grund- und Hauptschulen sowie dem Bezirksvertrauensmann für schwerbehinderte Lehrerinnen und Lehrer an Grund- und Hauptschulen, Herrn M. , Gelegenheit, zu der wegen Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Klägers beabsichtigten Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung Stellung zu nehmen. Nachdem der Bezirkspersonalrat am 21. Januar 2005 der Anordnung zugestimmt und der Bezirksvertrauensmann M. einen handschriftlichen, undatierten Vermerk mit dem Inhalt "Nach ausführlicher Beratung einverstanden" übersandt hatte, ordnete die Bezirksregierung mit Verfügung vom 28. Januar 2005 eine amtsärztliche Untersuchung des Klägers an. Die Amtsärztin Dr. I. -H. führte in ihrem Gutachten vom 18. März 2005 aus:

"Bei Herrn W. besteht seit 1985 eine rheumatische Erkrankung. 1988 war wegen einer massiven Aortenklappeninsuffizienz ein Aortenklap-penersatz notwendig. Wegen Degeneration der Bioprothese kam es zu einer erneuten schwergradigen Insuffizienz, so dass in einer zweiten Aortenklappenersatz-Operation im März 1997 eine Kunstprothese implantiert werden musste (...). Wegen höhergradiger Rhythmusstörungen wurde 1999 ein Schrittmacher implantiert. Die Kunstklappe sei nunmehr auch undicht.

Herr W. beklagt eine erhebliche Leistungsschwäche, seine körperliche Belastbarkeit sei sehr gering. Es besteht Luftnot bei mäßigen Anstrengungen, zeitweise habe er Wasser in den Beinen. Es bestehe eine starke Ermüdbarkeit, auch leide er unter Schwindelzuständen. Seit zwei Jahren quäle er sich zum Dienst.

Aufgrund der Befundlage und der Beschwerdesymptomatik ist die Leistungsfähigkeit von Herrn W. dauerhaft erheblich eingeschränkt. Es wird empfohlen, das Zurruhesetzungsverfahren einzuleiten, da aus medizinischer Sicht die Voraussetzungen vorliegen."

Es sei davon auszugehen, dass der Kläger dauernd unfähig sei, die Dienstpflichten eines Lehrers auszufüllen. Es bestehe nicht die Aussicht, dass die volle Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder hergestellt sei. Eine gesundheitliche Eignung für eine anderweitige Verwendung oder eine Teildienstfähigkeit bestehe nicht.

Unter Hinweis auf das amtsärztliche Gutachten informierte die Bezirksregierung den Kläger mit Verfügung vom 30. März 2005, zugestellt am 1. April 2005, über die Absicht, ihn wegen Dienstunfähigkeit im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen. Er könne innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Verfügung Einwendungen gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung geltend machen. Der Ruhestand beginne mit dem Ende des Monats, in dem - nach erfolgter Anhörung - die Verfügung über die Versetzung in den Ruhestand zugestellt worden sei. Sofern er versorgungsrechtliche Fragen habe, solle er sich an das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW wenden.

Die Bezirksregierung gab der Bezirksvertretung für schwerbehinderte Lehrerinnen und Lehrer an Grund- und Hauptschulen unter dem 30. März 2005 Gelegenheit, zur beabsichtigten Versetzung des Klägers in den Ruhestand Stellung zu nehmen. Diese erklärte am 1. April 2004 ihr Einverständnis. Der Bezirkspersonalrat für schwerbehinderte Lehrerinnen und Lehrer an Grund- und Hauptschulen erteilte am 19. April 2005 seine Zustimmung zu der beabsichtigen Maßnahme.

Die Bezirksregierung versetzte den Kläger mit Verfügung vom 2. Mai 2005, zugestellt am 4. Mai 2005, gemäß § 45 Abs. 1 LBG NRW a.F. mit Ablauf des 31. Mai 2005 in den Ruhestand.

Unter dem 25. Mai 2005 setzte das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW die Versorgungsbezüge des Klägers fest. Er sei vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt worden. Das Ruhegehalt sei daher um einen Versorgungsabschlag von 10,8 % zu mindern.

Der Kläger erhob am 2. Juni 2005 Widerspruch gegen die Zurruhesetzungsverfü-gung. Er machte geltend, nicht § 45 Abs. 1 LBG NRW a.F., sondern § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F. hätte Anwendung finden müssen, wonach ein schwerbehinderter Beamter auf Lebenszeit mit Vollendung des sechzigsten Lebensjahres auf seinen Antrag hin in den Ruhestand versetzt werden könne. Er habe die Beantragung der Zurruhesetzung für entbehrlich gehalten, nachdem das Zurruhesetzungsverfahren von Amts wegen eingeleitet worden sei. Es sei für ihn nicht nachvollziehbar, dass seine von Amts wegen erfolgte Versetzung in den Ruhestand einen Versorgungsabschlag von 10,8 % zur Folge habe. Seine langjährige Schwerbehinderung finde keine Berücksichtigung.

Die Bezirksregierung wies den Widerspruch mit Bescheid vom 11. August 2005, zugestellt am 16. August 2005, zurück. Die Voraussetzungen für eine Versetzung des Klägers in den Ruhestand gemäß § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F. seien nicht erfüllt. Er habe seine Zurruhesetzung nicht beantragt und vollende sein 60. Lebensjahr erst im Oktober 2005. Bis zum Erlass der Verfügung vom 2. Mai 2005 habe er keine Einwände gegen seine Versetzung in den Ruhestand gehabt.

Der Kläger hat am 6. September 2005 Klage erhoben und zwar zunächst allein mit dem Ziel der Aufhebung der Zurruhesetzungsverfügung vom 2. Mai 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2005.

Er hat im Wesentlichen vorgetragen: Das beklagte Land habe seine Fürsorgepflicht verletzt, weil es ihm nicht die Möglichkeit gegeben habe, seine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F. zu beantragen. Er sei daher so zu stellen, als habe er einen solchen Antrag gestellt. Als Antrag hätte auch das dem Schulamt vorgelegte Attest vom 5. November 2004 gewertet werden können. Er hätte vor Erlass der Zurruhesetzungsverfügung einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gestellt, wenn das beklagte Land ihn pflichtgemäß auf die Regelung des § 69d Abs. 5 BeamtVG a.F. hingewiesen hätte, wonach auf am 1. Januar 2001 vorhandene Beamte, die bis zum 16. November 1950 geboren und am 16. November 2000 schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX gewesen seien sowie nach § 42 Abs. 4 Nr. 1 BBG a.F. oder entsprechendem Landesrecht, mithin u.a. § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F., in den Ruhestand versetzt würden, § 14 Abs. 3 BeamtVG a.F. nicht anzuwenden sei. Zudem sei eine Ungleichbehandlung von Fällen, in denen die Versetzung in den Ruhestand von Amts wegen erfolge, und von Fällen, in denen die Versetzung in den Ruhestand auf Antrag erfolge, nicht gerechtfertigt. Ein Versorgungsabschlag müsse in beiden Konstellationen unterbleiben.

Er habe zu keiner Zeit mit dem ihm unbekannten Vertrauensmann M. gesprochen. Das Zustandekommen des Vermerks mit dem nichtssagenden Inhalt "Nach ausführlicher Beratung einverstanden" könne er sich nicht erklären. Im Rahmen einer Beratung hätten sein Alter und seine Schwerbehinderung nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Ihm hätte empfohlen werden müssen, sich der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand zu widersetzen und selbst einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand zu stellen, um nicht die mit seinem Alter und seiner Schwerbehinderung verbundenen gesetzlich vorgesehenen Vorteile zu verlieren.

Das Zurruhesetzungsverfahren sei außerdem fehlerhaft, weil das beklagte Land ihm nicht von sich aus das amtsärztliche Gutachten übermittelt habe. Vor allem sei auch nicht beachtet worden, dass nach § 47 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 45 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW a.F. nicht nur eine ärztliche Untersuchung durch einen Amtsarzt, sondern auch durch einen als Gutachter beauftragten Arzt hätte vorgenommen werden müssen. Dadurch solle die Möglichkeit geschaffen werden, das Fachwissen des Gutachters zu nutzen. Seine angebliche Dienstunfähigkeit stehe damit nicht fest.

Er wäre in der Lage gewesen, noch weitere Monate, auch bis zur Vollendung seines 60. Lebensjahres, seinen Dienst als Lehrer zu versehen. Es sei verfehlt gewesen, von dem ärztlichen Attest des Dr. V. auf seine Dienstunfähigkeit zu schließen.

Der Kläger stellte unter dem 13. Oktober 2005 - eingegangen bei der Bezirksregierung am 14. Oktober 2005 - den Antrag, ihn zum Ende des Monats Oktober 2005 in den Ruhestand zu versetzen. Die Bezirksregierung teilte dem Kläger unter dem 21. Oktober 2005 mit, sie stelle die Bescheidung des Antrags bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im vorliegenden Klageverfahren zurück.

Der Kläger hat am 8. Juni 2006 den Hilfsantrag angekündigt,

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn ab dem 1. November 2005 neben dem ihm bereits gewährten Ruhegehalt weitere 232,87 EUR, jeweils fällig zum 1. eines jeden Monats, zu zahlen.

Ein Schadensersatzanspruch dieses Inhalts bestehe, weil das beklagte Land seine Fürsorgepflicht verletzt habe. Es habe versäumt, ihn darauf hinzuweisen, dass eine Zurruhesetzung auf Antrag für ihn wirtschaftlich wesentlich vorteilhafter gewesen wäre.

Das Verwaltungsgericht hat am 21. Juli 2006 beschlossen, dass über den die Gewährung von Schadensersatz betreffenden Antrag in einem getrennten Verfahren (Az. 1 K 1196/06) verhandelt und entschieden werden soll. In diesem Verfahren hat der Kläger den Antrag auf Verurteilung des beklagten Landes zur Schadensersatzleistung inzwischen unbedingt gestellt. Das Verwaltungsgericht hat das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger beantragt,

die Zurruhesetzungsverfügung der Bezirksregierung L. vom 2. Mai 2005 und deren Widerspruchsbescheid vom 11. August 2005 aufzuheben.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat im Wesentlichen vorgetragen: Der Kläger habe offensichtlich erst durch die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge erfahren, dass er sich versorgungsrechtlich besser gestellt hätte, wenn er seine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F. beantragt hätte. Einen solchen Antrag habe er jedoch nicht gestellt. Es habe seiner Fürsorgepflicht Genüge getan, indem es dem Kläger unter dem 30. März 2005 Gelegenheit gegeben habe, zur beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand Stellung zu nehmen, und ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass er sich an das Landesamt für Besoldung und Versorgung NRW wenden solle, sofern er versorgungsrechtliche Fragen habe.

Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Kläger nunmehr die Kompetenz der Amtsärztin in Frage stelle. Er habe das maßgebliche amtsärztliche Gutachten jederzeit einsehen können.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 24. Mai 2007 stattgegeben. Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Die Gleichstellungsbeauftragte sei nicht angehört worden. Bei der vorzeitigen Versetzung eines Beamten in den Ruhestand handele es sich um eine personelle Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG, bei der eine Verpflichtung zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bestehe. Dies werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass es sich bei der Versetzung in den Ruhestand nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. nicht um eine Ermessensentscheidung handele. § 46 VwVfG NRW stehe dem Anspruch auf Aufhebung der Zurruhesetzungsverfügung nicht entgegen. Diese Vorschrift trete hinter § 18 LGG zurück. Die dort vorgesehene Nachholung der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei im Fall des Klägers nicht erfolgt.

Das beklagte Land hat gegen das ihm 12. Juni 2007 zugestellte Urteil am 19. Juni 2007 die Zulassung der Berufung beantragt. Es hat diesen Antrag am 2. August 2007 begründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 24. Juli 2009 die Berufung zugelassen.

Mit der am 13. August 2009 eingegangenen Berufungsbegründung trägt das beklagte Land im Wesentlichen vor:

Aus § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG folge keine Verpflichtung des Dienstherrn, die Gleichstellungsbeauftragte bei der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand zu beteiligen. Eine Versetzung in den Ruhestand nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. sei keine Maßnahme, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann habe oder haben könne. Es handele sich um eine gebundene Entscheidung. Eine Ungleichbehandlung sei daher nicht möglich. Auch § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG mache vorliegend eine Beteiligung nicht erforderlich. Er beziehe sich auf den ersten Halbsatz und erfasse daher nur personelle Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben könnten. Dem stehe nicht entgegen, dass in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 17 LGG ausgeführt worden sei, Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG würden analog den §§ 72 ff. LPVG NRW definiert. Bei der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F., die keinerlei Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben könne, wäre die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten eine bloße - vom Gesetzgeber nicht gewollte - Formalie.

Außerdem trete § 46 VwVfG NRW nicht hinter § 18 LGG zurück. Selbst wenn eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten erforderlich gewesen sein sollte, stünde § 46 VwVfG NRW demzufolge einer Aufhebung der Zurruhesetzungsver-fügung entgegen.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend trägt er im Wesentlichen vor: Würde dem Dienstherrn die vorgreifende Bewertung zugestanden, ob ein gleichstellungsrelevanter Sachverhalt vorliege oder nicht, könnten die Beteiligungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten unterlaufen werden. Bei der Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten handele es sich nicht nur um einen Verfahrensfehler, sondern auch um einen Verstoß gegen materielles Recht. Dieser Fehler sei nicht heilbar. § 46 VwVfG NRW sei nicht anwendbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgeben. Sie ist unbegründet.

Die Zurruhesetzungsverfügung vom 2. Mai 2005 und der Widerspruchsbescheid vom 11. August 2005 sind zwar formell rechtswidrig (I.). Einen Anspruch auf deren Aufhebung kann der Kläger jedoch mangels Rechtsverletzung (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht mit Erfolg geltend machen (II.).

I. Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand ist mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig (1.). Ansonsten ist sie weder in formeller (2.) noch in materieller (3.) Hinsicht zu beanstanden.

1. Bei der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (a.F.) handelt sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme.

a) Der persönliche Geltungsbereich des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) erstreckt sich auch auf Beamte. Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 LGG) sind u.a. Beamtinnen und Beamte. Ausgenommen sind lediglich kommunale Wahlbeamtinnen und Wahlbeamte sowie Beamtinnen und Beamte, die nach § 38 LBG NRW a.F. bzw. nunmehr § 37 LBG NRW n.F. jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können.

b) Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle - hier die Bezirksregierung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 LGG) - und wirkt mit bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG insbesondere für soziale, organisatorische und personelle Maßnahmen. Zu den personellen Maßnahmen in diesem Sinne zählt u.a. die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F.

Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG legt ein umfassendes und damit auch die Zurruhesetzung eines Beamten einschließendes Begriffsverständnis nahe. Dort findet sich lediglich die allgemeine Formulierung "personelle Maßnahmen" und nicht etwa eine Auflistung konkret bezeichneter personeller Maßnahmen.

Von einem eher weiten Verständnis des Begriffs "personelle Maßnahmen" ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung wird zu § 17 LGG,

vgl. LT-Drucksache 12/3959, S. 59 f.,

u.a. ausgeführt:

"Abs. 1 enthält eine Generalklausel für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten (...). Die zuständigen Gleichstellungsbeauftragten sind an den entsprechenden Maßnahmen zu beteiligen. Maßnahmen im Sinne der Nummer 1 sind analog §§ 72 ff. LPVG u.a. Versetzungen, Umsetzungen, Fortbildungen, Kündigungen, Arbeitszeitregelungen sowie die Erstellung von Beurteilungsrichtlinien (...). Die Aufzählung der Maßnahmen in Nrn. 1 und 2 LGG, an denen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirkt, ist nicht abschließend."

Ein Hinweis darauf, dass eine vom Dienstherrn nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. verfügte Zurruhesetzung eines Beamten nicht zum Kreis der personellen Maßnahmen zählt, die der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegen, findet sich in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht. Zwar werden dort einige Maßnahmen ausdrücklich benannt, bei denen die Gleichstellungsbeauftragte mitzuwirken hat, nämlich bei "Versetzungen, Umsetzungen, Fortbildungen, Kündigungen, Arbeitszeitregelungen sowie die Erstellung von Beurteilungsrichtlinien". Es handelt sich jedoch nicht um eine abschließende, sondern um eine beispielhafte Aufzählung.

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs bestimmt sich der Kreis der mitwirkungspflichtigen "personellen Maßnahmen" im Sinne des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG in Anlehnung an die in §§ 72 ff. LPVG geregelten Angelegenheiten. Zu den nach §§ 72 ff. LPVG der Beteiligung des Personalrates unterliegenden Angelegenheiten zählte im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landesgleichstellungsgesetzes vom 9. November 1999 (GV NRW S. 590) die vorzeitige Versetzung eines Beamten in den Ruhestand, wenn er die Versetzung in den Ruhestand nicht selbst beantragt hat (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 LPVG i.V.m. Abs. 1 Satz 4 LPVG in der Fassung des Neunten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. April 1999, GV NRW S. 148, 152 f.). Hieraus folgt, dass die streitgegenständliche vorzeitige Versetzung in den Ruhestand eine Maßnahme darstellt, bei der nicht nur der Personalrat mitzubestimmen hatte, sondern die nach der Konzeption des Gesetzgebers zugleich der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegen sollte.

Auch die Gesetzessystematik rechtfertigt keine andere Sichtweise. Der Kreis der mitwirkungspflichtigen personellen Maßnahmen wird insbesondere nicht dadurch eingeschränkt, dass § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG auf Maßnahmen abstellt, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können.

§ 17 Ab. 1 LGG beinhaltet nach der bereits zitierten Begründung des Gesetzentwurfs eine Generalklausel. Der Gesetzgeber wollte durch eine weite Fassung der Vorschrift möglichst viele Sachverhalte erfassen, bei welchen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirken soll. Dies wird nicht zuletzt durch die Verwendung der überaus allgemein gehaltenen Formulierung "soziale, organisatorische und personelle Maßnahmen" in § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG unterstrichen. Im Übrigen macht § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 LGG mit den Einleitungsworten "dies gilt insbesondere für" deutlich, dass jedenfalls die dort unter Nr. 1 genannten "sozialen, organisatorischen und personellen Maßnahmen" sich auf die Gleichstellung von Frau und Mann auswirken oder auswirken können.

c) Schon aus dem Vorstehenden folgt, dass der Einwand des beklagten Landes, der Zurruhesetzung eines Beamten auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. könne keine Gleichstellungsrelevanz zukommen, weil diese Maßnahme nach der genannten Vorschrift zwingend vorgeschrieben sei, nicht überzeugen kann. Im Übrigen lässt das beklagte Land unberücksichtigt, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit regelmäßig nur dann zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 LBG NRW a.F. kumulativ erfüllt sind. § 45 Abs. 3 LBG NRW a.F. ist Ausdruck des Grundsatzes "Weiterverwendung vor Versorgung". Ein dienstunfähiger Beamter soll nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden, wenn er dort nicht mehr eingesetzt werden kann. § 45 Abs. 3 LBG NRW a.F. begründet die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 -, DÖD 2009, 281; OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2009 - 6 A 3712/06 -, DÖD 2009, 312.

Dass die Suche nach einer anderweitigen Verwendung eines Beamten Gleichstellungsbelange berühren kann, drängt sich aber auf.

d) Dadurch dass § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG auf Maßnahmen abstellt, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können, wird der Kreis der mitwirkungspflichtigen Maßnahmen schließlich nicht auf solche Maßnahmen eingeengt, die "frauenrelevant" sind. Dies verdeutlicht das Ziel des Landesgleichstellungsgesetzes. Es spricht nicht lediglich die Situation der Frauen an, sondern dient (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 LGG) der Verwirklichung des Grundrechts der Gleichberechtigung von Frauen und Männern (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG), das auch den Schutz der Männer bezweckt. Das Landesgleichstellungsgesetz soll den Verfassungsauftrag des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG durchsetzen,

vgl. LT-Drucksache 12/3959, S. 46 f.

Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG enthält eine Staatszielbestimmung in doppelter Hinsicht: Der Staat soll sich aktiv um die "tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern", d.h. um die Gleichstellung von Frau und Mann, und um die "Beseitigung bestehender Nachteile" bemühen. Wenn auch in der politischen Diskussion in der Regel auf Nachteile von Frauen abgestellt worden ist, hat der Verfassungsgeber die Gleichstellung ebenso für die Männer vorgeschrieben. Die Formulierung "Der Staat fördert die tatsächliche Gleichberechtigung von Frauen und Männern" soll den verbindlichen Auftrag deutlich machen und klarstellen, dass eine faktische Gleichberechtigung zwischen Frauen und Männern erreicht werden soll. Mit dem Gebot zur Nachteilsbeseitigung wird die Aufgabe des Staates beschrieben, auf die Beseitigung geschlechtsbedingter Nachteile hinzuwirken. Die Realisierung einer tatsächlichen Gleichberechtigung wird dadurch verstärkt.

Vgl. Gubelt, in: Münch/Kunig, Grundgesetz, 5. Aufl., Bd. 1, Art. 3 Rdnrn. 93b, 93c und 93e.

Das Landesgleichstellungsgesetz vollzieht mit der an Art. 3 Abs. 2 GG anknüpfenden Zielsetzung eine Abkehr von der primären Frauenförderung, die das Frauenförderungskonzept vom 30. April 1985 (MBl.NW. 1985, S. 858) und das Gesetz zur Förderung der beruflichen Chancen für Frauen im öffentlichen Dienst vom 31. Oktober 1989 (GV.NW. 1989, S. 567) bestimmt hat, hin zu einer Gleichstellung von Frauen und Männern. Konsequenterweise hat der Gesetzgeber die Bezeichnung "Gleichstellungsbeauftragte" und nicht etwa "Frauenbeauftragte" oder "Frauenvertreterin" gewählt.

Die Pflicht zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten u.a. bei personellen Maßnahmen dient der Wahrung der von unterschiedlichsten Lebenslagen bestimmten Interessen des einzelnen Beschäftigten und der Beschäftigten im Allgemeinen. Es versteht sich von selbst, dass die Gleichstellungsbeauftragte die Interessenvertretung nur dann sachgerecht wahrnehmen kann, wenn sie generell bei personellen Maßnahmen, also auch bei solchen, die nur Männer betreffen, beteiligt wird und so Einsicht in die Entscheidungspraxis der Dienststellenleitung erhält.

Soweit das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht vertritt, die Frauenbeauftragte müsse am Verfahren über die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nicht, bzw. der Hessische Verwaltungsgerichtshof vertritt, die Frauenbeauftragte müsse am Verfahren über die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nur auf Antrag des Beamten beteiligt werden,

vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 10. Juli 2008 - 5 LA 174/05 -, RiA 2009, 82; Hessischer VGH, Beschluss vom 1. Dezember 2004 - 1 TG 3121/04 -, NVwZ-RR 2005, 646,

steht dies den vorstehenden Ausführungen nicht entgegen, weil den Regelungen, auf denen diese Entscheidungen basieren, eine andere Zielsetzung (vgl. § 1 Niedersächsisches Gleichberechtigungsgesetz bzw. § 1 Hessisches Gleichberechtigungsgesetz in der bis zum 27. Dezember 2006 geltenden Fassung) zu Grunde liegt.

e) Die Gleichstellungsbeauftragte hätte nach alledem im Zurruhesetzungsverfah-ren beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Versetzung des Klägers in den Ruhestand unterrichtet und angehört werden müssen. Ihr hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG). Das ist nicht geschehen.

2. Ein weiterer formeller Mangel liegt nicht vor.

Das beklagte Land, das vor dem Hintergrund des ärztlichen Attestes des Kardiologen Dr. V. vom 5. November 2004 berechtigte Zweifel an der Dienstfähigkeit des Klägers hatte, hat ihm sowie dem Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung Stellung zu nehmen. Die gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX gebotene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung ist damit durchgeführt worden. Dass der Bezirksvertrauensmann M. sein Einverständnis erklärt hat, ohne den Kläger zu beraten, ist dem beklagten Land nicht anzulasten. Es ist nicht verpflichtet, auf eine Beratung eines schwerbehinderten Menschen durch die Schwerbehindertenvertretung hinzuwirken. Es ist vielmehr allein an der Schwerbehindertenvertretung, darüber zu befinden, wie sie den schwerbehinderten Menschen unterstützt, und damit auch, ob und auf welche Weise sie ihn im Hinblick auf eine beabsichtigte Maßnahme des Dienstherrn berät.

Das anschließende Vorgehen des beklagten Landes entsprach den Vorgaben des § 47 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie § 45 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW a.F. Es hielt den Kläger nach Einholung des Gutachtens der Amtsärztin Dr. I. -H. für dienstunfähig und teilte ihm unter Angabe der Gründe mit, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei. Es gab ihm ferner Gelegenheit, innerhalb eines Monats gegen die beabsichtigte Maßnahme Einwendungen zu erheben.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das beklagte Land sich darauf beschränkt hat, ein amtsärztliches Gutachten einzuholen. Entgegen § 45 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW a.F. bedurfte es einer ärztlichen Untersuchung durch einen als Gutachter beauftragten Arzt nicht. Nach Art. 7 § 2 des Zehnten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 2003 (GV NRW S. 814) waren Zurruhesetzungsverfahren bis zum In-Kraft-Treten einer Regelung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW a.F. weiterhin unter Beteiligung (nur) des Amtsarztes durchzuführen. Eine Ausführungsregelung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW a.F. ist bis zum Erlass des angefochtenen Widerspruchsbescheides und im Übrigen auch in der Folgezeit nicht in Kraft gesetzt worden.

Eine Verpflichtung des Dienstherrn oder auch des Amtsarztes zur Übermittlung des ärztlichen Gutachtens im Anschluss an die Untersuchung sah das Landesbeamtengesetz NRW a.F. und sieht auch das Landesbeamtengesetz NRW n.F. nicht vor.

Das beklagte Land hat schließlich sowohl den Personalrat als auch die Schwerbehindertenvertretung zur beabsichtigten Zurruhesetzung des Klägers wegen Dienstunfähigkeit gehört.

3. Die Zurruhesetzung des Klägers ist materiell rechtmäßig.

a) In der verfahrensfehlerhaften Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegt nicht - wie der Kläger meint - zugleich ein Verstoß gegen materielles Recht.

b) Im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 2. Mai 2005 und auch noch im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2005 schied eine Versetzung des Klägers in den Ruhestand auf der Grundlage des § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F. aus. Hiernach konnte ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit ein im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX schwerbehinderter Beamter auf Lebenszeit auf seinen Antrag frühestens mit Vollendung des sechzigsten Lebensjahres in den Ruhestand versetzt werden. Seinerzeit fehlte es nicht nur an dem erforderlichen Antrag. Der am 13. Oktober 1945 geborene Kläger hatte auch sein sechzigstes Lebensjahr noch nicht vollendet.

Die Rechtmäßigkeit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand richtet sich damit nach § 45 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 LBG NRW a.F. Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997- 2 C 7.97 -, BVerwGE 105, 267.

c) Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflicht dauernd unfähig (dienstunfähig) war.

Der Kläger war nach den insoweit zu Grunde zu legenden Maßstäben,

vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 2 C 73.08 , a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2009 - 6 A 3712/06 -, a.a.O.,

im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier also des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2005, dienstunfähig. Ihm war zuletzt das abstrakt-funktionelle Amt eines Grundschullehrers an der Katholischen Grundschule St. K. in E. übertragen worden. Ein Dienstposten der seinem Statusamt (Lehrer im gehobenen Dienst, Besoldungsgruppe A 12 BBesO) zugeordnet war und dessen Anforderungen der Kläger gesundheitlich gewachsen gewesen wäre, stand im Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung bei der Beschäftigungsbehörde nicht zur Verfügung. Ausgehend von dem amtsärztlichen Gutachten vom 18. März 2005 war der Kläger auf Dauer gesundheitlich nicht mehr in der Lage, die Dienstpflichten eines Lehrers zu erfüllen. Diese Erkenntnis drängt sich angesichts der mit seiner schweren Herzerkrankung einhergehenden Beschwerdesymptomatik (erhebliche Leistungsschwäche, geringe körperliche Belastbarkeit, Wasseransammlungen in den Beinen, Luftnot, Schwindel), die er anlässlich der amtsärztlichen Untersuchung geschildert hat, auf. Die schlichte - erstmals im Klageverfahren erhobene - Behauptung des Klägers, er hätte seinen Dienst als Lehrer noch weitere Monate verrichten können, ist nicht geeignet, die Aussagekraft des Gutachtens in Zweifel zu ziehen. Sie lässt sich mit den von ihm geschilderten Beschwerden nicht vereinbaren.

d) Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land die Vorgaben des § 45 Abs. 3 LBG NRW a.F. missachtet hat, sind nicht ersichtlich.

§ 45 Abs. 3 LBG NRW a.F. ist - wie bereits dargestellt - Ausdruck des Grundsatzes "Weiterverwendung vor Versorgung". Ein dienstunfähiger Beamter soll nur dann aus dem aktiven Dienst ausscheiden, wenn er dort nicht mehr eingesetzt werden kann. Eine Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit zu suchen,

vgl. auch hierzu BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 2 C 73.08 , a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2009 - 6 A 3712/06 -, a.a.O.,

besteht jedoch dann nicht, wenn, wie im Fall des Klägers, die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung schon mangels Erfüllung der gesundheitlichen Anforderungen nicht gegeben ist. Das beklagte Land hat gebeten, im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens die Frage zu beantworten, ob für den Kläger "eine gesundheitliche Eignung für eine anderweitige Verwendung im Landesdienst (im unterrichtsfreien Bereich), z.B. in einer Schulverwaltung" bestehe. Die Amtsärztin hat in ihrem Gutachten eine gesundheitliche Eignung für eine anderweitige Verwendung verneint. Auch diese Einschätzung ist angesichts ihrer Befunde und der Beschwerdesymptomatik nachvollziehbar und überzeugend. Da der Gesundheitszustand des Klägers jedweder anderweitigen Verwendung entgegenstand, war kein Raum für eine Suche nach einer solchen.

e) Nach den schlüssigen Feststellungen der Amtsärztin bestand schließlich keine "Teildienstfähigkeit" des Klägers. Dies bedeutet zugleich, dass er auch nicht im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. begrenzt dienstfähig war. Eine begrenzte Dienstfähigkeit ist hiernach nur dann gegeben, wenn der Beamte unter Beibehaltung seines Amtes seine Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann. Aufgrund der fehlenden begrenzten Dienstfähigkeit war es dem beklagten Land mithin auch nicht nach § 46 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. möglich, von der Versetzung des Klägers in den Ruhestand abzusehen.

f) Mangels Entscheidungsspielraums war das beklagte Land nach § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. folglich verpflichtet, den dienstunfähigen Kläger in den Ruhestand zu versetzen und zwar mit dem Ende des Monats, in dem ihm die entsprechende Verfügung zugestellt worden ist (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW a.F.). Die Berücksichtigung von Härten, die etwa unter versorgungsrechtlichen Aspekten gegeben sein können, wäre dem beklagten Land allenfalls dann möglich gewesen, wenn es im Rahmen des § 45 Abs. 3 oder des § 46 LBG NRW a.F. ermächtigt gewesen wäre, nach seinem Ermessen zu handeln. Das ist indes - wie dargestellt - nicht der Fall.

II. Die vom beklagten Land versäumte Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Zurruhesetzungsverfahren führt nicht zum Erfolg der Klage. Der Anspruch des Klägers auf Aufhebung der Zurruhesetzungsverfügung vom 2. Mai 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 11. August 2005 wird durch § 46 VwVfG NRW ausgeschlossen. Somit kann er einen solchen Anspruch auch nicht erfolgreich im gerichtlichen Verfahren geltend machen; es fehlt insoweit an einer Rechtsverletzung des Klägers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 46 VwVfG NRW kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Die Anwendbarkeit des § 46 VwVfG NRW ist vorliegend weder durch § 2 noch durch § 1 Abs. 1 VwVfG NRW ausgeschlossen. Insbesondere enthalten die einschlägigen Rechtsvorschriften des Landes - das Landesgleichstellungsgesetz oder auch das Landesbeamtengesetz NRW a.F. - keine inhaltsgleichen oder entgegenstehenden Bestimmungen.

Die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW sind gegeben.

Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten hat nicht die Nichtigkeit der Zurruhesetzungsverfügung nach § 44 VwVfG NRW zur Folge. Insbesondere ist auch dem Landesgleichstellungsgesetz nicht die Wertung zu entnehmen, dass dieser Verfahrensfehler im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG NRW besonders schwerwiegend sein könnte. Vielmehr spricht die in § 18 Abs. 3 LGG geregelte Möglichkeit der Nachholung einer unterbliebenen Beteiligung dafür, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme führt. § 18 Abs. 3 LGG entspricht strukturell der in § 45 Abs. 1 VwVfG NRW geregelten Heilung von Verfahrensfehlern. Hiernach kommt die Heilung eines Verfahrensfehlers durch die Nachholung der unterbliebenen Verfahrenshandlung nur dann in Betracht, wenn der Verwaltungsakt nicht nichtig ist.

Vgl. zu § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX: OVG NRW, Beschluss vom 19. Juni 2007 - 6 B 383/07 -, ZBR 2008, 106.

Verfahrensfehler im Sinne des § 46 VwVfG NRW sind Verstöße gegen diejenigen Vorschriften, die das Verfahren von seiner Eröffnung bis zur abschließenden Entscheidung der Behörde, also bis zum Erlass des Verwaltungsakts betreffen. Vorschriften über das Verfahren im Sinne des § 46 VwVfG NRW sind die im Landesverwaltungsrecht oder in einschlägigen Fachgesetzen enthaltenen Vorgaben über das Verfahren.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 46 Rdnr. 16.

100

Hierzu zählen u.a. die in § 95 Abs. 2 SGB IX enthaltenen Bestimmungen zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung,

101

vgl. zu § 25 Abs. 2 SchwbG: BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36.88 -, ZBR 1990, 323,

102

sowie die - ähnlich gefassten - Bestimmungen zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten in § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2, Abs. 3 LGG.

103

Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Rahmen der Zurruheset-zung eines Beamten auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. begründet keinen sog. absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden - Verfahrensfehler. Weder dem Landesgleichstellungsgesetz noch einer sonstigen Vorschrift lässt sich entnehmen, dass der von einer solchen Maßnahme betroffene Beamte unter Berufung allein auf die verfahrensfehlerhafte Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten, d.h. ohne Rücksicht auf das Entscheidungsergebnis in der Sache, die Aufhebung der Zurruhesetzungsverfü-gung soll durchsetzen können.

104

Es ist offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das materielle Recht hat dem beklagten Land - wie erörtert - keinen Entscheidungsspielraum eröffnet. Seine Entscheidung hätte auch bei einer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen.

105

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es ist nicht gerechtfertigt, dem beklagten Land auf der Grundlage des § 155 Abs. 4 VwGO Kosten aufzuerlegen. Der Kläger ist nicht durch die verfahrensfehlerhafte Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten, sondern durch seine davon unbeeinflusste Fehleinschätzung der Erfolgsaussichten seiner Klage zu deren Erhebung veranlasst worden.

106

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

107

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.