1

Gründe:

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

3

Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung stehe nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken bereits entgegen, dass die Klägerin ihre Rechte auf eine mögliche Beförderung auf eine der im Februar 2007 beim Polizeipräsidium (PP) L.    besetzbaren 108 Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 11 BBesO in vorwerfbarer Weise nicht gerichtlich geltend gemacht habe. Die unterbliebene Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes sei nicht deshalb schuldlos, weil sie keine an sie persönlich gerichtete Konkurrenteninformation erhalten habe. Die erforderliche Konkurrentenmitteilung sei durch Mitteilung im Behördenintranet des PP L.    erfolgt. Das Verwaltungsgericht hat ergänzend angemerkt, dass die Beförderung zur Kriminalhauptkommissarin voraussichtlich nicht verspätet vorgenommen worden wäre, wenn die Klägerin die der Personalabteilung und dem Endbeurteiler nicht bekannte Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 7. Februar 2006 zeitnah – und nicht erst mit dem am 15. Februar 2007 eingelegten und mit Schriftsatz vom 10. April 2007 begründeten – Widerspruch angegriffen hätte.

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Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung. Es kann offen bleiben, ob die Einstellung der Mitteilung "ZA 323 informiert: Beförderungen m.D./g.D. im Februar 2007" ins Hausintranet den Anforderungen genügt, die an die erforderliche Unterrichtung eines unterlegenen Konkurrenten zu stellen sind.

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Vgl. auch Senatsbeschluss vom 30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -, www.nrwe.de.

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Das angegriffene Urteil erweist sich jedenfalls deshalb als richtig, weil dem Schadensersatzanspruch entgegensteht, dass die Klägerin es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, frühzeitig Widerspruch gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 7. Februar 2006 einzulegen.

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Auch beim beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtmittels kein hinreichender Grund bestand.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29, und vom 3. Dezember 1998 - 2 C 22/97 -, ZBR 1999, 199, sowie Beschlüsse vom 5. Oktober 1998 - 2 B 56/98 -, juris, und vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257.

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Unter den weit zu verstehenden Begriff des "Rechtsmittels" im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB fallen alle Rechtsbehelfe, die sich gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung richten, deren Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und der Abwendung des Schadens dienen. Sogar ein förmlicher Antrag, etwa eine Bewerbung, kann ein Rechtsmittel in diesem Sinne sein.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19/01 -, ZBR 2003, 137; OVG NRW, Urteil vom 15. November 2006 - 6 A 131/05 -, ZBR 2007, 213.

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Ausgehend von diesen Maßgaben war ein Widerspruch gegen die Regelbeurteilung vom 7. Februar 2006 ein Rechtsmittel, mit dessen zeitnaher Einlegung die Klägerin den Schaden – ihre Nichtbeförderung im Februar 2007 – hätte abwenden können.

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Dass es sich bei diesem Widerspruch nicht um das Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung handelt, auf deren Rechtswidrigkeit der Schadensersatzanspruch gestützt wird, steht der Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB nicht entgegen. Die von der Rechtsprechung verwendete Formel, der Schadensersatzanspruch sei ausgeschlossen, wenn der Beamte mögliche Rechtsbehelfe "unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung" ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen habe,

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vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, a.a.O. sowie Beschlüsse vom 1. April 2004  2 C 26.03 -, a.a.O., und vom 1. August 2007 - 2 B 15/07 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 15. November 2006 - 6 A 131/05 -, a.a.O.,

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ist allein der Abgrenzung von vorrangigem Primär- und nachrangigem Sekundärrechtsschutz geschuldet. Der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandte, allerdings darüber hinausgehende Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB soll ein Wahlrecht zwischen der unmittelbaren Korrektur eines für rechtswidrig gehaltenen staatlichen Handelns und einem späteren Schadensersatzverlangen ausschließen. Bei diesem Verständnis war hier der Widerspruch gegen die Regelbeurteilung vom 7. Februar 2006 "Rechtsmittel" im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB. Denn die für rechtswidrig gehaltene Auswahlentscheidung im Februar 2007 geht unmittelbar auf die rechtswidrige Beurteilung zurück. Angesichts des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dienstlicher Beurteilung und Beförderung dient auch der frühzeitige Widerspruch gegen eine für rechtswidrig gehaltene Beurteilung dazu, den Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl durchzusetzen und so einen möglichen Schaden infolge einer Verletzung dieses Anspruchs abzuwenden. Nimmt ein Beamter demgegenüber eine für rechtwidrig gehaltene Benachteiligung hin und lässt es damit zu, dass sie Grundlage weiteren staatlichen Handelns wird, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen.

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Die unterbliebene zeitnahe Widerspruchseinlegung ist der Klägerin auch als mindestens fahrlässiges Unterlassen – im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse – zuzurechnen. Für den Nichtgebrauch des Rechtsbehelfs Widerspruch über einen Zeitraum von gut einem Jahr ist kein hinreichender Grund ersichtlich. Die Widerspruchseinlegung musste sich der Klägerin vielmehr wegen des direkten Zusammenhangs zwischen dienstlicher Beurteilung und Beförderungsentscheidung und mit Blick darauf, dass die zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führenden Umstände der Klägerin seit dem Beurteilungsgespräch, der Personalabteilung und dem Endbeurteiler hingegen gar nicht bekannt waren, geradezu aufdrängen. Da zur Schadensabwendung ein zeitnaher Widerspruch geboten war, ist es unerheblich, dass die Klägerin nach über einem Jahr doch noch Widerspruch eingelegt hat.

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Geben die Angriffe der Klägerin danach keinen begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, ist die Berufung auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten gem. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Hinsichtlich der weiter benannten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO genügt das Zulassungsvorbringen schon nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Die Klägerin wirft keine hinreichend konkrete, einer Klärung im Berufungsverfahren zugängliche und entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage auf. Auch benennt sie keinen abstrakten Rechtssatz aus dem verwaltungsgerichtlichen Urteil, der mit einem – ebenfalls anzuführenden – Rechtssatz aus der ober- bzw. höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vereinbar wäre.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).