1

Gründe:

2

I.

3

Der am 16. März 1964 geborene Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe, in das er mit Wirkung vom 2. September 2002 berufen worden war. Seit diesem Zeitpunkt stand er als Lehrer zur Anstellung im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes und war an der Katholischen Hauptschule H.            tätig.

4

Seit März 2003 ermittelte das Bundeskriminalamt bzw. seit April 2003 die Staatsanwaltschaft E.          aufgrund eines privaten Hinweises gegen den Kläger wegen des Verdachts der Verbreitung von Kinderpornografie. Am 3. März 2003 gegen 4.11 Uhr hatte dieser von seiner elektronischen Anschrift "D.         @aol.com" eine E-Mail an die Anschrift "t. _s@hotmail.com" versandt mit dem Inhalt:

5

"Hallo T.       , an Wäsche habe ich kein interesse, aber vielleicht an bildertausch mit einem sehr jungen girl (12  15) auch gegen kohle ... kennst du jemand? schreib! D1.       "

6

Vorausgegangen war eine E-Mail des Absenders mit der Anschrift " t. _s@hotmail.com" an ihn, in der es hieß:

7

"Hallo D1.       ! Ich glaube ich muss dich da leider Enttäuschen. Ich hatte eigentlich versucht meine Slips zu verkaufen. [...] Aber falls du doch Interesse hast dan mail mir und du bekommst auch noch ein Foto von mir [...] Bis dann T.       "

8

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurden am 21. Mai 2003 in der Wohnung des Klägers ein PC und andere Datenträger beschlagnahmt. Darauf fanden sich über 20 Bilddateien, welche die Strafverfolgungsbehörden als kinderpornografisch eingestuft haben. Hiervon wurden vier Dateien mit Fotos junger Mädchen auf der Festplatte des PC im Verzeichnis "Eigene Dateien\Eigene Bilder" gefunden (Beiakte Heft 1 Bl. 37). Ferner ergab die Auswertung diverser Dateien mit der Bezeichnung "index.dat" Aufschluss über die vom Kläger im Internet besuchten Webseiten. Eine Reihe der aufgesuchten Webseiten enthielten in ihren Bezeichnungen Begriffe wie "lolita", "teen" oder ähnliche Hinweise (22. April 2003: www.teenpages.net, www.luckyteen.com, www.teengpthumbs.com, young-erotic.com, www.flolita.fuckingfree.net und teenshouse.net, 24. April 2003: www.easyteenpics.com, 26. April 2003: lolitaz-world.com, lolitas.real-top.com, cyber-lolita.com und top.play-lolita.com, 27. April 2003: www.lolitagarden.com und www.shylolita.com, 07. Mai 2003: www.invirgin.com, www.youngxteens.com und www.ruslolitasex.com, 09. Mai 2003: www.lolita-cuties.com, justvirgin.com, teen-4-free.com, teensexportal.net, searchlolitas.com und www.teensmega.com, 10. Mai 2003: myteenbitch.com, 11. Mai 2003: www.teenax.com, 12. Mai 2003: www.shyteenies.com, b47-teen.com und www.teengirlsex.com, 20. Mai 2003: www.24teens.net). Ferner befand sich im Verzeichnis "Eigene Dateien" eine Textdatei "Penfriends.txt" mit Adressen von 10 bis 16 Jahre alten Kindern/Jugendlichen in Ghana und Litauen sowie eine weitere Textdatei "rus.txt", in der eine E-Mail im Quelltext in englischer Sprache abgespeichert war, in der ein Treffen mit einem 15jährigen Mädchen angeboten und zudem darauf hingewiesen wurde, dass in naher Zukunft "... sexes-rounds in Thailand and Romania where you can meet with charming lolitagirls, ..." angeboten werden könnten.

9

Noch am 21. Mai 2003 offenbarte sich der Kläger seinem Schulleiter. Über das Schulamt für den Kreis O.     wurde am 26. Mai 2003 die Bezirksregierung E.          (Bezirksregierung) von dem Ermittlungsverfahren unter Beifügung von Ablichtungen aus den Ermittlungsakten informiert. Zu diesen Ablichtungen gehörte ein handschriftliches Schreiben des Klägers vom 22. Mai 2003, in dem er sich zu den Vorwürfen äußert und sich darauf beruft, er habe die E-Mail nur versandt, weil er sich Beweismaterial für die zuständige Behörde habe verschaffen wollen. Im Einzelnen wird ausgeführt, er sei beim Surfen im Internet auf einer Bekanntschafts-/Brieffreundschaftsseite auf ein Inserat gestoßen, das ihm inhaltlich nicht ganz sauber erschienen sei. Auf seine erste E-Mail, mit der er ein Treffen habe vorbereiten wollen, habe er stattdessen eine Angebotsliste von getragener Wäsche bis hin zu Fotos gegen Bezahlung erhalten. Da er aus den Medien wisse, dass auf diese Weise Kinderpornos gehandelt würden, habe er die oben zitierte zweite E-Mail verfasst, um Gewissheit zu bekommen und den Vorgang dann an die zuständige Behörde weiterzuleiten. Auf ähnliche Weise habe er sich schon zuvor an das Landeskriminalamt (LKA) gewandt.

10

Mit Verfügung vom 6. Juni 2003 verbot die Bezirksregierung dem Kläger nach dessen Anhörung mit Wirkung vom selben Tage gemäß § 63 Abs. 1 LBG aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornografischer Schriften. Bis zur abschließenden Klärung des Vorwurfs sei sein weiterer Einsatz im Unterricht nicht zu vertreten. Ebenfalls unter dem 6. Juni 2003 wurden disziplinarische Vorermittlungen gegen ihn eingeleitet und mit Verfügung vom 12. September 2003 das förmliche Untersuchungsverfahren nach §§ 35 und 125 DO NRW.

11

Mit Bescheid vom 7. April 2006 verlängerte die Bezirksregierung mit Zustimmung des Personalrates die Probezeit des Klägers um zwei Jahre bis zum Ablauf des 1. März 2007. Zur Begründung hieß es, aufgrund seiner Suspendierung sei er seit Juni 2003 nicht mehr im Dienst gewesen mit der Folge, dass eine dienstliche Beurteilung seiner fachlichen Leistungen, die für die Feststellung seiner Bewährung notwendig gewesen sei, nicht habe erstellt werden können.

12

Das Amtsgericht E.          sprach den Kläger mit Urteil vom 1. Juni 2006 frei (Az.: 142 Cs 70 Js 4357/03  [11807/04], rechtskräftig seit dem 9. Juni 2006). Ihm habe nicht widerlegt werden können, dass der weitaus größere Teil der kinderpornografischen Darstellungen aufgrund sogenannter Popups auf seine Festplatte gelangt sei und nicht durch wissentliche Abspeicherungen. Soweit weitere vier Fotos tatsächlich auf der Festplatte abgespeichert gewesen seien, habe ihm nicht widerlegt werden können, dass es sich dabei um die Darstellung von Kindern gehandelt habe, die über 14 Jahre alt gewesen seien.

13

Die Bezirksregierung, die an diese Feststellungen des Amtsgerichts gebunden war, hob daraufhin mit Verfügung vom 2. August 2006 die vorläufige Dienstenthebung auf der Grundlage der "§§ 48 und 49 VwVfG" auf und stellte das Disziplinarverfahren mit Verfügung vom 1. September 2006 ein. Zum 22. August 2006 nahm der Kläger den Dienst an der Katholischen Hauptschule H.            wieder auf.

14

Mit Schreiben vom 11. August 2006 hörte die Bezirksregierung ihn zu der beabsichtigten Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe an. Der Kläger berief sich auf die erst im April 2006 in Kenntnis der Sachlage vorgenommene Verlängerung seiner Probezeit, die einer Entlassung entgegenstehe. Werde die Probezeit verlängert, müsse ihm auch die Möglichkeit der Bewährung eingeräumt werden. Darauf habe er vertrauen dürfen. Zudem stehe die Entlassungsentscheidung in Widerspruch zum früheren Verhalten der Behörde.

15

Der Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Grund- und Hauptschulen lehnte die Entlassung am 6. Dezember 2006 nach förmlicher Erörterung ab, ohne dies in der Folgezeit zu begründen. Die Gleichstellungsbeauftragte wurde nicht beteiligt.

16

Mit Verfügung vom 22. Januar 2007, zugestellt am 5. Februar 2007, entließ die Bezirksregierung den Kläger mit Ablauf des 31. März 2007 unter Hinweis auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW und ordnete die sofortige Vollziehung an. Aus der vom Kläger verfassten E-Mail an " t. _s" gehe hervor, dass dieser ein sexuelles Interesse an minderjährigen Mädchen habe. Er sei insofern für den Einsatz als Lehrer charakterlich nicht geeignet, da er als solcher eine Vorbildfunktion habe und besondere Verantwortung gegenüber Schülerinnen und Schülern trage, die in einem Abhängigkeits- und Vertrauensverhältnis zu ihm stünden. Die Verlängerung der Probezeit sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, an dem ihm bekannt gewesen sei, dass gegen ihn ein Verfahren anhängig sei. Ein Vertrauenstatbestand sei daher nicht geschaffen worden.

17

Hiergegen legte der Kläger am 23. Februar 2007 Widerspruch ein, den er im wesentlichen damit begründete, die Bezirksregierung sei seit Juni 2003 über den Sachstand der Ermittlungen gegen ihn informiert gewesen und habe insbesondere die E-Mail an " t. _s" gekannt. Spätestens seit Einsichtnahme in die Ermittlungsakte im November 2004 habe vollständige Aktenkenntnis bestanden. Dennoch sei die Probezeit zunächst verlängert worden. Dies stehe in Widerspruch zur Entlassungsentscheidung.

18

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. März 2007 wies die Bezirksregierung den Widerspruch zurück. Die Probezeit sei nur deshalb verlängert worden, weil aufgrund der damaligen Suspendierung nicht habe festgestellt werden können, dass sich der Kläger bewährt habe. Daraus könne nicht geschlossen werden, dass seine dienstliche Bewährung vorgelegen habe. Ein widersprüchliches Verhalten liege darin nicht. Der Grund für den langen Zeitraum zwischen Bekanntwerden der Vorwürfe und der Entlassung liege darin, dass zunächst der Ausgang des Straf- und des Disziplinarverfahrens habe abgewartet werden müssen. Der Freispruch im Strafverfahren und die Einstellung des Disziplinarverfahrens stehe einer Entlassung, die von anderen Tatbestandsmerkmalen abhänge, nicht entgegen.

19

Der Kläger hat am 22. März 2007 die vorliegende Klage erhoben und gleichzeitig einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und der Klage gegen die Entlassungsverfügung gestellt, der ohne Erfolg geblieben ist (VG E.          2 L 467/07/OVG NRW 6 B 770/07).

20

Zur Begründung der Klage hat er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Insbesondere hat er darauf verwiesen, dass die von ihm an " t. _s" versandte E-Mail nicht Gegenstand des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gewesen sei. In der in den Morgenstunden des Rosenmontags versandten Nachricht kämen nicht bei ihm vorhandene Neigungen zum Ausdruck. Vielmehr habe er die E-Mail verfasst, um dem Landeskriminalamt Kenntnis zu geben. Dies sei nicht widerlegt worden. Im Übrigen könne die Entlassung nicht auf Gründe gestützt werden, die der Bezirksregierung seit Jahren bekannt gewesen seien und die einer Verlängerung der Probezeit nicht entgegengestanden hätten. Die Entlassung sei verfristet gewesen. Aus § 626 Abs. 2 BGB als allgemeinem arbeitsrechtlichen Grundsatz ergebe sich eine zweiwöchige, materiell-rechtliche Ausschlussfrist für die Kündigungserklärung, wobei die Frist zu dem Zeitpunkt beginne, an dem dem Arbeitgeber die Verdachtsmomente bekannt geworden seien. Selbstverständlich habe die Bezirksregierung bei Verlängerung der Probezeit auch seine charakterliche Eignung geprüft. Das gelte jedenfalls, soweit Auffälligkeiten erkennbar gewesen seien. Zu diesem Zeitpunkt habe auch Kenntnis von der E-Mail bestanden. Die personalführende Abteilung der Bezirksregierung habe zunächst die E-Mail nicht für einen Entlassungsgrund gehalten, sondern habe seine Verurteilung abwarten wollen. Erst nach seinem Freispruch habe man sich der E-Mail als "Notnagel" bedient. Umstände, die zuvor bereits bekannt gewesen seien, könnten aber nur dann nachträglich zur Feststellung der Ungeeignetheit herangezogen werden, wenn sich im Laufe der Probezeit weitere Umstände ergeben hätten, die zusammen mit den schon vorher bekannten Dingen zu einer anderen Wertung geführt hätten. Solche neuen Gründe seien nicht eingetreten.

21

Im übrigen gebe es keine Anknüpfungstatsachen, die es rechtfertigten, ihn als "Lehrer mit pädophilen Neigungen" zu bezeichnen. Er habe keine sexuelle Orientierung zu Menschen im Alter von 12 bis 15 Jahren. Der aktenkundige Sachverhalt betreffe ausschließlich seine private Lebensführung. Soweit er im Internet Seiten mit erotischen Angeboten von jungen Erwachsenen im Alter von 18 bis 25 Jahren aufgesucht habe, liege dies in seiner privaten Sphäre und sei dienstrechtlich ohne Relevanz. Derartige Seiten trügen oft einen Namen mit "Teen" oder "Lolita", wobei "Teen" von "Eightteen" oder "Nineteen" abgeleitet werde. Darin liege kein Fehlverhalten seinerseits. Wenn er tatsächlich als eine Gefahr für die Schüler eingeschätzt worden wäre, hätte man seine Suspendierung nach Abschluss des Strafverfahrens nicht wieder aufgehoben und ihn ohne Auflage an seiner Schule unterrichten lassen. Auch hätten weniger einschneidende Maßnahmen ausgereicht wie etwa ein Verbot von Sport- und Schwimmunterricht oder ein Verbot der Teilnahme an Klassenfahrten. Schließlich habe er sich im Dienst immer korrekt, zuverlässig und vertrauenswürdig verhalten und sei nie einer Person, die in dienstlicher Abhängigkeit zu ihm gestanden habe, zu nahe getreten. Eine fachlich-dienstliche Stellungnahme seiner Schule werde dies bestätigen. Mangels besonderer Umstände könne daher sein außerdienstliches Verhalten keinen dienstrechtlich relevanten Verstoß begründen.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

den Bescheid der Bezirksregierung E.          vom 22. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2007 aufzuheben und

24

die Bezirksregierung E.          zu verpflichten, ihn, den Kläger, nach Ablauf des Beamtenverhältnisses auf Probe in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen.

25

Das beklagte Land hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Es hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Akteneinsicht durch den für das Disziplinarverfahren zuständigen Sachbearbeiter erfolgt und die für die Entlassung zuständige Abteilung der Bezirksregierung erst nach Abschluss des Straf- und des Disziplinarverfahrens mit Schreiben vom 4. August 2006 informiert worden sei. Die Verlängerung der Probezeit sei vorher erfolgt und habe kein Vertrauen des Klägers begründet, weil sich die Frage der Bewährung in anderen als den dienstlichen Bereichen seinerzeit nicht gestellt habe.

28

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 2. Oktober 2007, auf das Bezug genommen wird, insgesamt abgewiesen.

29

Der Senat hat mit Beschluss vom 15. Januar 2010 die Zulassung der Berufung gegen das Urteil abgelehnt, soweit der Kläger die Verpflichtung des Beklagten verfolgt hat, ihn in das in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen (6 A 3167/07). Im Hinblick auf den Antrag, die Entlassungsverfügung vom 22. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2007 aufzuheben, hat der Senat das Verfahren abgetrennt und mit Beschluss vom 15. Januar 2010, dem Kläger zugestellt am 18. Januar 2010, die Berufung zugelassen (6 A 100/10).

30

Mit der am 17. Februar 2010 eingelegten und begründeten Berufung macht der Kläger geltend: Das beklagte Land habe seiner Beurteilung, ob er - der Kläger - sich in der Probezeit bewährt habe, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, indem es davon ausgegangen sei, dass bei ihm Pädophilie bestehe. Der Sachverhalt sei nicht hinreichend aufgeklärt worden. In der ärztlichen Untersuchung bei Herrn N.       H1.         aus G.         /N1.    sei ausweislich des Untersuchungsberichts vom 12. Dezember 2007 - den der Kläger im Zulassungsverfahren eingereicht hat - festgestellt worden, dass bei ihm keine Pädophilie bestehe. Diese Feststellung beziehe sich ausweislich einer E-Mail des Gutachters vom 17. Dezember 2007 auch auf den Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Entlassungsverfügung.

31

Ferner sei bei ihm, dem Kläger, durch die Verlängerung der Probezeit am 7. April 2006 schutzwürdiges Vertrauen begründet worden. Das beklagte Land habe den Entlassungsgrund beliebig lange zurückgehalten, um sodann willkürlich im Rahmen der angegriffenen Verfügung hiervon Gebrauch zu machen. Die Sachbearbeiterin der Bezirksregierung E.          im Rahmen seines Entlassungsverfahrens, Frau T1.        , habe sich bereits mit Schreiben vom 3. Juni 2003 mit der Bitte um Sachstandsmitteilung an die Staatsanwaltschaft gewandt. Am 6. Juni 2003 sei das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte verfügt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei bei der Sachbearbeiterin der Inhalt seiner E-Mail an " t. _s" bekannt gewesen. Es sei vor diesem Hintergrund willkürlich, wenn das Entlassungsverfahren erst über zwei bzw. drei Jahre später eingeleitet worden sei. Dass die Verlängerung der Probezeit in Kenntnis des Wortlauts der E-Mail erfolgt sei, führe zur Rechtswidrigkeit der Entlassung.

32

Der Rechtsauffassung des Senats, wonach die Entlassungsverfügung rechtswidrig sei, weil die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragen unterblieben sei, schließe er - der Kläger - sich an. Jene sei auch nicht nachholbar. Abgesehen davon enthalte der handschriftliche Zusatz auf dem Schreiben vom 28. Juli 2010 nicht einmal eine Unterschrift.

33

Dass er inzwischen in Niedersachsen als Lehrkraft tätig sei, beseitige sein Rechtsschutzinteresse nicht. Nach dem Vorwurf des beklagten Landes, er zeige pädophile Neigungen, sei ihm ein Verbleiben am bisherigen Ort seiner Tätigkeit nicht mehr möglich gewesen. Nach einigen "Feuerwehrstellen" und nachdem er an der F.            in T2.        /Niedersachsen ein Jahr lang in einem befristeten Arbeitsverhältnis gearbeitet habe, habe er schließlich mit Datum vom 26. Januar 2009 einen Vertrag an dieser Schule erhalten. Sein Rechtsschutzbedürfnis bestehe fort, denn ihm seien inzwischen allein durch die gerichtlichen Verfahren Kosten in Höhe von ca. 8.000 Euro entstanden. Hinzu kämen zurückgeforderte Beträge des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen in Höhe von 23.200 Euro und die in diesem Verfahren entstandenen Kosten in Höhe von 1.000 Euro. Das Rückforderungsverfahren ruhe seit dem 25. Januar 2008. Zudem sei ihm ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen seiner derzeitigen Vergütung und der eigentlich zu erwartenden Besoldung entstanden. Er sei jederzeit bereit, von dem in seinem Arbeitsvertrag vorgesehenen Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, wenn er im vorliegenden Verfahren obsiege. Auch sei ihm daran gelegen, privatversichert und beihilfeberechtigt statt gesetzlich krankenversichert zu sein.

34

Der Kläger beantragt,

35

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 2. Oktober 2007 den Bescheid der Bezirksregierung E.          vom 22. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2007 aufzuheben.

36

Das beklagte Land beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Es macht ergänzend geltend, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt habe, sei es unerheblich, ob der Kläger pädophile Neigungen aufweise. Die Entlassung sei auf seine grundsätzliche Nichteignung gestützt worden und nicht auf etwaige pädophile Neigungen.

39

Die unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten habe nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme geführt. Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei erforderlich bei Maßnahmen, die geschlechtsbezogen seien, wenn also nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne, dass die Maßnahme in Ansehung des Geschlechts des Betroffenen veranlasst worden sei. So liege es hier nicht. Die Entscheidung des Dienstherrn, ob ein Beamter auf Probe sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt oder nicht bewährt habe, sei weder eine Maßnahme, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau habe noch eine Entscheidung, die nur ein Geschlecht betreffe und daher für die Entscheidungspraxis der Dienststelle eine Rolle spiele.

40

Die Anlehnung an die Mitbestimmungsrechte könne nur eine "(Einstiegs-)Messlatte" für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sein. Gegen eine dauerhafte Analogie spreche jedoch die fehlende Beständigkeit der Mitwirkungsrechte. Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten analog zum Landespersonalvertretungsrecht stelle eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Formalie dar.

41

Jedenfalls sei der Verfahrensfehler gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten sei vorsorglich nachgeholt worden. Am 29. Juli 2010 habe die Gleichstellungsbeauftragte die angefochtene Maßnahme für vereinbar mit dem Landesgleichstellungsgesetz erklärt. Formvorgaben für deren Beteiligung bestünden nicht. Es sei somit offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe. Die in § 18 LGG geregelte Möglichkeit der Nachholung einer unterbliebenen Beteiligung spreche dafür, dass dieser Fehler heilbar sei. Auch ergebe sich aus dem materiellen Recht keine andere Entscheidungsmöglichkeit. Der Dienstherr habe kein Ermessen, einen Beamten auf Probe, der sich endgültig nicht bewährt habe, auf Dauer zu beschäftigen. Darüber hinaus sei durch Beschluss vom 18. Januar 2010 rechtskräftig festgestellt worden, dass das beklagte Land nicht verpflichtet sei, den Kläger ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen.

42

Außerdem sei der Kläger nach wie vor als Lehrkraft tätig, und zwar derzeit an der F.            T2.        in Niedersachsen. Es sei daher zweifelhaft, ob noch ein Rechtsschutzinteresse bestehe. Insoweit sei bezeichnend, dass der Kläger die von ihm aufgenommene Beschäftigung nicht von sich aus mitgeteilt und in das Verfahren eingeführt habe. Die Umstände finanzieller Natur, auf die der Kläger für sein fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis verweise, zielten auf einen Schadensersatzanspruch im weiteren Sinne und seien nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Sie begründeten das Rechtsschutzbedürfnis ebensowenig wie das Interesse des Klägers daran, nicht gesetzlich krankenversichert zu sein.

43

Die Beteiligten sind zur Möglichkeit der Entscheidung durch Beschluss nach § 130a VwGO angehört worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes verwiesen.

44

II.

45

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

46

Die Berufung hat Erfolg. Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist zulässig und begründet.

47

Für die Klage besteht weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis. Es ist nicht dadurch entfallen, dass der Kläger zwischenzeitlich andere Arbeitsverhältnisse eingegangen ist und nunmehr in Niedersachsen in einem (kündbaren) Arbeitsverhältnis steht. Die ihm gegenüber verfügte Entlassung führt zur Beendigung des Beamtenverhältnisses und daraus folgender Rechte und Pflichten. Hierdurch ist der Kläger weiterhin beschwert.

48

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Bezirksregierung vom 22. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

49

Die auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (a.F.) gestützte Entlassungsverfügung ist formell rechtswidrig, weil vor der Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden ist.

50

Bei der Entlassung handelt sich um eine gemäß § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG der Mitwirkungspflicht der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende Maßnahme.

51

Der persönliche Geltungsbereich des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) erstreckt sich auch auf Beamte auf Probe. Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 LGG) sind unter anderem Beamte, und zwar unabhängig von der Art des Beamtenverhältnisses, in das sie berufen worden sind. Ausgenommen sind lediglich kommunale Wahlbeamte sowie Beamte, die nach § 38 LBG NRW a.F. bzw. nunmehr § 37 LBG NRW n.F. jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können.

52

Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle - hier die Bezirksregierung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 LGG) - und wirkt bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG insbesondere für personelle Maßnahmen. Ausgehend vom Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 17 Abs. 1 LGG zählt zu den personellen Maßnahmen in diesem Sinne auch die hier streitgegenständliche Entlassung eines Beamten auf Probe bei mangelnder Bewährung in der Probezeit auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW a.F.

53

Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG legt ein weites Begriffsverständnis nahe. Dort findet sich lediglich die allgemeine Formulierung "personelle Maßnahmen" und nicht etwa eine Auflistung konkret bezeichneter personeller Maßnahmen. Von einem eher weiten Verständnis des Begriffs "personelle Maßnahmen" ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird zu § 17 LGG,

54

vgl. LT-Drucksache 12/3959, S. 59 f.,

55

u.a. ausgeführt:

56

"Abs. 1 enthält eine Generalklausel für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten (...). Die zuständigen Gleichstellungsbeauftragten sind an den entsprechenden Maßnahmen zu beteiligen. Maßnahmen im Sinne der Nummer 1 sind analog §§ 72 ff. LPVG u.a. Versetzungen, Umsetzungen, Fortbildungen, Kündigungen, Arbeitszeitregelungen sowie die Erstellung von Beurteilungsrichtlinien (...). Die Aufzählung der Maßnahmen in Nrn. 1 und 2 LGG, an denen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirkt, ist nicht abschließend."

57

Ein Hinweis darauf, dass eine vom Dienstherrn initiierte Entlassung nicht zum Kreis der personellen Maßnahmen zählt, die der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegen, findet sich in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht. Zwar werden dort einige Maßnahmen ausdrücklich benannt, bei denen die Gleichstellungsbeauftragte mitzuwirken hat, nämlich "Versetzungen, Umsetzungen, Fortbildungen, Kündigungen, Arbeitszeitregelungen sowie die Erstellung von Beurteilungsrichtlinien". Es handelt sich jedoch nicht um eine abschließende, sondern um eine beispielhafte Aufzählung. Überdies spricht einiges dafür, dass der dort ausdrücklich genannte Begriff der "Kündigung" auch den bedeutungsverwandten Begriff der "Entlassung" einschließt.

58

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs bestimmt sich der Kreis der mitwirkungspflichtigen "personellen Maßnahmen" im Sinne des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG in Anlehnung an die in §§ 72 ff. LPVG geregelten Angelegenheiten. Zu den Angelegenheiten, die nach §§ 72 ff. LPVG der Mitbestimmung des Personalrates unterliegen, zählte im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landesgleichstellungsgesetzes vom 9. November 1999 (GV NRW S. 590) und gehört auch gegenwärtig die Entlassung eines Beamten auf Widerruf, wenn er die Entlassung nicht selbst beantragt hat (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 LPVG i.V.m. Abs. 1 Satz 4 LPVG in der Fassung des Neunten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. April 1999, GV NRW S. 148, 152 f., bzw. nunmehr § 74 Abs. 3 LPVG). Stellt die hier streitgegenständliche Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe eine Maßnahme dar, die der Mitwirkung des Personalrates bedarf, so unterliegt sie nach der Konzeption des Gesetzgebers zugleich der Mitwirkungspflicht der Gleichstellungsbeauftragten.

59

Bestätigt wird dieses Gesetzesverständnis schließlich durch die in §§ 18 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 und Abs. 3 Satz 2, 19 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2 LGG getroffenen Regelungen. Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören. Ihr ist innerhalb einer angemessenen Frist, die in der Regel eine Woche nicht unterschreiten darf, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 18 Abs. 2 Satz 2 LGG). Bei fristlosen Entlassungen und außerordentlichen Kündigungen beträgt die Frist drei Arbeitstage (§ 18 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 LGG). Die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten bei Entlassungen, die an die Einhaltung einer Entlassungsfrist gebunden sind, wird damit als selbstverständlich vorausgesetzt.

60

Der Umstand, dass mit dem Kläger ein Mann entlassen worden ist, führt an der Verpflichtung zur Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht vorbei. Dadurch, dass § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG auf Maßnahmen abstellt, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können, wird der Kreis der mitwirkungspflichtigen Maßnahmen nicht auf solche Maßnahmen eingeengt, die "frauenrelevant" sind.

61

Vgl. zu alldem OVG NRW, Urteile vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, NWVBl. 2010, 183, vom 24. Februar 2010 - 6 A 1978/07 -, und vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 - zur Übernahme einer Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe, jeweils juris; Beschluss vom 22. Juni 2010 - 6 A 699/10 -, juris.

62

Das - im Übrigen auch vom beklagten Land zugrunde gelegte - Erfordernis, dass die Maßnahme Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann hat oder haben kann, ist erfüllt. Bei der Entlassung eines Beamten wegen seiner mit bestimmten sexuellen Neigungen begründeten Ungeeignetheit erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Entscheidungspraxis des Dienstherrn in solchen Fällen geschlechterbezogen unterschiedlich ausfällt, so dass ihr ohne Weiteres Relevanz für die Frage der Gleichstellung von Mann und Frau zukommen kann.

63

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte nach alledem im Verwaltungsverfahren beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Entlassung des Klägers unterrichtet und angehört werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG). Das ist nicht geschehen.

64

Der in der unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegende Mangel ist nicht ausnahmsweise nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Das ist nicht der Fall. Im Hinblick auf die Entlassung bestand ein Entscheidungsspielraum des beklagten Landes. Zwar hat der Dienstherr kein Ermessen, einen Beamten auf Probe, der sich endgültig nicht bewährt hat, wie bisher weiter zu beschäftigen.

65

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 35.88 -, BVerwGE 85, 177.

66

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist jedoch, wie das Verwaltungsgericht näher ausgeführt hat, ein Akt wertender Erkenntnis. Dabei genügen bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Das Bestehen des so umrissenen Entscheidungsspielraums schließt die Annahme aus, es sei offensichtlich, dass die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

67

Dieser Spielraum ist auch nicht dadurch beseitigt, dass mit dem Beschluss des Senats vom 15. Januar 2010 der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit abgelehnt worden ist, als dieser mit der Klage die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt hat, ihn "nach Ablauf des Beamtenverhältnisses auf Probe'" in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen. Dabei ist schon die Darstellung des beklagten Landes unzutreffend, durch den Beschluss des Senats vom 18. Januar 2010 (gemeint dürfte sein: vom 15. Januar 2010) sei rechtskräftig festgestellt worden, dass das beklagte Land nicht verpflichtet ist, den Kläger ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen. Eine derartige Feststellung hat der Senat in dem Beschluss nicht getroffen, sondern lediglich den Antrag auf Zulassung der Berufung mangels hinreichender Darlegung eines Zulassungsgrundes (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) abgelehnt. Dass das Urteil des Verwaltungsgerichts, mit dem die Klage des Klägers auf Verpflichtung des beklagten Landes, ihn in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen, abgewiesen worden ist, damit gemäß § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig geworden ist, bedeutet für sich genommen nicht, dass dessen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe zwingend ist.

68

Der Verfahrensfehler ist nicht deshalb unbeachtlich, weil die Gleichstellungsbeauftragte nachträglich erklärt hat, keine Bedenken gegen die Entlassung des Klägers zu haben. Die nachträgliche Auskunft der zu Unrecht übergangenen Interessenvertretung kann keine Antwort darauf geben, ob die Verletzung die seinerzeit unter anderen Vorzeichen zu treffende Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zu den Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten auch die Beratung und Unterstützung der Beschäftigten in Fragen der Gleichstellung gehören (vgl. § 17 Abs. 2 LGG). Die Beteiligung bei personellen Maßnahmen dient unter anderem der Wahrung der von unterschiedlichsten Lebenslagen bestimmten Interessen des einzelnen Beschäftigten. Angesichts dessen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Gleichstellungsbeauftragte die ihr nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LGG in der Regel einzuräumende einwöchige Frist zur Stellungnahme genutzt hätte, um Kontakt zum Kläger aufzunehmen und auf diese Weise weitere erhebliche Informationen zu erlangen, und sie deshalb im Falle einer rechtzeitigen Beteiligung die Entlassung des Klägers anders bewertet hätte, als sie nunmehr geltend macht. Damit kann zugleich nicht ausgeschlossen werden, dass das beklagte Land eine andere Entscheidung getroffen hätte.

69

Ein weitergehendes Verständnis des § 46 VwVfG NRW wäre auch gesetzessystematischen Einwänden ausgesetzt: Die nachträgliche Auskunftserteilung der Gleichstellungsbeauftragten träte neben die in § 45 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 VwVfG NRW vorgesehenen Heilungsmöglichkeiten, wäre aber an die in Abs. 2 der Vorschrift enthaltenen Begrenzungen nicht gebunden.

70

Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris.

71

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; sie berücksichtigt, dass Gegenstand des Verfahrens bis zur Abtrennung des vorliegenden von dem unter dem Aktenzeichen 6 A 3167/07 fortgeführten Verfahren auch die Verpflichtung des beklagten Landes war, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen, und der Kläger insoweit unterlegen ist. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

72

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

73

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.