Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 643/10

Gründe:

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe

– nur diese hat der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen – rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht hat den auf Zulassung zur D. Kirmes 2010, hilfsweise auf Neubescheidung, gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt, weil die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Gemessen am Vorbringen der Antragstellerin lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO getroffene Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft ist.

Der Antragsgegner hat sich bei der Auswahlentscheidung an seiner "Arbeitsanweisung für die die Zulassung zur `D. Kirmes` (Zulassungsrichtlinien) vom 01. Oktober 2007" orientiert. Nach deren Ziffer 7.3.2 Absatz 1 werden Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen. Dieser Ansatz ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats stellt das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.

Vgl. etwa Senatsbeschluss vom 17. September 1996 - 4 A 5902/94 - und Senatsurteile vom 27. Mai 1993

- 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25 und Urteil vom

14. Oktober 1992 - 4 A 1690/92 -, insoweit in

GewArch 1993, 164 nicht abgedruckt.

Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen nicht notwendig richtigeren Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dem Veranstalter steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt innerhalb der erwähnten Grenzen auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen - mögen die Unterschiede auch geringfügig sein - zu gewichten.

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. September 1996

- 4 A 5902/94 - und vom 2. August 1988 - 4 B 2052/88 - sowie Urteile vom 16. Juni 1988 - 4 A 192/87 - und 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.

Die Beschwerde enthält keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner von seiner Einschätzungsprärogative fehlerhaft Gebrauch gemacht hat und die von ihm angeführten Ablehnungsgründe nicht tragfähig sind.

Es kann dahin stehen, ob es – wie das Verwaltungsgericht meint – als verfahrens-fehlerhaft zu beanstanden wäre, wenn der Antragsgegner bei seiner Ermessensbetätigung ergänzend auf die erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist aufgestellten und nicht bekannt gegebenen "Bewertungskriterien für die Auswahl von Boxbuden" vom 26. November 2009 zurückgegriffen hätte. Denn das Verwaltungsgericht hat insoweit festgestellt, dass die Entscheidung allein an Hand der in Nr. 7.3.2 Absatz 1 der Zulassungsrichtlinien genannten allgemeinen Attraktivitätskriterien getroffen worden sei und insbesondere die in den "Bewertungskriterien" genannten Prozentsätze in dem Ablehnungsbescheid keinen Niederschlag gefunden hätten. Die gegen diese Feststellung gerichteten Angriffe gehen fehl. Der Umstand, dass der Ablehnungsbescheid vom 17. Februar 2010 bei der Bewertung der Fassadengestaltung maßgeblich auf den Aspekt einer konsequenten Umsetzung der "Gestaltungsthemen" der beiden Bewerber (Fight Club einerseits, Live-Boxen andererseits) abstellt, lässt nicht auf die Anwendung der "Bewertungskriterien" schließen. Zwar sprechen die "Bewertungskriterien" den "thematischen Eindruck" eines Betriebs bzw. seiner Bemalung im Gegensatz zu den "Zulassungsrichtlinien" ausdrücklich an. Der in den Zulassungsrichtlinien verwendete - allgemeinere- Begriff der "Fassadengestaltung" umfasst diesen Gesichtspunkt jedoch auch, so dass die Argumentation der Antragstellerin nicht verfängt.

Das Fehlen von Ausführungen zum Pflege- bzw. Erhaltungszustand des Betriebes der Antragstellerin im Ablehnungsbescheid lässt ebenfalls nicht darauf schließen, dass der Antragsgegner die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der "Bewertungskriterien" getroffen hat. Der Pflege- bzw. Erhaltungszustand eines Betriebes wird sowohl in den Zulassungsrichtlinien als auch in den "Bewertungskriterien" als eines von mehreren Attraktivitätsmerkmalen aufgeführt. Die fehlende Erwähnung im Ablehnungsbescheid hat daher für die Frage, welche der beiden Richtlinien zur Anwendung gekommen ist, keine Aussagekraft. Die Auffassung der Antragstellerin, dass bei einer Bewertung aufgrund der Zulassungsrichtlinien der Pflegezustand besonderes Gewicht hätte gewinnen müssen, so dass sich die Nichterwähnung nur aus der Anwendung der "Bewertungskriterien" erklären lasse, beruht auf der fehlerhaften Prämisse, nach den Zulassungsrichtlinien komme dem Pflegezustand ein besonderes Gewicht zu. Tatsächlich ist in den Zulassungsrichtlinien eine Gewichtung der einzelnen dort aufgeführten Attraktivitätsmerkmale jedoch nicht vorgegeben und infolgedessen Raum für eine branchenspezifische Bewertung und Gewichtung der Attraktivitätsmerkmale.

Gegen die Vermutung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe die Auswahlentscheidung anhand der "Bewertungskriterien" und der dort vorgesehenen Gewichtungen getroffen, spricht schließlich der Umstand, dass im Ablehnungsbescheid vom 17. Februar 2010 zunächst die – nach Auffassung der Vergabekommission – attraktivere Fassadengestaltung und Beleuchtung des zugelassenen Konkurrenzbetriebes angeführt wird. Erst im Anschluss daran wird das vom Konkurrenzbetrieb angebotene Sumo-Ringen als "zusätzliches Attraktivitätskriterium" genannt. Wäre die Auswahlentscheidung tatsächlich aufgrund der "Bewertungskriterien" ergangen, hätte es nahegelegen, das Sumo-Ringen in den Vordergrund zu stellen. Denn nach den "Bewertungskriterien" wird die Angebotsvielfalt mit 50% gewichtet, während die optische Gestaltung und die Beleuchtung nur mit jeweils 20% gewichtet werden.

Es spricht im Ergebnis auch nichts dafür, dass der Antragsgegner die Auswahlentscheidung auf einer falschen Tatsachengrundlage getroffen hat. Allerdings ist dem Antragsgegner und dem Verwaltungsgericht nicht darin zu folgen, dass es insoweit nur auf den Inhalt der Bewerbung vom 26. August 2009 ankomme und die nachgereichten Unterlagen vom 14./ 29. Dezember 2009 sowie die Darlegungen der Antragstellerin im Anhörungsverfahren (Schriftsatz vom 15. Januar 2010) unerheblich seien. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es zwar vorbehaltlich näherer Erkenntnisse nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern zu einem Volksfest ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen erfolgt.

Vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -, a.a.O.

Insoweit greift es jedoch zu kurz, vorliegend nur auf die Bewerbung vom 26. August 2009 abzustellen. Vielmehr sind die oben genannten ergänzenden Unterlagen und das Anhörungsvorbringen ebenfalls Bestandteil der schriftlichen Antragsunterlagen. Denn diese Unterlagen lagen dem Antragsgegner bei der Entscheidungsfindung am 9. Februar 2010 (vgl. Bl. 20 der Beiakte Heft 1) bzw. bei Erlass des Bescheides vom 17. Februar 2010 vor und an ihrer Berücksichtigung war der Antragsgegner weder durch den Ablauf der Bewerbungsfrist nach Nr. 6.2 der Zulassungsrichtlinien - am 16. November 2009 (Montag) - noch durch eine sonstige den Bewerbern oder der Antragstellerin gesetzte Ausschlussfrist gehindert.

Nr. 6.2 der Zulassungsrichtlinien steht der Berücksichtigung der nachgereichten Unterlagen nicht entgegen, weil diese Regelung nur die Frist für die Bewerbung als solche, nicht aber die Behandlung von Unterlagen betrifft, die – wie hier – der Ergänzung einer fristgerecht eingegangenen Bewerbung dienen. Aus dem Wortlaut der Regelung ergibt sich lediglich, dass der Antragsgegner Bewerbungen unberücksichtigt lässt, die erst nach dem 15. November bzw. gegebenenfalls dem darauffolgenden Werktag des Vorjahres eingehen. Die Antragstellerin hatte ihre Bewerbung am 26. August 2009 eingereicht.

Die in Nr. 5.2 der Zulassungsrichtlinien geregelte Frist zur Nachreichung von Unterlagen kann der Antragstellerin ebenfalls nicht entgegen gehalten werden. Nach dieser Bestimmung haben Bewerber, deren bereits eingereichte Bewerbung die nach Nr. 5.1 erforderlichen Angaben bzw. Anlagen bis zum Zeitpunkt nach 6.2 nicht enthalten, die fehlenden Angaben bzw. Anlagen innerhalb von 14 Tagen nach Aufforderung nachzureichen; wird die Frist nicht eingehalten, ist die Bewerbung nicht zu berücksichtigen. Ein solcher Fall liegt ebenfalls nicht vor. Der Antragsgegner hat die Bewerbung der Antragstellerin vom 26. August 2009 – gemessen an Nr. 5.1 der Zulassungsrichtlinien – als ordnungsgemäß angesehen. Er hat sie insbesondere nicht aufgefordert, fehlende Angaben bzw. Anlagen nachzureichen. Vielmehr hat die Antragstellerin die ergänzenden Unterlagen von sich aus eingereicht.

Schließlich lässt sich den Zulassungsrichtlinien auch sonst kein Anhalt dafür entnehmen, dass der Antragsgegner ergänzende Unterlagen, die nach Bewerbungsschluss eingehen, bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich unberücksichtigt lassen will.

Soweit es demgegenüber im angefochtenen Ablehnungsbescheid heißt, Informationen, welche nach dem Bewerbungsschluss eingingen, könnten aus Gründen der Gleichbehandlung gegenüber anderen Bewerbern bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden, mag dies zwar einer – von den Zulassungsrichtlinien so nicht vorgegebenen - Verwaltungspraxis des Antragsgegners entsprechen. Eine solche Verwaltungspraxis dürfte jedoch rechtswidrig sein. Denn ohne Festsetzung und Bekanntgabe einer entsprechenden Ausschlussfrist, die als solche nicht zu beanstanden wäre, dürfte der Antragsgegner – allgemeinen Grundsätzen folgend – bei der Auswahlentscheidung die ihm bekannten tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt seiner Entscheidung zugrundezulegen haben. Insbesondere lässt sich aus dem Gebot der Gleichbehandlung aller Bewerber nicht ableiten, dass ein früherer Präklusionszeitpunkt notwendig ist. Denn wenn eine Ausschlussfrist nicht besteht, hat jeder Bewerber die gleiche Chance, seine Bewerbungsunterlagen im Vorfeld der Auswahlentscheidung – hier vorbehaltlich der Nrn. 5.2 und 6.2 der Zulassungsrichtlinien – weiter zu konkretisieren.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch VG Ansbach, Urteil vom 9. Oktober 1997 – AN 4 K 97.01181 -, GewArch 1998.

Soweit die Auffassung vertreten wird, bei fehlender Festsetzung eines Vergabestichtages durch den Veranstalter beurteile sich das Verpflichtungsbegehren eines Marktbewerbers auf Zulassung nach den tatsächlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt des Marktbeginns,

vgl. VG Ansbach, Urteil vom 31. März 1983 - AN 4 K 81 A.1555 -, GewArch 1986, 201; Schönleitner in: Landmann/Rohmer, GewO (I), § 70 Rn. 30,

dürfte dies zu weit gehen. Denn zumindest bei der Verteilung (tatsächlich) nicht ausreichender Platzkapazitäten dürfte auch im gerichtlichen Konkurrenten-streitverfahren maßgeblich auf die tatsächlichen Umstände bei Ergehen der behördlichen Auswahlentscheidung abzustellen sein. Anderenfalls hätte es ein abgelehnter Bewerber in der Hand, durch das Schaffen neuer oder das Nachschieben bereits vorliegender Tatsachen dem Vergabeverfahren nachträglich die Grundlage zu entziehen und eine neue Auswahlentscheidung zu erzwingen. Dies könnte – je nach Zahl der Bewerber um einen Standplatz – gegebenenfalls mehrfach hintereinander geschehen. Es liegt indes auf der Hand, dass dies schon aus organisatorischen Gründen und im Hinblick auf die Planungssicherheit aller Beteiligten verhindert werden muss.

Obwohl der Antragsgegner somit im Ausgangspunkt geirrt hat, führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung. Denn tatsächlich hat sich der Antragsgegner in dem Ablehnungsbescheid mit dem Anhörungsvorbringen der Antragstellerin (Schreiben vom 15. Januar 2010, Eingang: 20. Januar 2010) im Bescheid vom 17. Februar 2010 (dort Seite 3) im Einzelnen auseinandergesetzt. Auch decken seine Ermessenerwägungen die in den ergänzenden Unterlagen vom 14. und 29. Dezember 2009 enthaltenen Informationen ab. Denn die wesentlichen darin enthaltenen Informationen hatte die Antragstellerin auch zum Gegenstand ihres Anhörungsvorbringens gemacht, mit dem sich der Antragsgegner - wie gesagt - ausdrücklich auseinandergesetzt hat.

Dass der Antragsgegner bei der Ausübung seines Auswahlermessens in entscheidungserheblicher Weise gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Für die Bewertung im Bereich Beleuchtung/Lichteffekte war für den Antragsgegner die aus seiner Sicht attraktivere Beleuchtung des Konkurrenzbetriebes (Fa. I. -T. ) im Bereich der Dachwulst und beim Treppenaufgang ausschlaggebend. Die insoweit getroffene Wertung, die fünfläufige Beleuchtungsreihe des Konkurrenzbetriebs sei im Bereich der Dachwulst attraktiver als die zweiläufige Beleuchtungsreihe des Betriebes der Antragstellerin, ist ebenso wenig zu bestanden wie die Einschätzung, dass der Treppenaufgang des Konkurrenzbetriebs sich durch viele Lampen auszeichne, während in den Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin nichts auf eine entsprechende Beleuchtung hindeute. Darüber hinaus hat der Antragsgegner maßgeblich darauf abgestellt, dass der Konkurrenzbetrieb hinsichtlich der Fassadengestaltung attraktiver sei, weil er das Thema "Fight Club" sehr konsequent umgesetzt habe. Auch gegen diese Bewertung ist nichts zu erinnern. Im Gegenteil führt die Antragstellerin in ihrer Beschwerde selbst aus, dass der Betrieb der Firma I. -T. eine düstere-agressive Atmosphäre ausstrahle, was aufgrund der Farbgestaltung und durch den Namen "Fight Club" noch einmal verstärkt werde. Soweit die Antragstellerin damit bemängeln will, dass der Antragsgegner - in der Annahme eines größeren Publikumszuspruchs - einem konsequent düster und agressiv gestalteten "Fight Club" den Vorzug gegenüber einem farbig und weniger agressiv erscheinenden Boxbetrieb gibt, verkennt sie den Umfang der Einschätzungsprärogative des Antragsgegners. Überdies hat der Antragsgegner darauf abgestellt, dass der Konkurrenzbetrieb ausweislich seiner Bewerbungsunterlagen u.a. "Sumo-Ringen" anbietet, während die Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin hierzu nichts hergeben. Dieser - im Übrigen zutreffenden Feststellung – ist die Antragsstellerin mit der Beschwerde nicht mehr entgegen getreten. Schließlich macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, dass der Antragsgegner dem Pflegezustand ihres Betriebs und dem unter Sicherheitsaspekten optimierten Boxring ausschlaggebendes Gewicht hätte beimessen müssen. Der Antragsgegner hat den Pflegezustand des Betriebes der Antragstellerin auf der Grundlage des in der Bewerbung enthaltenen Farbfotos beurteilt und zumindest sinngemäß zum Ausdruck gebracht, dass dieses Attraktivitätskriterium der Antragstellerin keinen entscheidungserheblichen Vorsprung vermittle. Welche konkreten im Jahr 2009 durchgeführten Instandhaltungsmaßnahmen der Antragsgegner dabei übersehen haben soll und weshalb gerade diesen entscheidungserhebliche Bedeutung beizumessen sein soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere spricht alles dafür, dass der Antragsgegner die – von der Antragstellerin hervorgehobene – Bauweise ihres Boxringes (vier Ringseile und Überstand) zur Kenntnis genommen, ihr aber kein Gewicht beigemessen hat, das die im Ablehnungsbescheid aufgeführten Attraktivitätsvorteile des Konkurrenzbetriebes überwiegen könnte. Denn der (neue) Boxring ist in den Bewerbungsunterlagen mehrfach und gut erkennbar abgebildet. Insoweit ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Behörde bei Ablehnungsentscheidungen der vorliegenden Art nicht sämtliche die Attraktivität möglicherweise beeinflussende Faktoren behandeln muss, sondern sich bei der Darstellung der Ablehnungsgründe auf Sachverhalte beschränken darf, die sie in Ausübung ihres Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums als besonders prägend und gewichtig betrachtet hat.

Vgl. etwa Senatsbeschluss vom 29. Juli 2008

- 4 B 1157/08 -.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung erster Instanz macht der Senat von seiner Änderungsbefugnis (§ 63 Abs. 3 GKG) Gebrauch und berücksichtigt die Empfehlung des Streitwertkatalogs 2004 (Nr. 54.5), NVwZ 2004, 1327. Danach ist bei der Zulassung zu einem Markt der erwartete Gewinn, mindestens jedoch 300,-- Euro pro Tag, zu Grunde zu legen. Bei einem Betrieb der vorliegenden Art hält der der Senat eine Gewinnerwartung von 1000,-- Euro /Tag für angemessen und realistisch. Weil das Begehren auf Zulassung zu einem Markt im Rahmen der einstweiligen Anordnung in der Regel – so auch hier – die Entscheidung in der Sache vorweg nehmen soll, ist ein Abschlag nicht gerechtfertigt (vgl. dazu auch Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2004). Bei insgesamt 10 Veranstaltungstagen ergibt sich somit ein Gesamtstreitwert von 10.000 Euro.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar