1

Tatbestand:

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Der 79-jährige Kläger ist Ruhestandsbeamter. Am 6. April 2004 erlitt er in G.       /P.          anlässlich eines Skiurlaubs einen Unfall. Er stürzte auf der Skipiste in ca. 2000 m Höhe in unwegsamem Gelände und zog sich eine subtrochantäre Oberschenkelfraktur links zu. Der Kläger wurde mit dem Rettungshubschrauber in das Allgemeine öffentliche Bezirkskrankenhaus I.    /U.     transportiert und dort versorgt. Nach der Bescheinigung des dortigen Leitenden Arztes der Abteilung für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie Prim. Dr. H.       vom 7. September 2004 waren die Rettung und der Transport mittels Notarzthubschrauber medizinisch indiziert und erforderlich. Ausweislich des Einsatzprotokolls vom 6. April 2004 war aufgrund des Geländeindexes nur eine Hubschrauberlandung möglich.

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Mit Rechnung der D.             G1.           vom 6. Mai 2004 wurden dem Kläger für den Einsatz des Rettungshubschraubers 2.113,60 Euro in Rechnung gestellt. Hiervon übernahm die private Krankenversicherung des Klägers Kosten in Höhe von 634,08 Euro.

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Unter dem 7. Juli 2004 beantragte der Kläger, ihm für die Aufwendungen für den Einsatz des Rettungshubschraubers eine Beihilfe (Bemessungssatz 70%) zu gewähren. Mit Bescheiden vom 5. und 26. August 2004 lehnte das Landesamt für Besoldung und Versorgung (LBV) dies ab. Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, der Einsatz des Rettungshubschraubers sei als Maßnahme der Ersten Hilfe im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 4 der Beihilfenverordnung NRW (BVO NRW) beihilfefähig. Er sei an Bord des Rettungshubschraubers ärztlich versorgt worden, was auch von dem Leitenden Arzt der Unfallchirurgie für medizinisch notwendig erklärt worden sei.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 18. Januar 2005, abgesandt am 21. Januar 2005, wies das LBV den Widerspruch zurück. Es handele sich bei den Aufwendungen für den Rettungshubschrauber um Kosten der Beförderung und nicht um Kosten für eine Maßnahme der Ersten Hilfe. Ausschlaggebend für den Transport mit dem Rettungshubschrauber sei nicht die Einleitung einer ärztlichen Behandlung, sondern die Bergung aus schwierigem Gelände unter ungünstigen Witterungsverhältnissen gewesen. Kosten für die Beförderung zum Behandlungsort seien bei einer Behandlung im Ausland gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW nicht beihilfefähig.

6

Mit der am 24. Februar 2005 erhobenen Klage hat der Kläger sein Vorbringen vertieft, dass es sich bei den Aufwendungen für den Rettungshubschraubereinsatz nicht um Beförderungskosten, sondern solche der Ersten Hilfe handle. Er hat außerdem vorgetragen, dass für ihn aufgrund seines Alters keine Möglichkeit bestehe, eine Auslandsreisekrankenversicherung abzuschließen.

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Der Kläger hat beantragt,

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das beklagte Land unter Änderung des Festsetzungsbescheides des LBV vom 5. August 2004 sowie Aufhebung dessen Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 2005 zu verpflichten, ihm eine weitere Beihilfe in Höhe von 1.479,52 Euro zu bewilligen.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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und unter Bezugnahme auf die Gründe des Widerspruchsbescheides ergänzend vorgetragen, § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW stelle einen wirksamen Ausschluss der Erstattung von Beförderungskosten bei Behandlungen im Ausland dar. Insbesondere verstoße die Vorschrift nicht gegen die in Art. 49 Abs. 1 EGV normierte Dienstleistungsfreiheit.

12

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Bei den Aufwendungen für den Rettungstransport handele es sich um Beförderungskosten im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 11 BVO NRW. Unter einer Ersten Hilfe sei die vorläufige Hilfe zu verstehen, die einem plötzlich in Not geratenen Menschen geleistet werde, bis ein Arzt die Behandlung übernehmen könne. Hierzu zähle der Transport des Klägers mit dem Rettungshubschrauber nicht. Nach dem Protokoll über den Notfalleinsatz hätten der Arzt bzw. der Rettungssanitäter keine Sofortmaßnahmen am Unfallort ergriffen, sondern den Kläger nur untersucht und ihn bei dem Transport zum Krankenhaus begleitet, ohne - so jedenfalls das Protokoll - ärztlicherseits im Sinne einer vorläufigen Hilfe eingreifen zu müssen. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 11 BVO NRW seien gegeben; vor allem sei der Anspruch nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW ausgeschlossen. Der dort geregelte Ausschluss des Anspruchs auf Gewährung einer Beihilfe für Beförderungskosten anlässlich einer Behandlung im Ausland gelte nicht für Beförderungskosten, die in den Mitgliedstaaten der EU entstünden. Die Regelung verstoße gegen Art. 49 Abs. 1 EGV, der den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten normiere. Wegen des Geltungsvorrangs des Europäischen Gemeinschaftsrechts sei § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW unanwendbar.

13

Mit der zugelassenen Berufung trägt das beklagte Land vor: Die Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 49 EGV seien nicht erfüllt, weil es sich bei dem Rettungstransport mit dem Hubschrauber nicht um Dienstleistungsverkehr im Sinne dieser Norm handle. Dienstleistungsverkehr setze einen gewollten Leistungsaustausch über die Grenzen des Mitgliedstaates hinaus voraus. Der Kläger habe sich nicht zu einem diesbezüglichen Leistungsaustausch nach P.          begeben. Er habe dort lediglich seinen Urlaub verbringen wollen. Der Hubschraubertransport sei nicht aufgrund einer Leistungsvereinbarung erfolgt, sondern habe eine Hilfeleistung dargestellt, zu deren Annahme der Kläger gezwungen gewesen sei. Der Ausschluss von Transportkosten anlässlich Auslandsbehandlungen verstoße auch nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Unabhängig von der Notwendigkeit und der Angemessenheit der Kosten könne gemäß § 88 Satz 5 LBG NRW die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen insbesondere bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten begrenzt werden. Im Hinblick auf den weiten Spielraum, den § 88 LBG NRW dem Verordnungsgeber für die Bemessung der Beihilfen einräume, sei es dem Kläger zuzumuten gewesen, sich durch den Abschluss einer Auslandsreisekrankenversicherung vor einem Kostenrisiko zu schützen.

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Das beklagte Land beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend trägt er vor, es liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung - anders als Beihilfeberechtigten - ein Transport mit einem Rettungshubschrauber im Ausland bezahlt werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte verwiesen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung der begehrten Beihilfe; die Bescheide vom 5. August 2004 und vom 18. Januar 2005 sind, soweit sie dem entgegenstehen, rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Gleiches gilt für den Bescheid vom 26. August 2004, mit dem das beklagte Land u.a. die Gewährung der begehrten Beihilfe abgelehnt hat. Der Senat geht davon aus, dass auch dieser Bescheid Gegenstand der Klage ist, da sich der Kläger mit ihr umfassend gegen die Ablehnung der Beihilfeleistung für den Rettungshubschraubertransport wehren wollte.

22

I. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Beihilfe für die für seine Beförderung entstandenen Aufwendungen ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 11 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. März 1975 (BVO NRW) in der hier anzuwendenden Fassung der 19. Änderungsverordnung vom 12. Dezember 2003 (GV. NRW. S. 756).

23

Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 11 Satz 3 BVO NRW sind die Kosten für die Beförderung des Erkrankten, sofern sie - wie hier - die in Satz 1 dieser Regelung genannten Grenzen überschreiten, beihilfefähig, wenn sie unvermeidbar waren. Bei den Kosten für den Rettungshubschraubertransport handelt es sich um Beförderungskosten. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des erkennenden Gerichts zutreffend dargelegt, dass der Transport mit dem Rettungshubschrauber keine Maßnahme der Ersten Hilfe, sondern eine Krankenbeförderung darstellte. Dem hat der Kläger im Berufungsverfahren nichts mehr entgegengesetzt. Der Einsatz des Rettungshubschraubers und die dabei entstandenen Kosten waren auch unvermeidbar im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 11 Satz 3 BVO NRW. Dies ergibt sich aus der Bescheinigung des Prim. Dr. H.       vom 7. September 2004, wonach die Rettung und der Transport mittels Notarzthubschrauber medizinisch indiziert und erforderlich waren. Mit Blick auf die Verletzung des Klägers und die Örtlichkeit, an der er sich diese zugezogen hat, sind die Angaben des Prim. Dr. H.       nachvollziehbar. Sie finden außerdem Bestätigung in dem Einsatzprotokoll vom 6. April 2004. Auch das beklagte Land hat die Unvermeidbarkeit der Inanspruchnahme des Rettungshubschraubers und der dabei entstandenen Aufwendungen nicht in Frage gestellt. Damit steht zugleich fest, dass es sich bei den für den Transport in Rechnung gestellten Kosten gemäß § 3 Abs. 1 BVO NRW um notwendige Aufwendungen im angemessenen Umfang handelte.

24

II. Der Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe ist nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW ausgeschlossen. § 10 BVO NRW regelt die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen bei einer Behandlung im Ausland. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW sind Aufwendungen für eine Krankenbehandlung oder Entbindung im Ausland bis zur Höhe der Aufwendungen beihilfefähig, die bei einer Behandlung oder Entbindung am inländischen Wohnort oder letzten früheren inländischen Dienstort des Beihilfeberechtigten oder in dem ihnen am nächsten gelegenen geeigneten inländischen Behandlungsort beihilfefähig wären. Ein solcher Kostenvergleich ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 BVO NRW bei in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum entstandenen Aufwendungen für ambulante Behandlungen und für stationäre Leistungen in öffentlichen Krankenhäusern regelmäßig nicht erforderlich, es sei denn, dass gebietsfremden Personen regelmäßig höhere Gebühren als ansässigen Personen berechnet werden. Nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW sind Beförderungskosten zum Behandlungsort abweichend von § 4 Abs. 1 Nr. 11 BVO NRW nicht beihilfefähig.

25

Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Beförderungskosten bei Behandlungen im Ausland in § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW steht dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen, weil er sowohl gegen Verfassungsrecht (dazu unter 1.) als auch gegen Europarecht (dazu unter 2.) verstößt.

26

1. § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW ist nichtig, weil er mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist. Dass die Beförderungskosten anlässlich einer Behandlung im Ausland entstanden sind, rechtfertigt allein keinen generellen Ausschluss ihrer Beihilfefähigkeit.

27

Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

28

Im Bereich des Behilferechts ergeben sich besondere rechtliche Bindungen des Normgebers aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, in der die Beihilfe ihre Grundlage hat. Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz ist die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich zu beachten. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfesystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt. Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Verordnungsgeber innerhalb des geltenden Beihilfesystems nicht zu der grundsätzlichen Entscheidung des Landesgesetzgebers in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist (§ 88 Satz 2 LBG NRW in der hier einschlägigen Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981; zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 17. Dezember 2003 [GV. NRW. S. 814]). Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung und in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage.

29

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 12. November 2009 - 2 C 61.08 -, NVwZ-RR 2010, 244; vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 -, juris; vom 19. Februar 2009 - 2 CN 1.07 -, NVwZ 2009, 1040; vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, NVwZ 2009, 847; vom 28. Mai 2008 - 2 C 1.07 -, NVwZ 2008, 1380.

30

Es kann offenbleiben, ob § 88 Sätze 4 und 5 LBG NRW die Voraussetzungen erfüllen, die an eine solche ausdrückliche Rechtsgrundlage für einen Leistungsausschluss zu stellen sind. Denn jedenfalls fehlt es hier an einer den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG genügenden und im nordrhein-westfälischen Beihilferecht angelegten Rechtfertigung für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Krankenbeförderungskosten im Ausland.

31

Ob bereits die Differenzierung zwischen Inlands- und Auslandsbehandlungen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken begegnet, bedarf hier keiner Entscheidung. Bedenken gegen eine solche Differenzierung könnten sich daraus ergeben, dass die Fürsorgepflicht des Dienstherrn an die Person des Beamten oder Versorgungsempfängers und nicht an dessen Aufenthalt anknüpft und das Schutzbedürfnis des deutschen Beihilfeberechtigten nicht davon abhängt, in welchem Land es akut geworden ist.

32

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 CN 1.07 -, a.a.O.; in diesem Sinne bereits OVG NRW, Urteil vom 10. November 1976 - 6 A 343/75 -, OVGE MüLü 33, 141.

33

Selbst wenn aber davon ausgegangen wird, dass Regelungen, die - wie § 10 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW - die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen begrenzen, die durch eine Behandlung im Ausland entstanden sind, keinen grundsätzlichen Bedenken unterliegen,

34

vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 20. September 1988 - 2 B 91.88 -, DÖD 1989, 243; offen gelassen im Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 CN 1.07 -, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 S 1070/08 -, juris,

35

verbietet sich jedenfalls der generelle Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Kosten für eine Krankenbeförderung im Ausland.

36

Ein solcher Ausschluss findet keine Stütze in der im nordrhein-westfälischen Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeit. Er setzt sich vielmehr in Widerspruch zu dem Programm der Beihilfenverordnung, wonach notwendige und angemessene Aufwendungen für eine Krankenbehandlung im Ausland und damit im Zusammenhang stehende Leistungen im Grundsatz beihilfefähig sind. Von der Beihilfefähigkeit von vornherein ausgeschlossen sind allein gerade durch einen (nicht dienstlich veranlassten) Auslandsaufenthalt verursachte Mehrkosten, § 10 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW.

37

Der vorliegende Fall verdeutlicht beispielhaft, dass § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW hierüber hinausgeht. Nimmt ein Beihilfeberechtigter - wie der Kläger - infolge eines Unfalls im Ausland einen Krankentransport in das nächstgelegene geeignete Krankenhaus in Anspruch, stellen die entstandenen Aufwendungen keine gerade durch den Auslandsaufenthalt bedingten Mehrkosten dar. Verwirklicht hat sich  anders als beispielsweise bei der Inanspruchnahme eines Rücktransports aus dem Ausland nach Deutschland - lediglich das allgemeine Risiko, einen Unfall zu erleiden und einen Rettungshubschraubertransport in Anspruch nehmen zu müssen. Dieses Risiko kann sich ebenso im Inland realisieren. Anders ausgedrückt: Die von dem Kläger geltend gemachten Aufwendungen unterscheiden sich jedenfalls dem Grunde nach nicht von solchen Kosten, die für die Inanspruchnahme eines Rettungshubschraubers in den bayerischen Alpen entstanden wären. Gleichwohl schließt § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW jegliche Erstattung aus.

38

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 10. November 1976 - 6 A 343/75 -, a.a.O.

39

Es sind keine sachlichen Gründe vorgetragen oder ersichtlich, die die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW gleichwohl rechtfertigen könnten. Die Überlegung, dass der Beamte und nicht der Dienstherr das Risiko auslandsbedingter Mehrkosten tragen soll, greift als Rechtfertigung der Ausschlussregelung, wie zuvor dargelegt, nicht durch. Das beklagte Land hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Wesentlichen finanzielle Erwägungen angeführt und sich außerdem darauf berufen, dass der generelle Ausschluss der Beihilfefähigkeit den bei der Prüfung der Beihilfefähigkeit von Auslandsaufwendungen anfallenden Verwaltungsaufwand begrenze. Diesem Anliegen trug allerdings bereits die bis zum 31. Dezember 2003 geltende Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 BVO NRW Rechnung, die die Behilfefähigkeit von Beförderungskosten auf eine Entfernung von 25 Kilometern begrenzte. Vor diesem Hintergrund vermögen die von dem beklagten Land angeführten Gründe allein die mit der hier einschlägigen Fassung verbundenen weiteren Einschränkungen nicht zu rechtfertigen. Abgesehen davon lässt sich dem Anliegen des Dienstherrn, den finanziellen Aufwand zu begrenzen, auch durch Höchstgrenzen oder Selbstbehalte hinreichend Rechnung tragen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass nur ein genereller Ausschluss diesem Anliegen gerecht wird. Entsprechendes gilt für das mögliche Motiv, den Verwaltungsaufwand zu begrenzen.

40

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 1976 - 6 A 343/75 -, a.a.O.

41

Der Hinweis des beklagten Landes, es sei dem Beamten zumutbar, eine Auslandsreisekrankenversicherung abzuschließen, kann vor dem Hintergrund, dass es an einer im Beihilfesystem angelegten sachlichen Rechtfertigung für die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW fehlt, die Ungleichbehandlung der Beihilfeberechtigten allein nicht rechtfertigen.

42

2. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW auch mit der durch Art. 49 Abs. 1, 50 EGV (jetzt Art. 56, 57 AEUV) gewährten Dienstleistungsfreiheit unvereinbar ist. Unbeschadet der vorhergehenden Ausführungen wäre § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW - seine Wirksamkeit unterstellt - damit jedenfalls wegen des Anwendungsvorrangs des unmittelbar geltenden Europäischen Gemeinschaftsrechts im Rahmen der vorliegenden Entscheidung nicht anzuwenden. Bestimmungen nationalen Rechts, die im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht stehen, dürfen wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 35.00 -, BVerwGE 116, 269, m.w.N.

44

Der Anwendungsbereich der Art. 49, 50 EGV ist eröffnet. Es handelt sich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt, weil der Kläger als deutscher Staatsbürger die Dienstleistung eines österreichischen Anbieters in P.          in Anspruch genommen hat.

45

Die D.             G1.           ist Dienstleistungserbringer im Sinne der Art. 49, 50 EGV, obwohl es sich bei ihr nach ihren Statuten (abrufbar im Internet unter http://www.oeamtc.at/index.php?type=article&menu_active=9&id= 1135639) um einen gemeinnützigen Verein handelt, dessen Ziel nicht auf Gewinnerwirtschaftung ausgerichtet ist. Die Art. 49, 50 gelten zwar unmittelbar nur für natürliche Personen, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind (Art. 17 EGV [jetzt Art. 20 AEUV]). Nach Art. 55, 48 EGV (jetzt Art. 62, 54 AEUV) stehen aber die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind. Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.

46

Danach können auch Vereine Dienstleistungserbringer im Sinne der 49, 50 EGV sein, sofern sie einen Erwerbszweck verfolgen. Die D.             G1.           , die die übrigen Anforderungen des Art. 48 erfüllt, verfolgt einen Erwerbszweck im Sinne dieser Vorschrift. Zwar ist ihr Ziel nicht auf Gewinnerwirtschaftung ausgerichtet. Der Begriff des Erwerbszwecks ist jedoch weit zu verstehen und setzt nicht voraus, dass Ziel der Betätigung die Erwirtschaftung von Gewinnen ist. Maßgeblich ist nur, dass die ausgeübte Tätigkeit zum Wirtschaftsleben im Sinne des Art. 2 EGV zählt. Für gemeinnützige Einrichtungen - und damit auch für einen Idealverein - kommt der Schutz der Grundfreiheiten in Betracht, wenn sie die für die Verfolgung ihres gemeinnützigen Zwecks erforderlichen Mittel durch wirtschaftliche Aktivitäten erzielen, die entgeltlich erbracht werden und zumindest mittelbar einem Erwerbszweck dienen.

47

Vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27. September 2005 - 3 W 170/05 -, NJW-RR 2006, 42; BFH, Vorlagebeschluss vom 14. Juli 2004 - I R 94/02 -, BFHE 206, 350; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Auflage 2009, Art. 48 EGV, Rdnr. 7; Jachmann/Meier-Behringer, Gemeinnützigkeit in Europa: Steuer- und europarechtliche Rahmenbedingungen, BB 2006, 1823; Helios, Das deutsche Gemeinnützigkeitsrecht innerhalb der Schranken des Europarechts, BB 2002, 1893; Helios/Müller, Vereinbarkeit des steuerlichen Gemeinnützigkeitsrechts mit dem EG-Vertrag, BB 2004, 2332.

48

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die D.             G1.           führt den Rettungshubschraubertransport entgeltlich durch und erwirtschaftet damit die Mittel, um den Verein kostendeckend zu betreiben und zu erhalten. Dabei wird eine Gewinnerzielung noch nicht einmal ausgeschlossen, denn in den Statuten ist ausdrücklich geregelt, wie mit Gewinnen zu verfahren ist ("Etwaige Gebarungsüberschüsse müssen daher zur Förderung seiner gemeinnützigen Vereinsziele verwendet werden.")

49

Der Transport mit einem Rettungshubschrauber stellt eine Dienstleistung im Sinne der Art. 49, 50 EGV dar. Es handelt sich um eine Leistung, die in der Regel - so auch, wie dargelegt, im vorliegenden Fall - gegen Entgelt erbracht wird und die nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegt. Der Rettungshubschraubertransport verliert nicht deshalb seinen Charakter als Dienstleistung, weil der Kläger, nachdem er den ausländischen Dienstleistungserbringer für den Transport bezahlt hat, später die Übernahme der Kosten dieser Behandlung durch die Beihilfestelle beantragt hat.

50

Vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 13. Mai 2003 - C -385/99 -, Slg. 2003, I - 4509; und vom 18. März 2004 - C-8/02 -, Slg. 2004, I - 2641; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 S 1070/08 -, a.a.O.

51

§ 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW ist mit Art. 49 EGV unvereinbar, weil diese Regelung die Leistung von Diensten zwischen Mitgliedstaaten im Ergebnis gegenüber der Leistung von Diensten im Inneren eines Mitgliedstaates erschwert.

52

Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - C 368/98 -, DVBl 2001, 1509; BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 35.00 -, a.a.O.

53

Die hier in Rede stehende Einschränkung der Beihilfefähigkeit von Beförderungskosten anlässlich einer Behandlung im Ausland nimmt den Beihilfeberechtigten zwar nicht die Möglichkeit, sich des Dienstleistungserbringers in einem anderen Mitgliedstaat zu bedienen. Da sie dem Beihilfeberechtigten jedoch eine - bei Empfang einer gleichen Leistung anlässlich einer Behandlung im Inland erfolgende - Kostenerstattung verwehrt, behindert sie den freien Dienstleistungsverkehr. Denn als Beschränkung einer Dienstleistung ist es anzusehen, wenn die Erstattung ihrer Kosten einer ungünstigeren Regelung unterliegt, als die Erstattung der Kosten einer inländischen Dienstleistung, und deshalb Beihilfeberechtigte davon abgeschreckt oder daran gehindert werden, sich an Erbringer der Dienstleistung im Ausland zu wenden.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 35.00 -, a.a.O.; und vom 19. Februar 2009 - 2 CN 1.07 -, a.a.O., VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 S 1070/08 -, a.a.O.

55

Ob eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vorliegt, hängt dabei nicht davon ab, ob sich der Betreffende mit der Absicht ins Ausland begeben hat, dort diese Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, oder ob er sich erst nach der Einreise zu einer Inanspruchnahme entschlossen hat bzw. diese Inanspruchnahme  wie hier - danach notwendig wurde. Voraussetzung der (passiven) Dienstleistungsfreiheit ist es nicht, dass der Dienstleistungsempfänger zum Zeitpunkt des Grenzübertritts schon alle Dienstleistungen benennen kann, die er im Zielstaat in Anspruch zu nehmen gedenkt. Es genügt, dass er sich zur Entgegennahme ihm noch unbekannter Dienstleistungen vorübergehend in den anderen Staat begibt.

56

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 S 1070/08 -, a.a.O.; Frenz, Handbuch Europarecht Bd. 1, Europäische Grundfreiheiten, Rdnr. 2492, Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Band II, Loseblatt, Stand: Oktober 2009, Art. 49/50 Rdnr. 51; wohl auch Callies/Ruffert, EUV/EGV Kommentar, 3. Auflage, Art. 49, 50 EGV Rdnr. 27; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 CN 1.07 -, a.a.O. (hier wird der den Fall einer "unvorhersehbaren Erkrankung" im Ausland genannt); EuGH, Urteil vom 31. Januar 1984 -, a.a.O., der allgemein Studien- und Geschäftsreisen sowie den Auslandsaufenthalt von Touristen als Gegenstand der passiven Dienstleistungsfreiheit ansieht, ohne auf die konkreten Dienstleistungen abzustellen; sowie EuGH, Urteil vom 13. Mai 2003 - C-385/99 -, a.a.O., hier ist zum Sachverhalt ausgeführt: Frau Müller-Fauré ließ "während ihres Urlaubs in Deutschland" eine Zahnbehandlung durchführen.

57

Der Ausschluss der Erstattung im Ausland entstandener Aufwendungen für Krankenbeförderungen ist grundsätzlich geeignet, einen Beihilfeberechtigten davon abzuhalten, sich an den ausländischen Erbringer der entsprechenden Dienstleistung sowie damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen - etwa der medizinischen Behandlung – zu wenden.

58

Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 18. März 2004 - C - 8/02 -, a.a.O.

59

Das ist auch für den Fall anzunehmen, in dem eine Person, die sich - wie hier - zu touristischen Zwecken bereits im Ausland aufhält, aufgrund eines medizinischen Notfalls einen Rettungstransport in Anspruch nimmt. Ungeachtet dessen, dass auch in solchen Fällen - wenngleich nicht bei akuter Lebensgefahr – je nach den Umständen noch eine Wahlmöglichkeit bestehen könnte, unter Inkaufnahme einer Verschlimmerung oder unnötiger Schmerzen auf einen Krankentransport zu verzichten, ist bereits der Ausschluss der Beihilfefähigkeit als solcher geeignet, Beihilfeberechtigte wegen der mangelnden Kostenerstattung bei einem Notfall von einer Reise ins Ausland (und der dortigen Inanspruchnahme touristischer Dienstleistungen) abzuhalten.

60

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 S 1070/08 -, a.a.O.; in diesem Sinne wohl auch BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 CN 1.07 -, a.a.O.

61

Etwas anderes gilt auch nicht vor dem Hintergrund, dass sich das Risiko, im Ausland eine Krankenbeförderung in Anspruch nehmen zu müssen, durch den Abschluss einer Auslandsreisekrankenversicherung abdecken lässt. Zwar hat der Kläger zuletzt nicht mehr geltend gemacht, dass ihm der Abschluss einer solchen Versicherung aufgrund seines Alters nicht möglich gewesen sei, was auch den Erkenntnissen des Senats entspricht. Selbst das Erfordernis des Abschlusses einer privaten Auslandsreisekrankenversicherung kann jedoch im Einzelfall dazu führen, dass ein Beihilfeberechtigter von einer Auslandsreise zu Gunsten eines Urlaubs im Inland Abstand nimmt. Es gibt keine Bagatellgrenze, die überschritten werden muss, um eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit anzunehmen.

62

Eine Rechtfertigung der danach gegebenen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist nicht ersichtlich. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, der eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu rechtfertigen vermag. Der Europäische Gerichtshof hat ebenfalls anerkannt, dass das Ziel, eine ausgewogene, allen zugängliche ärztliche und klinische Versorgung aufrechtzuerhalten, zu den Ausnahmen aus Gründen der öffentlichen Gesundheit nach Art. 46 EG zählen kann, soweit es zur Erzielung eines hohen Gesundheitsschutzes beiträgt. Schließlich hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass Art. 46 EG es den Mitgliedstaaten erlaubt, den freien Dienstleistungsverkehr im Bereich der medizinischen Versorgung einzuschränken, soweit die Erhaltung eines bestimmten Umfangs der medizinischen und pflegerischen Versorgung oder eines bestimmten Niveaus der Heilkunde für die Gesundheit oder selbst das Überleben ihrer Bevölkerung erforderlich ist.

63

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - C -368/98 -, a.a.O.

64

Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden können, müssen aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs von einer Untersuchung zur Geeignetheit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden.

65

Vgl. EuGH, Urteil vom 18. März 2004 - C - 8/02 -, a.a.O.

66

Schon daran mangelt es. Davon abgesehen greift hier keiner der genannten Gründe ein. Es fehlt schon jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass Krankenbeförderungen im Ausland - vor allem in finanzieller Hinsicht - eine so bedeutsame Rolle einnehmen, dass sie die zuvor genannten Gefährdungen hervorrufen bzw. Ziele beeinflussen könnten.

67

III. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Beihilfeanspruch für Aufwendungen für Beförderungen zum Behandlungsort im Ausland angesichts der Nichtigkeit bzw. Unanwendbarkeit des § 10 Abs. 1 Satz 3 BVO NRW im Wege einer entsprechenden Anwendung des § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BVO NRW zu begrenzen ist oder ob der Anspruch unbeschränkt nach § 4 Abs. 1 Nr. 11 BVO NRW besteht.

68

Für eine Einschränkung OVG NRW, Urteil vom 10. November 1976 - 6 A 343/75 -, a.a.O.

69

Gegen eine solche Begrenzung des Anspruchs spricht allerdings - unabhängig von der bereits erwähnten Frage der Wirksamkeit des § 10 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW – bereits, dass hierfür eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift erforderlich wäre Beförderungskosten sind, wie die Differenzierungen in § 4 Abs. 1 BVO NRW und in § 10 Abs. 1 BVO NRW zeigen, keine Krankenbehandlungs- oder Entbindungskosten. Insofern ist § 10 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW wie auch Satz 2 dieser Norm nicht unmittelbar einschlägig. Angesichts der grundsätzlichen Entscheidung des nordrhein-westfälischen Landesgesetzgebers, Beihilfe zu notwendigen und angemessenen Aufwendungen vorzusehen, dürfte die Einschränkung eines Beihilfeanspruchs aber nur auf der Grundlage einer ausdrücklichen Regelung möglich sein. Das gilt umso mehr, als sich jenseits einer ausdrücklichen gesetz- und verordnungsgeberischen Entscheidung ein anerkennenswertes Bedürfnis für die Einschränkung von Beförderungskosten, die anlässlich einer Behandlung im Ausland entstehen, aus behilferechtlichen Grundsätzen nicht herleiten lässt. Die territoriale Begrenzung einer medizinisch notwendigen und angemessenen Leistung ist weder im Fürsorgegrundsatz angelegt noch aus dem gesetzlich verankerten Gesichtspunkt der Angemessenheit ableitbar.

70

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 CN 1.07 -, a.a.O.

71

Selbst wenn jedoch die Beihilfefähigkeit nur in den Grenzen des § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BVO NRW gegeben wäre, hätte der Kläger auch danach einen Anspruch auf Leistung der Beihilfe in dem begehrten Umfang. Es spricht nichts dafür, dass hier entgegen dem Regelfall des § 10 Abs. 1 Satz 2 BVO NRW ein Kostenvergleich erforderlich wäre und damit ggf. eine Einschränkung des Anspruchs in Betracht käme.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

73

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.