Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 1414/09

G r ü n d e

Die Beschwerde hat Erfolg.

Maßgeblich für das Beschwerdebegehren der Antragsgegnerin sind die mit der Beschwerdeschrift vom 17. September 2009 angebrachten – sinngemäßen – Anträge,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. August 2009 abzulehnen, hilfsweise festzustellen, dass die sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung rechtmäßig war.

Dem hat die Antragsgegnerin nicht in Reaktion auf den diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis widersprochen. Der von der Antragsgegnerin zusätzlich zu ihrer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung vom 25. November 2009 erklärte Übergang zu einem auf die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits gerichteten Antrag ist wirkungslos. Ein Wechsel vom Sachantrag zum auf den Rechtsstreit bezogenen Erledigungsfeststellungsantrag beinhaltet eine Änderung des Streitgegenstands. Bestimmt wird der Streitgegenstand aber durch das Begehren der Antragstellerin. Zu seiner Änderung ist die Antragsgegnerin prozessual ungeachtet dessen nicht in der Lage, dass sie das Beschwerdeverfahren gegen den erstinstanzlichen Beschluss betreibt.

Vgl. hierzu: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, 2009, § 161 Rdnr. 32 m. w. N.

Die Antragsgegnerin verfolgt unmissverständlich auch kein für sie als Beschwerdeführerin grundsätzlich mögliches Begehren, die Erledigung des Beschwerdeverfahrens festzustellen.

Die zulässige Beschwerde ist mit dem Hauptantrag begründet. Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. August 2009 ist abzulehnen.

Der Antrag der Antragstellerin ist allerdings nach wie vor zulässig. Insbesondere hat sich der Antrag nicht dadurch erledigt, dass die durch die Ordnungsverfügung vom 11. August 2009 angeordnete Beseitigung des Löschwassers im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt und unumkehrbar herbeigeführt worden ist. Dieser Umstand lässt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage nicht entfallen. Denn von der Beseitigungsanordnung, der Androhung der Ersatzvornahme sowie der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung gehen angesichts der Voraussetzungen für die im Raum stehende Forderung der Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme (§ 55 Abs. 1, § 59, § 63 VwVG NRW, § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NRW) weiterhin rechtliche Wirkungen aus.

Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. August 2009 ist aber unbegründet. Die erstinstanzliche Interessenabwägung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) hält der Prüfung anhand der von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht stand. Die daher erforderliche weitergehende Interessenabwägung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus.

Das Verwaltungsgericht hat sich an den Erfolgsaussichten der Klage gegen die auf abfallrechtliche Vorschriften gestützte Ordnungsverfügung orientiert. Es hat angenommen, die Antragstellerin gehöre nicht zum Kreis der abfallrechtlich potentiell für die Beseitigung des Löschwassers Verantwortlichen, sodass die Beseitigungsanordnung voraussichtlich rechtswidrig sei. Die Richtigkeit dieser Auffassung ist bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht mit dem hohen Grad an Verlässlichkeit abgesichert, der für eine ausschlaggebende Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Hauptsache im Rahmen der Interessenabwägung notwendig ist. Insbesondere ist das Fehlen einer abfallrechtlichen Verantwortlichkeit der Antragstellerin nicht eindeutig und offensichtlich.

Nach Meinung der Antragsgegnerin, die der Ordnungsverfügung zugrunde liegt und mit der Beschwerde vertreten wird, ist die Antragstellerin als Erzeuger des Löschwassers, das unstreitig zu beseitigender Abfall ist, anzusehen. Erzeuger von Abfällen ist jede natürliche oder juristische Person, durch deren Tätigkeit Abfälle angefallen sind, oder jede Person, die Vorbehandlungen, Mischungen oder sonstige Behandlungen vorgenommen hat, die eine Veränderung der Natur oder der Zusammensetzung dieser Abfälle bewirken (§ 3 Abs. 5 KrW-/AbfG). Die letztgenannte Alternative scheidet aus, weil die Antragstellerin auf das Löschwasser, nachdem es zur Brandbekämpfung eingesetzt und wegen seiner Belastung mit Schadstoffen aufgefangen sowie in Tanks und Becken gelagert worden war, nicht eingewirkt hat. Nicht von vornherein auszuschließen ist jedoch, dass die Antragstellerin Erzeuger des Löschwassers im Sinne der ersten Alternative von § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG ist. Anknüpfungspunkt für die Verantwortlichkeit des (Erst)Erzeugers im Sinne dieser Regelung ist eine den Anfall des Abfalls verursachende Tätigkeit. Abfall fällt an, wenn eine Sache erstmals die Abfallmerkmale nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG erfüllt. Soweit die letztgenannte Bestimmung voraussetzt, dass der Besitzer sich der Sache entledigt, entledigen will oder entledigen muss, bedeutet das nicht, dass der (Erst)Erzeuger notwendig neben der Verursachung des Abfallanfalls auch die tatsächliche Sachherrschaft über den Abfall im Sinne vom § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG haben bzw. gehabt haben muss.

Vgl. in diesem Zusammenhang: Breuer, in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, § 3 Rdnr. 129, m. w. N.; Frenz, KrW-/AbfG, 3. Auflage, § 3 Rdnrn. 72 f.

Ein solches Erfordernis ergibt sich aus dem Wortlaut von § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG nicht. "Durch" die Tätigkeit einer Person als Abfall angefallen sind nach allgemeinem Sprachgebrauch Sachen schon dann, wenn sie ihre Abfalleigenschaft als ursächliche Folge einer Tätigkeit dieser Person erlangt haben. Der Ursachenzusammenhang zwischen der Tätigkeit und der Entstehung des Abfalls ist nicht dadurch bedingt, dass derjenige, der tätig wird, zu diesem Zeitpunkt die Sache im abfallrechtlichen Sinne besitzt. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Erfüllung der abfallrechtlichen Verwertungs- und Beseitigungspflichten typischerweise die tatsächliche Sachherrschaft über die Abfälle voraussetzt. Die Verantwortlichkeit der Erzeuger für die Verwertung und/oder Beseitigung von Abfällen ist abgelöst von der Sachherrschaft im Zeitpunkt der vorzunehmenden Entsorgungshandlung; die Verwertungs- und Beseitigungspflichten bestehen für Erzeuger bis zur vollständigen Verwertung oder Beseitigung der Abfälle. § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG dient auch nicht – allein – dazu, die abfallrechtliche Verantwortlichkeit von Personen zu begründen, die Besitzer von Abfällen waren, ihre Sachherrschaft aber nachträglich verloren haben. Vielmehr ist durch § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG zusätzlich zu der überkommenen Verantwortlichkeit der Abfallbesitzer eine von deren Voraussetzungen unabhängige Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Umsetzung des Verursachungsprinzips in das Abfallrecht eingefügt worden.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 – 7 C 5.07 -, NVwZ 2007, 1185; Frenz, ZUR 2005, 57 (59); Kropp, UPR 2003, 284 (285).

Die Verursachung wird allgemein im Ordnungsrecht im Rahmen der reinen Ursachenzusammenhänge anhand wertender Kriterien bestimmt. Verursacher ist, wer einen Ursachenbeitrag für eine bestimmte Folge gesetzt hat und wem diese Folge wertend zuzurechnen ist. Entscheidend für die Zurechnung ist im Allgemeinen, ob das Verhalten oder Unterlassen des Betreffenden die Gefahr unmittelbar in dem Sinne herbeigeführt hat, dass es die ordnungsrechtliche Gefahrenschwelle überschritten hat.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2008 – 7 B 12.08 -, NVwZ 2008, 684.

Kennzeichnend auch für das Merkmal der Unmittelbarkeit sind vorstehende Kriterien des Ordnungsrechts. Anerkannt ist, dass auch ein "Hintermann" als Verursacher verantwortlich sein kann.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 12. April 2006 7 B 30.06 -, juris.

§ 3 Abs. 5 KrW-/AbfG lässt nicht erkennen, dass es abfallrechtlich in einem darüber hinausgehenden Maße auf die Ursächlichkeit der Tätigkeit ankommt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Pflichten zur Verwertung und/oder Beseitigung von Abfällen nicht zuletzt bedeutsam dafür sind, wer die hierfür entstehenden Kosten zu tragen hat. Ferner stimmt § 3 Abs. 5 KrW-/AbfG inhaltlich überein mit Art. 1 Buchstabe b) der durch das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz in nationales Recht umgesetzten Richtlinie 75/442/EWG – aktuell Richtlinie 2006/12/EG -. Art. 8 und 15 dieser Richtlinie enthalten Vorgaben für die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit der Erzeuger sowie (sonstiger) Besitzer von Abfällen. Insofern ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt, dass der Begriff des Erzeugers zumindest im Zusammenhang mit der Tragung der Kosten für die Beseitigung von Abfällen maßgeblich durch den Beitrag des Betreffenden zur Entstehung der Abfälle und ggfls. zu der hieraus resultierenden Verschmutzungsgefahr geprägt ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2008 – C – 188/07 -, EuZW 2008, 433 (Tz. 72, 77, 82); Urteil vom 7. September 2004 – C – 1/03 -, NVwZ 2004, 1341 (Tz. 58, 60).

Entscheidend ist, ob der Betreffende die Entstehung der Abfälle dergestalt beeinflusst hat, dass dieser Vorgang seiner eigenen Tätigkeit zuzuordnen ist. Das beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Ausgehend hiervon scheidet die Antragstellerin jedenfalls nicht eindeutig als Erzeuger des zu beseitigenden Löschwassers aus. Der Anfall des Löschwassers geht auf einen Brand und damit auf ein eher außergewöhnliches Geschehen zurück, das mit Erwägungen zur Verursachung des Anfalls von Abfällen in Produktions- oder Verwendungsketten kaum sachgerecht bewertet wird. Nahe liegt dagegen eine Bewertung der Ursachenzusammenhänge anhand von Risikosphären und deren Beherrschbarkeit.

Vgl. hierzu Schlussanträge der Generalanwältin beim EuGH vom 13. März 2008 in der Rechtssache C 188/07 (Tz. 131).

Danach fällt ins Gewicht, dass das Löschwasser zwar von der Feuerwehr eingesetzt worden ist. Das Tätigwerden der Feuerwehr und der Löschwassereinsatz waren indessen ohne weiteres absehbare, mit Sicherheit zu erwartende Folgen des Brandes, der als solcher eine ordnungsrechtliche Gefahr bildete. Nach dem bisherigen Stand der Untersuchungen ist der Brand ferner mit hoher Wahrscheinlichkeit durch die betriebliche Tätigkeit der Antragstellerin ausgelöst worden. Ausgangspunkt des Brandes ist nach der übereinstimmenden Einschätzung der bisher tätig gewordenen Sachverständigen der Betrieb des Rührwerks 4 der Anlage der Antragstellerin. Ist der Brand tatsächlich durch den Betrieb der Anlage der Antragstellerin verursacht worden, spricht eben dies dafür, hierin die entscheidende Ursache für die Gefahrensituation insgesamt und für den Anfall des Löschwassers im Besonderen zu sehen. Denn gerade die Antragstellerin war in der Lage und gehalten, den Brandgefahren ihrer Anlage und den im Brandfall drohenden Gefahren für die Nachbarschaft und die Umwelt vorzubeugen. Die von den Beteiligten erörterten Regelungen des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung stehen einer derartigen wertenden Betrachtung nicht entgegen. Die Feuerwehr ist beim Anfall des Löschwassers in Wahrnehmung ihrer spezifisch öffentlichen Interessen dienenden Aufgaben tätig geworden. Der Feuerwehr sind die von ihr hinsichtlich des Löschwassers ergriffenen Maßnahmen einschließlich der Inbesitznahme aber durch den Brand und die drohenden Umweltgefahren gleichsam aufgedrängt worden. Der Einsatz von Löschwasser zur Brandbekämpfung wie auch das Auffangen und Lagern des Löschwassers in dichten Behältern und Becken lag dann, wenn die betriebliche Tätigkeit der Antragstellerin ursächlich für den Brand geworden ist, schon unter Haftungsaspekten auch in deren eigenem Interesse. Die Antragstellerin konnte zudem dem Austreten potentiell umweltschädlichen Löschwassers durch Löschwasserrückhalteanlagen auf ihrem Gelände entgegenwirken. Des Weiteren spiegelt sich in den für die Anlage erteilten Genehmigungen, die Nebenbestimmungen u. a. für den Brandschutz beinhalten, ein spezifisches Brandgefährdungspotential wider. Hinzu kommt, dass der Träger der Feuerwehr für die durch deren Einsatz entstandenen Kosten nach § 41 Abs. 2 Nr. 2 FSHG Erstattung vom Betreiber von Anlagen oder Einrichtungen gem. § 24 Abs. 1 Satz 1 FSHG im Rahmen ihrer Gefährdungshaftung nach sonstigen Vorschriften verlangen kann. Dafür, dass die Anlage der Antragstellerin § 24 Abs. 1 Satz 1 FSHG zuzuordnen ist, spricht, dass sie unwidersprochen Nr. 8.10 Spalte 1 i. V. m. Nr. 4.8 Spalte 2 der 4. BImSchV unterfällt, weil sie auf die Behandlung organischer Lösungsmittel, bei denen es sich um Abfälle bis hin zu gefährlichen Abfällen handelt, ausgerichtet ist. Auch eine Gefährdungshaftung der Antragstellerin kommt nach § 1 UmweltHG i. V. m. Nr. 75 des Anhangs 1 dieses Gesetzes in Betracht. Dass Nr. 75 des Anhangs 1 zu § 1 UmweltHG auf das inzwischen außer Kraft getretene Abfallgesetz Bezug nimmt, steht dem nicht von vornherein entgegen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2009 – 9 A 2398/08 -.

Die abschließende Entscheidung, ob die Antragstellerin Erzeuger des Löschwassers ist, muss danach sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht dem Klageverfahren vorbehalten bleiben.

Eine Rechtswidrigkeit der Beseitigungsanordnung aus anderen Gründen ist ebenfalls nicht eindeutig. Die Heranziehung der Antragstellerin für die Beseitigung auch desjenigen Löschwassers, das im Zuge der Brandbekämpfung auf dem ihrer Anlage benachbarten Gelände der Fa. E. angefallen ist, hat die Antraggegnerin in Übereinstimmung mit dem Vorstehenden auf Erwägungen der Verursachung gestützt. Ist die betriebliche Tätigkeit der Antragstellerin maßgebliche Ursache für den Brand und für die Brandbekämpfung auch auf dem Nachbargelände, wofür nach dem oben Gesagten die bislang gewonnenen gutachterlichen Erkenntnisse sprechen, ist es zumindest nicht von vornherein verfehlt, die Antragstellerin als verantwortlichen Erzeuger des gesamten Löschwassers anzusehen. Denn die Antragstellerin hat das Nachbarunternehmen dann einem Risiko ausgesetzt, auf dessen Verwirklichung sie selbst entscheidenden Einfluss nehmen konnte und musste. Das gilt auch in Ansehung der möglicherweise aus dem Nachbarunternehmen herrührenden spezifischen Schadstoffbelastungen des Löschwassers.

Konkrete Anhaltspunkte für ein unsachgemäßes Vorgehen der Feuerwehr, das die Zuordnung des Löschwassers zur Antragstellerin hindern könnte, liegen nicht vor. Die Antragstellerin hält die Verwendung von PFT im Löschwasser für fehlerhaft. Sie benennt jedoch keine tragfähige Grundlage für ihre Bewertung. Insbesondere zeigt sie nicht substantiiert auf, dass der Gebrauch von PFT bei ordnungsgemäßer Erfüllung der der Feuerwehr obliegenden und von ihr in eigener Verantwortung wahrzunehmenden Aufgaben technisch unvertretbar war.

Die Zweifel der Antragstellerin daran, dass die ihr zur Entsorgung aufgegebenen Löschwassermengen in vollem Umfang von der hier in Rede stehenden Brandstelle herrühren, sind spekulativ. Ein sachlich unangebrachtes und unhaltbares Vertrauen der Antragsgegnerin in die Richtigkeit der Mengenangaben des mit dem Auffangen und Lagern des Löschwassers beauftragten Unternehmens ist schon deshalb nicht zu erkennen, weil die Antragsgegnerin ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist. Es ist ungewiss, ob bzw. in welcher Höhe die Entsorgungskosten tatsächlich von der Antragstellerin oder von dritter Seite erstattet werden.

Die der Antragstellerin in der Ordnungsverfügung zur Beseitigung des Löschwassers gesetzte Frist ist zwar kurz. Sie begegnet aber angesichts dessen, dass das Lagern des Löschwassers in den Tanks und Becken nach Lage der Dinge nicht mehr als ein kurzfristiger Behelf zur Überbrückung der für eine zügige Entsorgung benötigten Zeit sein konnte und die Antragstellerin unter dem 6. August 2009 angehört worden ist, keinen von vornherein durchschlagenden Bedenken. Das gilt umso mehr deshalb, weil die Antragstellerin es bei der Besprechung am 6. August 2009 ungeachtet der konkreten Bemessung von Entsorgungsfristen abgelehnt hat, die noch in Rede stehenden Löschwassermengen zu entsorgen.

Bei der hiernach erforderlichen, von den Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung losgelösten Interessenabwägung ist den mit der Beseitigungsanordnung verfolgten öffentlichen Interessen der Vorrang vor den Aufschubinteressen der Antragstellerin einzuräumen. Auf Seiten der Antragstellerin ist ihr Interesse daran einzustellen, finanziell nicht für die Löschwasserbeseitigung einstehen zu müssen. Dieses Interesse ist durch die im anhängigen Klageverfahren vorzunehmende abschließende Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung sowie die gerichtliche Überprüfbarkeit auch des evtl. noch ergehenden Kostenerstattungsbescheids hinreichend gewahrt. Eine Regelung des Inhalts, dass die Antragstellerin die Kosten der Ersatzvornahme im Voraus zu zahlen hat, ist in der Ordnungsverfügung nicht enthalten und, soweit ersichtlich, auch nicht anderweitig ergangen. Auf Seiten der öffentlichen Interessen ist zu berücksichtigen, dass die Beseitigung des Löschwassers – bis zur Durchführung der Ersatzvornahme – dringlich war. Die Antragsgegnerin hat das in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung nachvollziehbar dargetan. Das Löschwasser war ohne entsprechende Genehmigung mangels anderweitiger Alternativen ausschließlich zur vorübergehenden Behebung der durch den Brand entstandenen akuten Notlage in beträchtlicher Menge überwiegend in speziellen Behältern gelagert. Für die Nutzung dieser angemieteten Behälter fielen zusätzliche Kosten an, die nach Angaben der Antragsgegnerin im Anhörungsschreiben vom 6. August 2009 in Abhängigkeit von der Mietdauer einen sehr erheblichen Umfang erreichen konnten. Die Erstattung auch dieser Kosten, die zunächst bei der öffentlichen Hand entstanden, war – und ist – nicht gesichert. Bei dieser Sachlage war – und ist – es bis zum Abschluss des Klageverfahrens eher der Antragstellerin zuzumuten, das mit der sofortigen Vollziehbarkeit der Beseitigungsanordnung – und der Androhung der Ersatzvornahme - einhergehende Risiko der Pflicht zur Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme hinzunehmen, als der Antragsgegnerin, trotz der schon vor Anbringung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erfolgten Festsetzung der Ersatzvornahme entweder mit der Beseitigung des Löschwassers bis zur Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung zuzuwarten oder aber die Beseitigung des Löschwassers unter dem Druck der Verfahrensdauer unabhängig von der Ordnungsverfügung herbeizuführen und dadurch einer an die Ordnungsverfügung anknüpfenden Kostenerstattungspflicht der Antragstellerin die Grundlage zu entziehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 71 Abs. 1 Satz 2 GKG.