Oberverwaltungsgericht NRW, 1 E 1060/10

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, dem Kläger für die Durchführung des Klageverfahrens Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Prozessbevollmächtigten zu bewilligen. Die Bewilligung setzt nach § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO voraus, dass die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und weiter, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers bietet die Klage als beabsichtigte Rechtsverfolgung hier jedenfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der für die Bewilligung erforderliche Grad der Erfolgsaussicht darf nicht in einer Weise überspannt werden, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe deutlich verfehlt wird, Unbemittelten und Bemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Risikoabschätzung zur Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde.

Vgl. zu diesen Grundsätzen allgemein BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2003 – 1 BvR 1152/02 –, NJW 2003, 3190, und vom 7. April 2000 – 1 BvR 81/00 –, NJW 2000, 1936.

Eine solche Risikoabschätzung setzt nicht die Aussicht eines sicheren Obsiegens voraus. Sie bleibt aber andererseits außer Betracht, wenn die Rechtsverfolgung in Anknüpfung an das für die Beurteilung der Rechtslage relevante Vorbringen des Rechtsschutzsuchenden ohne vernünftigen Zweifel als aussichtslos bewertet werden muss und keine schwierigen oder ungeklärten Rechtsfragen im Raum stehen. So liegt der Fall hier.

Die angegriffene Verfügung, mit welcher der Kläger aus dem Beamtenverhältnis eines Beamten auf Probe entlassen worden ist, erweist sich auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens ohne vernünftigen Zweifel als formell und – von dem Kläger allein in Abrede gestellt – materiell rechtmäßig.

Die Entlassungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in den von der Beklagten herangezogenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung des Art. 3 Nr. 4 Buchstabe a des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001 (BGBl. I S. 1510) – im Folgenden: BBG a.F. –, die gemäß § 2 des Bundespolizeibeamtengesetzes (BPolBG) auf die Polizeivollzugsbeamten (des Bundes) und damit auch auf den Kläger Anwendung finden. Die erwähnte Fassung der Vorschrift und nicht die während des Klageverfahrens in Kraft getretene (inhaltlich entsprechende) Regelung des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 des neuen Bundesbeamtengesetzes (Art. 1 des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160) ist hier deshalb noch anzuwenden, weil es für die Rechtmäßigkeit einer Entlassungsverfügung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier also des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2008, ankommt.

Vgl. allgemein BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 – 2 C 26.99 –, ZBR 2001, 45 = juris, Rn. 18, m.w.N., und OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2010 – 6 A 2055/09 –, IÖD 2010, 161 = juris, Rn. 45; vgl. ferner Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: Juli 2010, BBG a.F. § 31 Rn. 25, sowie (zu der entsprechenden landesrechtlichen Vorschrift) Brockhaus, in: Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: August 2010, § 34 LBG a.F. Rn. 162.

Nach den zitierten Regelungen kann ein Beamter auf Probe wegen eines Verhaltens, das bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte, ohne Einhaltung einer Frist aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden, nachdem der Sachverhalt unter entsprechender Anwendung der §§ 21 bis 29 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) aufgeklärt ist. Für die Beurteilung der Frage, welche Disziplinarmaßnahme für ein Dienstvergehen bei einem Beamten auf Lebenszeit verhängt worden wäre, sind disziplinarrechtliche Grundsätze maßgebend. Es ist deshalb festzustellen, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Dienstvergehens vorliegen und dieses Dienstvergehen bei einem Lebenszeitbeamten mit der erforderlichen Sicherheit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge gehabt hätte.

Vgl. Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: September 2010, § 34 LBG a.F. Rn. 40, m.w.N.

Diese Voraussetzungen sind hier auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens aller Voraussicht nach erfüllt. Mit dem Verhalten, welches das Amtsgericht N. in seinem rechtkräftigen Urteil vom 14. Februar 2007 – 6 Ds 282 Js 498/06 (248/06) – strafrechtlich gewürdigt hat, hat der Kläger schuldhaft gegen die ihn treffende Wohlverhaltenspflicht aus § 54 Satz 3 BBG a.F. (entsprechend nunmehr § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG 2009) verstoßen. Er hat dadurch ein Dienstvergehen i.S.v. § 77 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG a.F. (entsprechend § 77 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG 2009) begangen, das bei einem Beamten auf Lebenszeit mit Sicherheit mindestens die Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte.

Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. begeht der Beamte ein Dienstvergehen, wenn er schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Ein – hier in Rede stehendes – Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes ist ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.). Nach der hier allein in Betracht kommenden Pflichtennorm des § 54 Satz 3 BBG a.F. muss das Verhalten des Beamten (auch) außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert ("Wohlverhaltenspflicht"). Das letztgenannte Tatbestandsmerkmal ("die sein Beruf erfordert") wird durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. inhaltlich dahin konkretisiert, dass sich die Beeinträchtigung i.S.d. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. entweder auf das Amt oder das Ansehen des Beamtentums zu beziehen hat. Mit dem Amt ist dabei bereits im Rahmen des § 54 Satz 3 BBG a.F. das konkret-funktionelle Amt im dienstrechtlichen Sinne gemeint.

Vgl. Mayer, in: in: Hummel/Köhler/Mayer, Bundesdisziplinargesetz und materielles Disziplinarrecht, 4. Aufl. 2009, S. 309 f. (Rn. 3), m.w.N.; vgl. ferner Lemhöfer, a.a.O., BBG a.F. § 77 Rn. 10 m.w.N.

Die Voraussetzungen der §§ 54 Satz 3, 77 Abs. 1 BBG a.F. sind hier ohne vernünftigen Zweifel gegeben.

Das Amtsgericht N. hat den Kläger mit dem oben angeführten rechtskräftigen Urteil wegen Körperverletzung in zwei Fällen und wegen Beleidigung in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 50,00 Euro verurteilt und im Rahmen der nach § 267 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 StPO abgekürzten Gründe zur Darstellung des Sachverhalts auf den Inhalt des Anklagesatzes vom 22. November 2006 verwiesen. Darin war dem Kläger Folgendes zur Last gelegt worden:

"1) Er hielt sich in der Nacht zum 02.09.2006 in X. in der Diskothek "B. " auf. Nach erheblichem Alkoholgenuss beleidigte er die Zeugin W. G. , sie sei ein "beschissener Paris-Hilton-Verschnitt".

2) Als die Zeugin den Angeschuldigten wegen dieser Äußerung einige Zeit später zur Rede stellen wollte, erwiderte der Angeschuldigte: 'Ich schlage auch Frauen' und schlug der Geschädigten mit der flachen Hand ins Gesicht, so dass diese Schmerzen verspürte.

3) Wenig später versuchte die Zeugin den Angeschuldigten nochmals zur Rede zu stellen, worauf dieser der Zeugin wiederum mit der flachen Hand ins Gesicht schlug.

4) Nachdem der Angeschuldigte wegen der Vorfälle durch den Sicherheitsdienst aus der Diskothek verwiesen worden war, wartete er draußen. Als die Zeugin gegen 03.35h die Diskothek verließ, traf sie auf den Angeschuldigten, welcher erneut beleidigende Äußerungen von sich gab wie: 'Am liebsten würde ich dir deine Hasenzähne rausschlagen.' Ferner äußerte der Angeschuldigte, dass er wegen einer so doofen blöden Bauerntussi rausgeflogen sei."

In diesem entsprechend § 31 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 BBG a.F. i.V.m. § 23 Abs. 1 BDG auch für das verwaltungsgerichtliche, eine Entlassung nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG a.F. betreffende Verfahren bindend

– zur entsprechenden Geltung dieser Regelungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vgl. Brockhaus, a.a.O., § 34 LBG a.F. Rn. 42, m.w.N.; dazu, dass nach ständiger Rechtsprechung auch Strafurteile in abgekürzter Form (§ 267 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 StPO) der Bindungswirkung fähig sind, vgl. Weiß, in: Fürst, GKÖD, Band II = Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: August 2010, BDG § 23 Rn. 22, m.w.N. –

festgestellten tatsächlichen außerdienstlichen Verhalten liegt, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, ein solcher schuldhafter Verstoß gegen das Gebot, sich sowohl achtungs- als auch vertrauensgerecht zu verhalten, der wegen seines Bezuges zu den dem Kläger übertragenen Dienstpflichten als Polizeibeamter nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt und das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen.

Polizeibeamte haben die Aufgabe, die Rechtsordnung und die Rechtsgüter Einzelner, zu welchen u.a. die Ehre und die körperliche Integrität zählen, zu schützen und gegen diese Rechtsgüter gerichtete Straftaten zu verhindern bzw. zu verfolgen. Von einem mit solchen Aufgaben und entsprechenden Befugnissen betrauten Beamten erwartet die Öffentlichkeit, dass er sich selbst straffrei hält und insbesondere auch keine Körperverletzungen oder Beleidigungen begeht. Tut er dies doch, so handelt er seinem Auftrag in grober Weise zuwider. Polizeibeamte sind in einem durch das Gewaltmonopol des Staates geprägten Kernbereich der öffentlichen Verwaltung tätig. Zu ihren Dienstaufgaben gehört einerseits der Gebrauch von Waffen; andererseits müssen sie in deeskalierenden und Verteidigungstechniken besonders geübt sein und über die hierzu benötigte Grundeinstellung verfügen oder sich diese aneignen. Von daher beeinträchtigt es das Ansehen der Polizei in besonderer, deutlich das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarer Relevanz überschreitender Weise, wenn ein Polizeivollzugsbeamter, bei dem aufgrund seiner Ausbildung und dem charakterlichen Anforderungsprofil gerade das Gegenteil erwartet werden muss, in der Öffentlichkeit ein solches von Aggressivität und Unbeherrschtheit gegen Menschen gekennzeichnetes Verhalten an den Tag legt, wie es der Kläger bei dem Vorfall in der Nacht zum 2. September 2006 durch das Beleidigen und Schlagen einer Frau getan hat. Der Achtungsverlust, den ein Polizeibeamter erleidet, der sich der Körperverletzung durch Tätlichkeiten sowie der Beleidigung schuldig macht, strahlt auf die Polizei insgesamt aus. Dem kann hier auch nicht entgegengehalten werden, es habe sich bei dem Vorfall nicht um eine solche Auseinandersetzung gehandelt, die in irgendeiner Weise besonderes Aufsehen erregt habe, und auch das nachfolgende Strafverfahren sei nicht über den Kreis der unmittelbar Beteiligten hinaus bekannt geworden. Denn zum einen war der Kläger ausweislich seiner Angaben in der Beschuldigtenvernehmung bzw. in der öffentlichen Sitzung des Amtsgerichts "nach dem Fußball" mit einer "größeren Truppe" bzw. mit "Fußballkollegen" unterwegs; dass diese Freunde oder Bekannten über den Beruf des Klägers informiert waren, liegt auf der Hand. Sogar die Geschädigte zeigte sich bei ihrer Zeugenvernehmung vor der Polizei entsprechend informiert ("Ich meine, dass der E. eine Ausbildung bei der Polizei in L. macht"). Die Aufmerksamkeit weiterer Personen hat dann – schon nach den Angaben des Klägers in der Beschuldigtenvernehmung – das Geschehen vor der Diskothek und der Polizeieinsatz hervorgerufen, in dessen Verlauf der Kläger seinen Dienstausweis vorgezeigt und sich damit auch für weitere Personen als Polizist zu erkennen gegeben hat.

Die Annahme, der Kläger habe das Dienstvergehen schuldhaft begangen, kann auch nicht mit dem Argument des Klägers durchgreifend in Zweifel gezogen werden, er habe die das Dienstvergehen begründenden Straftaten im Zustand verminderter Schuldfähigkeit begangen. Denn das Vorliegen verminderter Schuldfähigkeit i.S.v. § 21 StGB ändert nichts am Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung, sondern kann sich im Einzelfall nur auf die Maßnahmenauswahl und Bemessung auswirken.

Vgl. Köhler, in: Hummel/Köhler/Mayer, a.a.O., S. 92 (dort Rn. 35).

Das schuldhafte Dienstvergehen i.S.d. §§ 54 Satz 3, 77 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG a.F. hätte bei einem Lebenszeitbeamten aller Voraussicht nach auch mit der erforderlichen Sicherheit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge gehabt. Ob eine solche, von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F. verlangte Folge eintreten würde, ist aufgrund einer hypothetischen Betrachtung der einschlägigen disziplinarrechtlichen Rechtsprechung zu ermitteln. Besteht eine solche nicht, so ist die mutmaßliche Rechtsprechung des in Disziplinarsachen zuständigen Gerichts bzw. der Obergerichte zu ermitteln. Geeignete Erkenntnismittel sind insoweit z.B. die aus der Rechtsprechung abgeleiteten Grundsätze, allgemeine disziplinarrechtliche Grundsätze und in der Rechtsprechungspraxis erkennbare Maßstäbe und Tendenzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juli 2004 – 1 B 695/04 – (n.v.); Zängl, in: Fürst, GKÖD, Band I = Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Richterrecht und Wehrrecht, Stand: August 2010, K § 31 Rn. 20, m.w.N.

In Anwendung dieser Grundsätze hätte das Dienstvergehen des Klägers bei einem Lebenszeitbeamten mit Sicherheit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge.

Der Senat hält insoweit insbesondere jene disziplinarrechtliche Rechtsprechung für vergleichbar und aussagekräftig, welche Polizeibeamte betrifft, die sich der außerdienstlichen Begehung von Körperverletzungsdelikten schuldig gemacht haben. So hat der Disziplinarsenat des beschließenden Gerichts bei einem Polizeibeamten die Verhängung der Höchstmaßnahme (Entfernung aus dem Dienst) durch die Disziplinarkammer bestätigt, der sich der – im Rahmen von Auseinandersetzungen bei einer Party begangenen – Körperverletzung in vier Fällen und einer falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht hatte.

OVG NRW, Urteil vom 4. Februar 2009 – 3d 2121/08.O – (n.v.).

Zwar waren die Schläge des dort betroffenen Polizeibeamten ungleich brutaler als im vorliegenden Fall und hat dieser zusätzlich ein Aussagedelikt begangen; sein Verhalten ist aber auch mit der Entfernung aus dem Dienst und damit mit einer gegenüber einer Gehaltskürzung ungleich stärker belastenden, zwei Stufen "höher" angesiedelten Disziplinarmaßnahme belegt worden. Außerdem war der betroffene Beamte – anders als der Kläger – zuvor nicht disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten. Ferner aussagekräftig für die hier veranlasste hypothetische Betrachtung ist eine weitere Entscheidung des OVG NRW

– OVG NRW, Urteil vom 24. März 2004 – 22d 4026/01.O – (n.v.) –,

in welcher der Disziplinarsenat die Ahndung einer von einem Polizeibeamten außerdienstlich begangenen gefährlichen Körperverletzung mit der Zurückstufung (Degradierung) durch die Disziplinarkammer für zutreffend erachtet und allein deshalb auf eine Änderung der Disziplinarmaßnahme in eine Kürzung des Ruhegehalts erkannt hat, weil der Beamte im Laufe des Verfahrens in den Ruhestand versetzt worden war (vgl. § 5 Abs. 2 BDG). Zwar hatte dieser Polizeibeamte sich nicht nur einer einfachen Körperverletzung, sondern – wegen des Schlagens mit einem Stock – einer gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht; er war aber – anders als der Kläger – disziplinarrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten und wäre ohne seine Versetzung in den Ruhestand auch mit der nächsthöheren Disziplinarmaßnahme belegt worden. Zudem war seine Tat von den Disziplinargerichten als einmalige persönlichkeitsfremde Augenblickstat eingestuft worden, was vorliegend mit Blick auf die aktenkundige "Vorgeschichte" des Klägers ersichtlich nicht in Frage kommt.

Ferner hat der Disziplinarsenat des beschließenden Gerichts bei einem im Ruhestand befindlichen Polizeibeamten, welcher disziplinarrechtlich vorbelastet war, wegen einer von diesem im Zustand verminderter Schuldfähigkeit begangenen Körperverletzung (mehrere Faustschläge, Tritt mit dem mit einem Turnschuh beschuhten Fuß in die Hoden des Opfers) eine empfindliche Disziplinarmaßnahme für erforderlich gehalten und auf eine Kürzung des Ruhegehalts auf drei Jahre erkannt.

OVG NRW, Urteil vom 2. Oktober 2002 – 6d A 859/01.O –, juris.

Schließlich erweist sich für die hier zu leistende Wertung eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts als hilfreich, in der ein Bahnbetriebsbeamter – also nicht einmal ein zur Verhinderung und Verfolgung von Straftaten berufener Beamter – für eine außerhalb des Dienstes unter Alkoholeinfluss verübte gefährliche Körperverletzung eine Gehaltskürzung hinnehmen musste.

BVerwG, Entscheidung vom 11. Dezember 1990 – 1 D 18.90 – (n.V.), zitiert nach Mayer, in: Hummel/ Köhler/Mayer, a.a.O., S. 328.

Dieser Bewertung des Senats kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die im Rahmen einer hypothetischen disziplinargerichtlichen Entscheidung nach § 13 Abs. 1 BDG zu berücksichtigenden Gesichtspunkte stünden ihr hier einzelfallbezogen entgegen. Nach dieser Vorschrift ergeht die Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme nach pflichtgemäßem Ermessen (Satz 1). Die Disziplinarmaßnahme ist dabei nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen (Satz 2). Weiterhin ist das Persönlichkeitsbild des Beamten angemessen zu berücksichtigen (Satz 3), und ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt hat (Satz 4).

Näher hierzu: BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 –, NVwZ-RR 2007, 695 = juris, Rn. 12 ff.

Der Kläger macht insoweit mit seinem Beschwerdevorbringen (sinngemäß) geltend: Er habe seine Taten im zumindest nicht auszuschließenden und deshalb nach dem Zweifelssatz zu seinen Gunsten anzunehmenden Zustand verminderter Schuldfähigkeit i.S.d. § 21 StGB begangen. Außerdem seien die besonderen Umstände der Tatbegehung zu berücksichtigen, nach denen es sich hier lediglich um ein häufig in einer Diskothek vorkommendes Streitgespräch gehandelt habe. Ferner sei der Umstand bislang nicht in die Betrachtung eingestellt worden, dass der Kläger sich in psychotherapeutische Behandlung zwecks Vermeidung künftiger Fehltritte begeben habe. Schließlich sei gegen ihn bisher keine Disziplinarmaßnahme verhängt worden, der er hätte entnehmen können, dass "die Verhängung der streitgegenständlichen Disziplinarmaßnahme" drohe. Aus alledem folge, dass die Annahme, hier würde im Falle eines Lebenszeitbeamten mit Sicherheit zumindest auf eine Gehaltskürzung erkannt werden, mangels Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahmenauswahl fehlerhaft sei.

Dieses Vorbringen greift insgesamt ersichtlich nicht durch.

Das gilt zunächst für den Vortrag, der die Umstände der Tatbegehung betrifft. Der diesbezügliche Hinweis, es habe sich (nur) um ein häufig in einer Diskothek vorkommendes Streitgespräch gehandelt, stellt eine völlig unangemessene Bagatellisierung der Straftaten dar. Im Übrigen mag zwar ein "Streitgespräch" Auslöser der von dem Kläger gegenüber einer Frau verübten Körperverletzungen und ausgesprochenen Beleidigungen gewesen sein; die aggressiven und strafwürdigen Handlungen sind aber ersichtlich allein von dem Kläger ausgegangen.

Ferner greift auch der Vortrag zu der behaupteten verminderten Schuldfähigkeit des Klägers im Tatzeitpunkt nicht durch. Zutreffend ist allerdings zunächst, dass die Schwere eines Dienstvergehens auch von Art und Gewicht des Verschuldens abhängt. Ferner trifft es zu, dass dann, wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung ein Sachverhalt nicht ohne vernünftigen Zweifel ausschließen lässt, dessen rechtliche Würdigung eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Beamten bei der Tat ergibt, dieser Gesichtspunkt nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" in die Gesamtwürdigung einzustellen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 –, a.a.O., juris Rn. 13, 17, 30.

Hieraus folgt für den vorliegenden Fall aber nicht, dass – wäre der Kläger Lebenszeitbeamter – nicht mit Sicherheit auf eine Gehaltskürzung erkannt worden, sondern eine mildere Maßnahme in Betracht gekommen wäre.

Zwar spricht hier Überwiegendes dafür, dass das Disziplinargericht, welches über das Dienstvergehen des Kläger zu entscheiden hätte, wenn dieser Lebenszeitbeamter wäre, eine verminderte Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt annehmen würde. Denn aus der Akte ergeben sich nicht unerhebliche, eine solche Annahme stützende Anhaltspunkte, und eine solche Annahme könnte hier nicht schon unter Hinweis auf das strafgerichtliche Urteil verneint werden. Im Einzelnen gilt folgendes:

Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger die Delikte im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangen hat, ist zunächst der kurz nach der Tat festgestellte Atemalkoholgehalt des Klägers von 0,95 mg/l (entspricht 1,9 Promille BAK). Ferner hat die Geschädigte in ihrer polizeilichen Zeugenvernehmung bzw. in der öffentliche Sitzung des Amtsgerichts angegeben, der Kläger habe, wie sein Lallen und seine Gestik bzw. seine Gleichgewichtsstörungen gezeigt hätten, deutlich unter Alkoholeinfluss gestanden. Der demnach naheliegenden Annahme verminderter Schuldfähigkeit kann nicht durchgreifend entgegengehalten werden, das amtsgerichtliche Urteil habe eine verminderte Schuldfähigkeit nicht (positiv) festgestellt und damit eine entsprechende Annahme (bindend) ausgeschlossen. Richtig ist allerdings, dass die Regelung des § 21 StGB in der im Urteil nach der Urteilsformel gemäß § 260 Abs. 5 Satz 1 StPO gemachten Angabe der angewandten Vorschriften ("§§ 223, 185, 53 StGB") nicht mit enthalten ist, während die Anklageschrift ausdrücklich von einem Handeln des Klägers "im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit" ausgegangen war. Dass das Amtsgericht hiermit eine von der Staatsanwaltschaft abweichende rechtliche Bewertung deutlich machen wollte, erscheint aber zweifelhaft. Das gilt zunächst schon deshalb, weil es durch seine Bezugnahme auf die Darstellung des Sachverhalts im Anklagesatz immerhin von einem "erheblichen Alkoholgenuss" des Klägers vor Begehung der Delikte ausgegangen ist. Ferner ist insoweit der Inhalt des in den Akten befindlichen Berichts des von der Beklagten entsandten Prozessbeobachters, PHK H. , vom 15. Februar 2007 zu berücksichtigen. Denn nach diesem Bericht hat der Strafrichter im Rahmen der Urteilsbegründung u.a. ausgeführt, dass strafmildernd neben der Aussprache des Kläger mit der Geschädigten der erhebliche Alkoholisierungsgrad (über 2 Promille BAK) in Ansatz gebracht worden sei. Letztlich kann die Frage einer negativen Feststellung verminderter Schuldfähigkeit hier aber sogar offen bleiben. Denn eine strafgerichtliche Feststellung der verminderten Schuldfähigkeit ist unabhängig davon, dass insoweit keine der Bindungswirkung fähige tatsächliche Feststellung, sondern eine rechtliche Wertung in Rede stünde, nicht für die Frage der Schuldfähigkeit als solche, sondern nur für das Strafmaß von Bedeutung (§§ 21, 49 Abs. 1 StGB) und bindet deswegen die Disziplinargerichte nicht.

Vgl. BDH, Urteil vom 25. April 1965 – I D 63/55 –, BDHE 3, 172; OVG NRW, Urteil vom 2. Oktober 2002 – 6d A 859/01.O –, juris, Rn. 43 f.

Aber auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei der anzustellenden hypothetischen Betrachtung mithin voraussichtlich von einer verminderten Schuldfähigkeit des Klägers auszugehen sein wird, ergibt sich keine ihm günstigere Bewertung, sondern kann immer noch mit Sicherheit gesagt wegen, dass ein Lebenszeitbeamter mindestens mit einer Gehaltskürzung belegt werden würde. Eine nicht auszuschließende verminderte Schuldfähigkeit des Klägers zum Tatzeitpunkt wäre nämlich aller Voraussicht nach offensichtlich nicht geeignet, das Dienstvergehen bei der gebotenen Gesamtwürdigung als weniger schwer erscheinen zu lassen. Denn dem Kläger hätte, wie schon der Strafrichter in seiner Urteilsbegründung ausgeführt hat (vgl. den bereits zitierten Bericht des Prozessbeobachters PHK H. vom 15. Februar 2007, Seite 4), schon vor seinen Taten vom 2. September 2006 klar sein müssen, dass er unter Alkoholeinfluss zu einem Verhalten neigt, dass mit den außerdienstlichen Pflichten eines Polizeibeamten nicht vereinbar ist. Das ergibt sich schon daraus, dass der Kläger ausweislich der bestandskräftigen Disziplinarverfügung vom 22. März 2004 im Jahr 2003 im Rahmen eines Dorffestes nach dem Genuss mehrerer Krefelder (Bier mit Cola) ein Dienstvergehen dadurch begangen hatte, dass er (zusammen mit anderen) Mädchen mit Bier beschüttet und, als ein Täter ein Mädchen an ihre Brust fasste, "Guck mal die geilen Möpse" ausgerufen hat. Schon vor diesem – in einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Klägers zu berücksichtigenden – Hintergrund hätte der Kläger allen Anlass gehabt, Alkohol nicht oder jedenfalls nur sehr zurückhaltend zu konsumieren. Lediglich ergänzend sei insoweit darauf hingewiesen, dass alles dafür spricht, dass der Kläger zumindest seinerzeit ein Alkoholproblem gehabt hat. Das ergibt sich nicht nur aus der am Tattag gemessenen Atemalkoholkonzentration von 0,95 mg/l, sondern – bestätigend – auch aus der wenig später, nämlich am 10. Dezember 2006 gegenüber der Polizei L. erfolgten Angabe des Klägers, seit zwei Tagen ständig betrunken zu sein, sowie aus dem Ergebnis des dortigen Atemalkoholtests von 1,24 mg/l (entspricht 2,48 Promille BAK).

Auch aus der Behauptung des Klägers, er habe sich nach der Tat in psychotherapeutische Behandlung begeben, ergibt sich nicht, dass – wäre der Kläger Lebenszeitbeamter – nicht mit Sicherheit auf eine Gehaltskürzung erkannt worden, sondern eine mildere Maßnahme in Betracht gekommen wäre. Hierbei mag angenommen werden, dass ein solches "Nachtatverhalten" im Rahmen der Würdigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BDG) zu berücksichtigen ist.

Vgl. insoweit allgemein: BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 –, a.a.O., juris Rn. 14.

Diesem Vorbringen kommt hier indes schon deshalb keine Bedeutung zu, weil es bis heute in keiner Weise belegt worden ist. Nichts anderes ergäbe sich bei Wahrunterstellung der Behauptung. Denn die – hier nach den vorstehenden Ausführungen gerade für einen Polizeibeamten erhebliche – Schwere des Dienstvergehens stellt das maßgebende, d.h. für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme richtungweisende Bemessungskriterium dar, und die bloße, naturgemäß weder ein "Durchhalten" der Behandlung noch ein bestimmtes Behandlungsergebnis "garantierende" Aufnahme einer psychotherapeutischen Behandlung fällt keinesfalls derart ins Gewicht, dass eine andere (mildere) als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme hier auch nur ernsthaft erwogen werden könnte.

Soweit der Kläger schließlich noch geltend macht, es sei gegen ihn bisher keine Disziplinarmaßnahme verhängt worden, der er hätte entnehmen können, dass "die Verhängung der streitgegenständlichen Disziplinarmaßnahme" drohe, ist das ausweislich der dem Kläger mit Disziplinarverfügung vom 22. März 2004 auferlegten Geldbuße schon tatsächlich unzutreffend. Unabhängig davon greift dieses – auf den Grundsatz der stufenweisen Steigerung der Disziplinarmaßnahmen abhebende – Vorbringen auch deshalb nicht durch, weil bei der hier erforderlichen hypothetischen Prüfung allein zu ermitteln ist, welche Disziplinarmaßnahme im Falle eines Lebenszeitbeamten mit Sicherheit mindestens geboten wäre. Es liegt insoweit auf der Hand, dass diese Betrachtung allein in Abhängigkeit von dem oder den in Rede stehenden Dienstvergehen und den sich darbietenden Gesamtumständen zu erfolgen hat und deshalb beispielsweise auch bei einem – hier nicht in Rede stehenden – "Ersttäter" schon zu der Annahme führen kann, dass ein Lebenszeitbeamter mit Sicherheit mindestens mit einer Kürzung seiner Dienstbezüge belegt worden oder sogar zurückgestuft oder aus dem Beamtenverhältnis entfernt worden wäre.

Die Entlassungsverfügung weist schließlich auch keine Ermessensfehler auf. Liegen – wie hier – die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F. vor, so ist die Entlassung eines Beamten auf Probe in der Regel ermessensgerecht, weil sie die vom Gesetzgeber in diesen Fällen gewollte und nicht näher begründungsbedürftige regelmäßige Rechtsfolge ist.

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1982 – 2 C 44.80 –, BVerwGE 66, 19 = NVwZ 1983, 286; OVG NRW, Beschluss vom 7. Juli 2004 – 1 B 695/04 – (n.v.); Zängl, a.a.O., K § 31 Rn. 22; Lemhöfer, a.a.O., BBG a.F. § 31 Rn. 3a und 6.

In Ermangelung besonderer Gründe für ein Abweichen von der Regelrechtsfolge ist die Entlassungsverfügung, in der die Frage des Ermessens angesprochen worden ist, ermessensfehlerfrei erfolgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 166 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.