Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 46/10

G r ü n d e

Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.

Die für die Abänderung des angefochtenen Beschlusses maßgeblichen fristgerecht dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) erschüttern die vom Verwaltungsgericht zur Begründung seiner stattgebenden Entscheidung geäußerte Rechtsauffassung durchgreifend. Auch aus anderen Gründen erweist sich diese Entscheidung – was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat – nicht als im Ergebnis richtig. Der angefochtene Beschluss ist deswegen zu ändern und der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss dem im Verfahren erster Instanz (sinngemäß) gestellten – im Beschwerdeverfahren entsprechend weiterverfolgten – Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im Justizministerialblatt Nr. 24 vom 15. Dezember 2008 ausgeschriebenen Stellen für mehrere Justizvollzugsamtsinspektoren/-inspektorinnen (A 9) bei der Justizvollzugsanstalt X. I nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

aus den folgenden Gründen entsprochen: Neben dem nicht in Frage stehenden Anordnungsgrund sei hier auch ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Antragsteller habe glaubhaft gemacht, dass sich die Vergabe der in Rede stehenden Beförderungsstellen an die ausgewählten Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweise, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung erfahren habe. Zugleich seien seine Aussichten, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden zumindest offen. Auf die vorliegende Notendifferenz in den aus Anlass der im Streit stehenden Stellenbesetzung erstellten letzten dienstlichen Beurteilungen jeweils vom 19. Juni 2009 (Beigeladene jeweils: "gut, an der oberen Grenze" sowie "besonders geeignet, an der oberen Grenze"; Antragsteller: "gut" sowie "besonders geeignet") habe der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung nicht (wie geschehen) stützen dürfen, weil die dienstliche Beurteilung des Antragstellers – wie schon seine Vorbeurteilung vom 9. Februar 2009, an deren Inhalt die nachfolgende Beurteilung aus Juni wesentlich anknüpfe – einer Rechtskontrolle nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht standhalte. Es bestünden nämlich durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass die Leiterin der Justizvollzugsanstalt als Beurteilerin entweder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen könne, verkannt und sachfremde Erwägungen angestellt habe oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sei. Auf der Grundlage des neuesten Vorbringens des Antragsgegners sei dem Antragsteller eine das aktuell gezeigte Leistungsbild beschönigende und auch in der Gesamtnote zu gut ausgefallene Beurteilung erteilt worden. Dies sei angeblich geschehen, weil der unmittelbare sowie der nächsthöhere Vorgesetzte (Bereichsleiter des D-Blocks M. , Leiter allgemeiner Vollzugsdienst L. ) befürchtet hätten, im Falle einer Absenkung seiner bisherigen Beurteilungsnote hätte der Antragsteller (was dieser allerdings bestreitet) seine Dienstpflichten nicht mehr in vollem Umfang erfüllt. Eine solche nicht dem gezeigten Leistungsbild und damit nicht den Tatsachen entsprechende dienstliche Beurteilung wäre rechtswidrig, nämlich unter Verkennung des gesetzlichen Rahmens des Beurteilungsverfahrens und zugleich in sachwidriger Weise abgegeben worden. Gegen die beiden hier vor allem im Blick stehenden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers vom 19. Juni 2009 und vom 9. Februar 2009 bestünden jedoch auch dann durchgreifende Rechtsbedenken, wenn nicht das Vorbringen des Antragsgegners, sondern die Darstellung des Beurteilungsverfahrens aus der Sicht des Antragstellers zutreffen würde. Dieser habe vor allem darauf hingewiesen, dass er seit 17 Jahren im gleichen Statusamt konstant mit der Note "gut" bewertet werde und ihm in den Beurteilungen aus dem Jahre 2009 eine bessere Bewertung versagt worden sei, weil er nicht bereit gewesen sei, aus dem Tagesdienst in den Früh- und Spätdienst zurückzukehren, obwohl er solches aus gesundheitlichen Gründen bekanntermaßen gar nicht habe leisten können. Dass sie nur im Falle einer Rückkehr in den Schichtdienst "etwas in Sachen Beförderung für ihn tun könnten", hätten ihm im Herbst 2008 seine Vorgesetzten L. und M. signalisiert. Vom Inhalt dieses Gesprächs habe er die Anstaltsleiterin in Kenntnis gesetzt, ohne dass dem zunächst entgegengetreten worden wäre. Der Antragsteller habe unter ausführlicher Schilderung seines Aufgabenbereichs ferner geltend gemacht, dass seine Leistungen überdurchschnittlich gewesen seien und eine bessere Bewertung verdient hätten. Nicht nachvollziehbar sei, warum sich in seinem Fall nicht die steigende Diensterfahrung positiv auf die Gesamtnote ausgewirkt habe. Der Antragsgegner sei dem vom Antragsteller geschilderten Leistungsverhalten zunächst in der Sache nicht entgegengetreten, sondern habe die Vergabe einer besseren Gesamtnote allein deswegen abgelehnt, weil im Quervergleich eine bessere Beurteilung des Antragstellers nicht in Betracht gekommen sei. Dieses Vorbringen zugrunde gelegt, sei die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 19. Juni 2009 fehlerhaft, weil sie auf einem unrichtigen Sachverhalt beruhen und von sachfremden Erwägungen getragen sein könne. Jedenfalls als Informationsquelle spielten auch die unmittelbaren Vorgesetzten des zu beurteilenden Beamten im Beurteilungsverfahren eine gewisse Rolle. Mit Blick auf den Inhalt des zuvor angeführten Gesprächs mit den Herren L. und M. sei es dann aber nicht auszuschließen, dass die Leistungen des Antragstellers durch diese beiden Vorgesetzten nicht so dargestellt worden seien, dass eine Beförderung zu erwarten gewesen wäre. Ebenfalls sei nicht auszuschließen, dass diese Darstellung des Leistungsbildes von dem tatsächlich gezeigten Leistungsbild abgewichen sei. In diesem Falle hätte die Beurteilerin bei den beiden über den Antragsteller im Jahre 2009 erteilten Beurteilungen manipulierte Informationen zugrunde gelegt, was sich negativ auf die Beurteilungen ausgewirkt habe können. Nichts anderes würde erst recht gelten, wenn die Beurteilerin selbst von diesen Manipulationen Kenntnis gehabt hätte. Dass gesundheitliche Einschränkungen einer Beförderung des Antragstellers entgegengestanden hätten, sei vom Antragsgegner weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich. Vor diesem Hintergrund könne dahinstehen, ob die Auswahlentscheidung auch insoweit zu beanstanden sei, als ihr aktuelle Beurteilungen über einen Zeitraum von nur etwas mehr als 4 Monaten zugrunde gelegen hätten. Erst in diesem kurzen Zeitraum, welcher über eine langfristige Leistungsentwicklung schwerlich Auskunft geben könne, habe bei den beiden Beigeladenen die auswahlrelevante Leistungssteigerung stattgefunden. Schließlich seien die aufgezeigten Rechtsfehler auch kausal für eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Wenn der vom Antragsteller dargestellte Ablauf des Beurteilungsverfahrens den Tatsachen entsprechen würde, wäre für ihn bei sachgerechter Beurteilung möglicherweise eine bessere Gesamtnote gerechtfertigt. Das jüngste Vorbringen des Antragsgegners zu den angeblich noch schlechteren Leistungen des Antragstellers, als sie dessen letzte Beurteilungen auswiesen, sei im vorliegenden Verfahren vom Antragsteller substanziiert bestritten worden, der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nach insoweit gegebenenfalls noch durchzuführender Beweisaufnahme demzufolge zumindest offen.

Der Antragsgegner wendet mit seiner Beschwerdebegründung gegen die tragenden Begründungselemente der erstinstanzlichen Entscheidung namentlich ein: Der Auffassung, dass eine unzutreffende Beschönigung des Leistungsbildes zur (objektiven) Rechtswidrigkeit der betreffenden dienstlichen Beurteilung führe, werde nicht widersprochen. Die Mitberücksichtigung einer solchen zu günstigen Beurteilung in einem Auswahlverfahren zur Besetzung von Beförderungsstellen mache indes nicht schon als solche die darin getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Betroffenen – hier des Antragstellers – fehlerhaft und rechtfertige insofern auch nicht die Annahme einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen der Prüfung des Anordnungsanspruchs. Dies habe das Verwaltungsgericht in den Obersätzen seiner Entscheidungsbegründung auch noch zutreffend zugrunde gelegt, bei der Anwendung auf den konkreten Fall aber offenbar nicht mehr berücksichtigt. Nicht zu folgen sei darüber hinaus der von dem Tatsachenvorbringen des Antragstellers ausgehenden Alternativbegründung des Verwaltungsgerichts. Zum einen stelle dieses Vorbringen den Sachverhalt unrichtig dar. So sei bei dem in Rede stehenden Gespräch des Antragstellers mit Justizvollzugsoberinspektor L. und Justizvollzugsamtsinspektor M. , wie unter Beweis gestellt werde, ein Zusammenhang zwischen der Einsatzbereitschaft des Antragstellers für den Früh- und Spätdienst und seiner Beurteilung und Beförderung nicht hergestellt worden. Zum anderen habe der vom Antragsteller behauptete Inhalt des betreffenden Gesprächs ohnehin (im Ergebnis) keinen Einfluss auf dessen äußerst wohlwollende Beurteilung noch mit der Gesamtnote "gut" gehabt. Wie in einer Stellungnahme vom 25. Januar 2010 näher ausgeführt, hätten die Vorgesetzten L. und M. nämlich die Leistungen und namentlich die dienstliche Einstellung des Antragstellers eher kritisch gesehen. In dem "Beurteilungsgespräch" von September (nicht November) 2008 hätten diese in Kenntnis des damaligen Bewerberfeldes dementsprechend versucht, dem Antragsteller deutlich zu machen, dass seine bisherigen Leistungen für eine zur Beförderung zum Justizvollzugsamtsinspektor ausreichende Beurteilung nicht genügten und der Antragsteller deshalb "etwas anbieten" müsste, um künftig eine bessere Leistungseinschätzung zu ermöglichen; (nur) in jenem Zusammenhang sei auch ein etwaiger Einsatz als Bereichsleiter "Sicherheit" angesprochen worden. Angesichts dessen sei die Frage des Einsatzes im Früh- oder Nachtdienst allenfalls ganz nebensächlich gewesen und habe für die Beurteilung des Antragstellers und die spätere Auswahlentscheidung zur Besetzung der Beförderungsstellen keine Rolle gespielt. Dies ergebe sich ergänzend auch aus in entsprechenden (nähere Details enthaltenden) Stellungnahmen niedergelegten eigenen Beobachtungen der hier tätig gewordenen Beurteiler, der Anstaltsleiterin Regierungsdirektorin Q. und deren ständigen Vertreter, Regierungsdirektor H. (Letzterer als Verfasser der Beurteilung vom 19. Juni 2009). Beide hätten den Antragsteller als einen -- gemessen an seiner früheren Leistungsentwicklung und dem ursprünglich gezeigten Leistungspotenzial und dienstlichen Engagement – in seiner Leistungsbereitschaft deutlich abgefallenen, zunehmend desinteressierten bzw. frustrierten Beamten wahrgenommen. Des weiteren fehle es an einem Anordnungsanspruch auch deswegen, weil bei Einbeziehung der vorstehend angeführten Umstände selbst im Falle einer Neubeurteilung der Antragsteller mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht die geringste Chance hätte, eine bessere Note zu erhalten als die, welche ihm bislang zugesprochen worden sei.

Dieses Vorbringen trifft in seinem Kern diejenigen Teile der tragenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung, welche einer rechtlichen Überprüfung auch objektiv nicht standhalten. Vielmehr fehlt es hier im Ergebnis am Vorliegen eines Anordnungsanspruchs für die vom Antragsteller erstrebte einstweilige Anordnung.

Ein Anordnungsanspruch setzt in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch (Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung) keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (im Beschwerdeverfahren derjenigen des Beschwerdegerichts) erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, welches insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. insoweit zum allgemeinen Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 = ZBR 2002, 427; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 sowie juris; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 -, juris, m.w.N., und jüngst vom 12. Juli 2010 – 1 B 403/10 -.

Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, hat der Antragsteller indes nicht glaubhaft gemacht. Die vom Verwaltungsgericht in einer Art "Wahlfeststellung" angenommenen Fehler des Auswahlverfahrens für die hier zur Besetzung anstehenden Justizvollzugsamtsinspektorenstellen sind in der einen Begründungsalternative (Seiten 4 Mitte bis 5 Mitte des amtlichen Umdrucks) eindeutig keine solchen, die zu Lasten des Antragstellers gehen. Die andere Begründungsalternative (Seiten 5 Mitte bis 6 Mitte des amtlichen Umdrucks) leidet daran, dass eine tragfähige Grundlage für einen möglichen Beurteilungsfehler von dem Gericht nicht hinreichend nachvollziehbar aufgezeigt wurde, wobei eine solche Grundlage nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand auch sonst nicht ersichtlich ist. Was etwaige sonst noch in Betracht kommende Fehler des Beurteilungs- und/oder Auswahlverfahrens betrifft, könnten auch diese im Ergebnis einen Anordnungsanspruch nicht durchgreifend stützen. Denn insoweit kommt der Gesichtspunkt hinzu, dass der Antragsteller selbst im Falle einer neuen rechtmäßigen Entscheidung über seine Bewerbung ersichtlich chancenlos wäre, das für seine Auswahl erforderliche zumindest gleiche Qualifikations-/Beurteilungsniveau wie dasjenige der ausgewählten Mitbewerber (der Beigeladenen) zu erreichen.

Legt man das letzte, inzwischen mehrfach bekräftigte und weiter vertiefte Vorbringen des Antragsgegners zugrunde, dass der Antragsteller ausgehend von seinen im jeweiligen Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen in den letzten dienstlichen Beurteilungen vom 19. Juni 2009 und vom 9. Februar 2009 nicht einmal eine mit dem tatsächlich ausgeworfenen Gesamturteil "gut" abschließende Bewertung verdient gehabt hätte und gegebenenfalls auch die textlichen Umschreibungen des Leistungsstandes zu positiv ausgefallen seien, läge darin allenfalls ein Beurteilungsfehler zum Nachteil der Mitbewerber, nicht aber ein solcher, der sich in dem Auswahlverfahren für die Beförderungsstellen zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt haben könnte. Folglich ist dieser Sachverhalt, der insoweit als wahr unterstellt werden kann, von vornherein ungeeignet, um daraus einen Anordnungsanspruch für den Antragsteller herzuleiten.

Geht man alternativ von dem Tatsachenvortrag des Antragstellers aus, namentlich was den Inhalt des mit den (unmittelbaren) Vorgesetzten L. und M. im Vorfeld der Beurteilungen des Jahres 2009 im Herbst 2008 geführten Gesprächs betrifft, so ergibt sich auch daraus keine hinreichend tragfähige – und zugleich nachvollziehbare – Grundlage für die Annahme, der Antragsteller sei von seinen Beurteilern fehlerhaft, nämlich ausgehend von einem unzutreffenden Sachverhalt und/oder aus sachwidrigen Gründen, nur mit "gut" sowie "besonders geeignet" – und insofern nicht seinem wahren Leistungsstand und seiner Befähigung sowie Beförderungseignung entsprechend – bewertet worden. Abgesehen davon, dass das in Rede stehende Gespräch nicht mit einem der hier tätig gewordenen Beurteiler bzw. in dessen Anwesenheit, sondern (nur) mit dem unmittelbaren und nächsthöheren Vorgesetzten geführt wurde, die Leiterin der Justizvollzugsanstalt (als reguläre Beurteilerin) von dem Antragsteller erst unter dem 16. Februar 2009 – also erst im Anschluss an die Beurteilung vom 9. Februar 2009 – per e-mail persönlich über den Gesprächsinhalt informiert wurde und sich ein – jedenfalls unmittelbarer – Zusammenhang des betreffenden Gesprächs mit der später unter dem 19. Juni 2009 durch den stellvertretenden Leiter der Justizvollzugsanstalt, Regierungsdirektor H. , vertretungshalber erstellten letzten (und hier in erster Linie maßgeblichen) Anlassbeurteilung erst recht nicht aufdrängt, gibt bereits der vom Antragsteller (sei es sinngemäß oder wörtlich) wiedergegebene Inhalt des Gesprächs bzw. von Teilen davon keinen tauglichen Anhalt in die Richtung, die Vorgesetzten L. und M. hätten das Leistungsbild des Antragstellers objektiv sachwidrig zu schlecht eingestuft. Ist das aber so, dann fehlt es erst recht an einer Grundlage für die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, die Vorgesetzten L. und M. hätten möglicherweise eine solche manipulativ benachteiligende Einschätzung über den Antragsteller auch den hier in den förmlichen Beurteilungsverfahren tätig gewordenen Beurteilern als Information weitergegeben.

Der nach (vom Antragsgegner inzwischen im Kern bestrittenen) Angaben des Antragstellers in dem Gespräch von seinen Vorgesetzten hergestellte Bezug zwischen seinem Leistungsstand bzw. seinen Beförderungschancen und der Bereitschaft, im Schichtdienst (jedenfalls Früh- und Spätdienst) tätig zu werden, wäre weder ein zwangsläufiges noch ein überhaupt ernstlich in Betracht kommendes Indiz für eine objektive Fehlbewertung der vom Antragsteller tatsächlich – auch im Verhältnis zu potenziellen Beförderungsmitbewerbern – gezeigten dienstlichen Leistungen. Vielmehr wäre es durchaus plausibel, wenn die unmittelbaren Vorgesetzten – gerade wenn sie den Antragsteller auf der Grundlage seiner aktuell gezeigten Leistungen (wohl unstreitig) als anderen potenziellen Mitbewerbern nicht ebenbürtig qualifiziert einstuften – gemeinsam mit dem Antragsteller nach eventuellen Wegen gesucht hätten, eine gegebenenfalls anspruchs- bzw. verantwortungsvollere Position/Aufgabe (wie z.B. die angesprochene des Bereichsleiter "Sicherheit") für den Antragsteller mit dem Ziel zu finden, diesem Gelegenheit zu einer etwaigen Verbesserung seiner beurteilungsrelevanten Qualifikation und hierdurch zugleich der Chance auf eine künftige Beförderung zu geben. Dass sich das Gespräch sinngemäß auch hierauf bezog, steht dabei in Einklang mit dem Inhalt der im Zuge des gerichtlichen Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Herren L. und M. vom 25. Januar 2010 (Anlagen zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 1. Februar 2010). Dass in diesem Zusammenhang auch gewisse Überlegungen dazu angestellt worden sein mögen, ob bzw. inwieweit solche weiter qualifizierende bzw. ein besonderes dienstliches Engagement belegende Aufgaben nur im Schichtdienst (Früh- und/oder Spätdienst) oder gegebenenfalls auch in dem vom Antragsteller nach seiner Wiedereingliederung geleisteten reinen Tagesdienst sachgerecht wahrgenommen werden konnten, lässt nicht, schon gar nicht aus sich heraus, auf unsachliche Erwägungen schließen, auch wenn den Vorgesetzten die beim Antragsteller bestehenden, durch amtsärztliches Gutachten vom 3. Juli 2008 bestätigten gesundheitsbedingten Einschränkungen seiner Verwendbarkeit – bei allerdings im Herbst 2008 noch nicht verfügt gewesener Anerkennung seiner Eigenschaft als Schwerbehinderter mit GdB 50 (laut Bescheid vom 8. Januar 2009) – als solche bekannt waren. Vor diesem Hintergrund lässt sich auch die vom Antragsteller aufgestellte Behauptung, die Herren L. und M. hätten ihm nahegelegt, wieder Früh- und Spätdienst zu leisten, entsprechend einordnen, nämlich dahin, dass hiermit – sei es auch entgegen bisheriger amts- und privatärztlicher Beurteilung der Leistungsfähigkeit – gerade die Voraussetzungen für eine denkbare Realisierung des sehr starken, unter anderem durch ein Petitionsverfahren untermauerten Beförderungswunsches des Antragstellers im Vergleich zu seinen (potenziellen) Mitbewerbern – und insofern gerade mit Blick auf die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG – geschaffen werden sollten. Selbst die in dem Gespräch angeblich gefallenen Worte seiner Vorgesetzten, wenn dem Antragsteller seine Gesundheit wichtiger sei, könnten sie "nichts für ihn tun", geben letztlich nur – wenn auch in unverblümter (professioneller) Deutlichkeit – wieder, dass nach ihrer Einschätzung als unmittelbare Vorgesetzte in Bezug auf den Antragsteller dessen Ziel, noch einmal befördert zu werden, mit dem gegenwärtigen Leistungsstand und ohne ein besonderes (durch die bestehenden gesundheitsbedingten Verwendungseinschränkungen freilich erschwertes) Engagement in einer ihn von den übrigen potenziellen Bewerbern abhebenden Verwendung aller Voraussicht nach zum Scheitern verurteilt sein würde. Aus der zuvor angeführten Formulierung ohne Rücksicht auf den klar erkennbaren Zusammenhang mit, den Gesamtumständen zu schließen, die betreffenden Vorgesetzten hätten dem Antragsteller auch für den Falle einer künftigen beachtlichen Steigerung seiner Leistungen in Wahrnehmung der aktuellen Aufgaben (offenkundig rechtswidrig) von vornherein jegliche Möglichkeit einer Verbesserung seiner Beurteilungsnote verwehren wollen, wäre demgegenüber gegriffen und somit verfehlt. Dagegen spricht auch schon, dass die genannten Personen, wie sie auch wussten, selbst keine eigenständige Beurteilerkompetenz hatten, für die zuständige Beurteilerin also lediglich als Informationsquelle fungieren konnten und dass die Leiterin der Justizvollzugsanstalt sowie ihr ständiger Vertreter – wie durch im Verfahren abgegebene Stellungnahmen glaubhaft bestätigt – die dienstlichen Beurteilungen zumindest auch auf der Grundlage eigener Wahrnehmungen über die zu Beurteilenden gefertigt haben.

Die vom Verwaltungsgericht für die Annahme eines Beurteilungsfehlers mit bemühte Selbsteinschätzung des Antragstellers, derzufolge er eine bessere Bewertung in seiner Beurteilung als die tatsächlich vergebene Note verdient gehabt habe, ist als Indiz für eine etwaige objektive Fehlbeurteilung durch den seiner Aufgabe entsprechend ein eigenes Werturteil abgebenden Beurteiler prinzipiell irrelevant. Das schließt die vom Antragsteller im Zuge seines erstinstanzlichen Vorbringens selbständig vorgenommene Gewichtung der von ihm schwerpunktmäßig wahrgenommenen Aufgabe(n), namentlich des Ausführens von Gefangenen, als angeblich besondere Erfahrung und Geschick erfordernd ein; der Antragsgegner hat demgegenüber schon erstinstanzlich diese Aufgabe nachvollziehbar als ein "selbstverständliches Geschäft des Allgemeinen Vollzugsdienstes" gekennzeichnet, welches auch bei "unproblematischer" Durchführung nicht aus sich heraus auf eine bessere Note als "gut" schließen lasse. Die im Beschwerdeverfahren unter anderem angesprochene vorübergehende (Abwesenheits-)Vertretung des Bereichsleiters "Sicherheit" ist einer regulären Übertragung dieser Funktion nicht gleichzuachten. Zumal dann, wenn wie hier keine belastbaren Erkenntnisse darüber vorliegen, mit welcher Qualität seiner Arbeit und welchem Engagement der Antragsteller diese Vertretungsaufgabe wahrgenommen hat, sind die (vom Antragsgegner bestrittenen und auch durch die vom Antragsteller vorgelegten Auszüge aus dem Revisionsbuch jedenfalls nicht eindeutig belegten) Behauptungen zur Anzahl der angefallenen Vertretungsfälle als solche nicht zielführend, um damit eine zum Nachteil des Antragstellers fehlerhafte Beurteilung seiner Leistungen glaubhaft zu machen. Dass ferner bei einem Beamten wie dem Antragsteller mit schon vorgerücktem Dienstalter die während des Beurteilungszeitraums weiter gestiegene Diensterfahrung nicht zwangsläufig – und zumal nicht im Sinne einer Automatik – zu einer Verbesserung der Beurteilungsgesamtnote führen kann/muss, versteht sich von selbst, da anderenfalls – namentlich bei wie hier schon sehr früh erreichten guten Beurteilungsergebnissen – die Bewertung mittelbar ausgehend vom Dienstalter erfolgen würde und damit das Beurteilungssystem seine Eignung als Grundlage für einen reellen Leistungsvergleich dienstälterer Beamter etwa mit deutlich dienstjüngeren Spitzenkräften verlieren würde. Da es für die Beförderungsauswahl zumindest in erster Linie auf einen aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleich unter den jeweiligen Bewerbern ankommt, kann der Antragsteller auch nicht beanspruchen, dass gewissermaßen seine gesamte berufliche Lebensleistung – und dabei insbesondere die frühere Leistungsstärke und Einsatzbereitschaft – jetzt kurz vor seiner Pensionierung noch mit einer Beförderung "belohnt" wird. Warum schließlich das von dem Antragsgegner vorgetragene und von dem Verwaltungsgericht kurz wiedergegebene (Seite 6 oben des amtlichen Umdrucks) Argument, im Quervergleich sei eine bessere Benotung des Antragstellers nicht in Betracht gekommen, im Ergebnis für eine Rechtfertigung der tatsächlich an den Antragsteller vergebenen Beurteilungsnote (ohne Zusatz "an der oberen Grenze") nichts hergeben soll, lässt der angefochtene Beschluss nicht ansatzweise hervortreten.

Greifen damit die vom Verwaltungsgericht entscheidungstragend angeführten Gründe für das Vorliegen einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht durch, hängt der Erfolg der Beschwerde des Antragsgegners weiter noch davon ab, dass eine solche Verletzung nicht aus anderen – vom Verwaltungsgericht offen gelassenen oder ungeprüft gebliebenen – Gründen anzunehmen ist. Solche durchgreifenden anderen Gründe, auf welche ein Anordnungsanspruch des Antragstellers gestützt werden könnte, liegen hier aber ebenfalls nicht vor bzw. sind nicht glaubhaft gemacht.

Dies betrifft zunächst die Länge des Beurteilungszeitraums in Bezug auf die jeweils letzten, für die Notendifferenz zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen maßgeblichen dienstlichen (Anlass-)Beurteilungen vom 19. Juni 2009. Zwar dürfte ein Zeitraum von hier nur etwas mehr als vier Monaten (nach der jeweils vorausgegangenen Beurteilung) im Regelfall noch keine für sich allein tragfähige Erkenntnisgrundlage für eine aussagekräftige Charakterisierung eines verfestigten Leistungsbildes bieten.

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 – 1 B 1267/08 -, juris (Rn. 31), für einen Drei-Monats-Zeitraum, vom 6. Februar 2009 – 1 B 1821/08 -, RiA 2010, 86 = ZBR 2010, 206 = juris (Rn. 7), für einen Zeitraum von einem Monat oder wenig darüber hinaus, und demgegenüber vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 -, ZBR 2009, 344 = juris (Rn. 51) für einen Zeitraum von einem Jahr als jedenfalls innerhalb lückenloser Beurteilungszusammenhänge "nicht generell zu kurz bemessen".

Wird aber in dieser Weise bei den Bewerbern um ein Beförderungsamt (etwa in Anwendung solches vorsehender Beurteilungsrichtlinien) gleichmäßig verfahren, um hierdurch insbesondere den aktuellsten Stand von Leistung und Eignung noch mit berücksichtigen zu können, so wird damit jedenfalls weder der Grundsatz der Chancengleichheit verletzt noch ein den Grundsätzen der Bestenauslese zuwiderlaufendes Ziel verfolgt. Darüber hinaus ist hier festzustellen, dass sich die zur Beurteilung berufene Dienstvorgesetzte (bzw. hier deren Vertreter) sowohl in Bezug auf den Antragsteller als auch die Beigeladenen nicht auf eine isolierte Betrachtung des letzten Beurteilungszeitraums selbst, also der genannten ca. vier Monate, beschränkt hat. Sie hat vielmehr, soweit der Beurteilungsinhalt nicht ohnehin (in Teilen) auch den gesamten beruflichen Weg des Beurteilten im Justizvollzug mit beleuchtet, die über die letzten ca. vier Monate gezeigten Leistungen zugleich in einen Bezug zu dem jeweiligen Leistungsstand nach Maßgabe der Vorbeurteilungen jeweils vom 9. Februar 2009 gesetzt. Diese "Aktualisierung" des bisherigen Standes erbrachte indes für den Antragsteller einerseits und die beiden Beigeladenen andererseits unterschiedliche Ergebnisse. Während dem Antragsteller bescheinigt wurde, dass die Aussagen seiner Vorbeurteilung – auch bei angemessener Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung – weiterhin Bestand hätten, in seinem Falle also keine positive Leistungsentwicklung festgestellt werden konnte, enthalten die über die beiden Beigeladenen erstellten Beurteilungen aus Juni 2009 deutliche Hinweise auf eine aus der Sicht des Beurteilers erfolgte (weitere) Steigerung der Leistungen, sei es aufgrund überdurchschnittlicher Einsatzbereitschaft und entsprechendem Verantwortungsbewusstsein – im Fall L1. – oder bei Einbeziehung der in der Rolle als Vorgesetzter und bei der Organisation und Delegation der anfallenden Arbeiten zusätzlich hervorgetretenen Qualitäten – im Fall E. . Bei einer solchen Ausgangssituation können sich ähnlich wie bei der inhaltlichen Ausschöpfung über einen längeren Zeitraum reichender dienstlicher Beurteilungen gemessen an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG beachtliche Qualifikationsunterschiede für bestimmte Bewerber gegebenenfalls auch schon dann ergeben, wenn sich diese Unterschiede zwar noch nicht über einen längeren Zeitraum beurteilungsmäßig verfestigt haben, solches aber unter Mitberücksichtigung einer gerade in der jüngeren Vergangenheit gezeigten (steilen) positiven Leistungsentwicklung – wie hier bei den beiden Beigeladenen – durchaus zu erwarten steht. Schließlich könnte ein etwaiger Rechtsfehler, der sich aus der Länge der Beurteilungszeiträume ergäbe, nur dann zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führen, wenn (gerade) bei anderweitiger Bestimmung des Beurteilungszeitraumes die Beigeladenen entweder in ihrer Leistung minder qualifiziert zu betrachten und/oder anzunehmen wäre, dass ihnen der Eignungsvorsprung zu Unrecht zugesprochen wurde.

Vgl. etwa Senatsbeschluss vom 28. Mai 2009 – 1 B 1/09 -, Seite 9 des amtl. Umdrucks, m.w.N.

Anhaltspunkte hierfür ergeben sich aber weder aus dem Vorbringen des Antragstellers noch sind sie unter Mitberücksichtigung der vorstehenden Ausführungen sonst ersichtlich.

Die unstreitig unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor Erstellung der (vorletzten) dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 9. Februar 2009 begründet jedenfalls keinen solchen Fehler des Beurteilungsverfahrens, welcher – wie für eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs erforderlich – unter den hier gegebenen Umständen seiner Art nach die Annahme stützen könnte, der Auswahlentscheidung hätte – gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese gefehlt.

Vgl. allgemein zu dieser Anforderung in Bezug auf Verfahrensfehler im Beurteilungsverfahren (zuletzt) Senatsbeschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 58/10 -, Seite 3 des amtl. Umdrucks, m.w.N.; zum Erfordernis der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Beurteilungsverfahren und dessen Grenzen näher OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 2010 – 6 B 1482/09 –, DÖD 2010, 141.

Vielmehr ist insoweit vor allem zu berücksichtigen, dass sich der entscheidende Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen vor dem Antragsteller noch nicht allein auf der Grundlage der vorletzten Beurteilungen, sondern erst der letzten – durch die Vorbeurteilungen gestützten - Beurteilungen (vom 19. Juli 2009) mit Blick auf eine zwischenzeitliche weitere Verbesserung der Leistung und Eignung der Beigeladenen – nicht aber zugleich des Antragstellers – ergeben hat. Dafür, dass es auch in jenem Beurteilungsverfahren an einer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gefehlt hätte, gibt es – auch ohne unmittelbaren Beleg – keinerlei Anhalt. Im Gegenteil findet sich etwa im Text der über den Antragsteller gefertigten dienstlichen Beurteilung vom 19. Juli 2009 am Ende der Satz: "Die Schwerbehinderung wurde angemessen berücksichtigt; die Schwerbehindertenvertretung wurde beteiligt." Letzteres hat der Antragsgegner in seinem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zudem nochmals bekräftigt. An der Richtigkeit dieser Angabe zu zweifeln, besteht kein Anlass, zumal der Antragsgegner die nach seinen Angaben auf eine interne Informationspanne zurückgehende Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Rahmen der Vorbeurteilung durchaus eingeräumt hat. Auch der Antragsteller hatte jedenfalls erstinstanzlich allein die Nichtbeteiligung im Rahmen seiner Beurteilung vom 9. Februar 2009 ausdrücklich gerügt.

Soweit das Verwaltungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung die sich – was zutreffend ist – aus dem Besetzungsvorgang nicht ergebende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung in dem Verfahren der Besetzung der hier in Rede stehenden Stellen erwähnt und dabei die Frage der Fehlerfolge offengelassen hat, bleibt hierzu ergänzend anzumerken, dass damit zwar formal ein Verfahrenserfordernis angesprochen worden ist, welches zusätzlich zu den Verpflichtungen besteht, die in Bezug auf die vorgenannten Beurteilungsverfahren zu beachten sind. Jedoch würde auch eine etwaige Verletzung dieses sich aus § 95 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB IX ergebenden Erfordernisses mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zur Folge haben. Zum einen ist schon fraglich, ob das Fehlen der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung in einem Stellenbesetzungsverfahren unter Beteiligung von Schwerbehinderten als Bewerbern überhaupt die Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens zur Folge haben kann. Soweit der 6. Senat des OVG NRW in der vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss zitierten Entscheidung,

Beschluss vom 19. Juni 2007 – 6 B 383/07 -, juris,

in diese Richtung argumentiert hat, ist er dabei nämlich ausdrücklich von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1989 – 2 B 115.89 -, ZBR 1990, 180 f.

Welcher dieser Meinungen letztlich zu folgen ist, kann für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren dahinstehen. Denn es kommt zum anderen hinzu, dass nach den hier vorliegenden Umständen ausgeschlossen werden kann, dass sich eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, welche nicht nur im Verfahren der Erstellung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, sondern zusätzlich auch im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens selbst erfolgt wäre, dahin ausgewirkt haben könnte, dass sich hierdurch die Chancen des Antragstellers, nach Maßgabe der materiellen Kriterien der Bestenauslese ausgewählt zu werden, verbessert hätten. Maßgeblich für die Auswahl ist hier nämlich die besondere Leistungsstärke und hervorgehobene Eignung der beiden Beigeladenen als Mitbewerber gewesen, während dem Antragsteller auch bei Mitberücksichtigung seiner anerkannten Schwerbehinderung nach der grundsätzlich maßgeblichen Einschätzung des für den Dienstherrn handelnden Beurteilers keine dem gleichkommende Qualifikation attestiert werden konnte.

Daraus ergibt sich zugleich: Sollte das in Rede stehende Besetzungsverfahren – wie etwa wegen fehlender/unzureichender Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung – formell rechtswidrig durchgeführt worden sein, würde das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs auch unter dem Gesichtspunkt der Chancenlosigkeit des Antragstellers in einem etwaigen neuen, den formellen Fehler vermeidenden Besetzungsverfahren zu verneinen sein. Wie oben bereits ausgeführt, kann nämlich in Fällen von Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art eine einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, bei einer Vermeidung des Fehlers ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sind, seine Auswahl also möglich ist.

Vgl. hierzu beispielhaft auch Senatsbeschluss vom 10. März 2009 – 1 B 1518/08 -, juris (Rn. 52 ff.).

Bereits mit Blick auf die nach dem Vorstehenden nicht an durchgreifenden materiellen Fehlern, darunter namentlich nicht solchen der dienstlichen Beurteilungen, leidende bisherige Auswahl- und Besetzungsentscheidung wie auch wegen der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, dass die zuletzt besser beurteilten und auch unter Würdigung ihrer Verbesserungen in der jüngeren Leistungsentwicklung dem Antragsteller vertretbar vorzuziehenden Beigeladenen wiederum Mitbewerber sein würden, hätte der Antragsteller auch bei einer Neuauflage des Besetzungsverfahrens ersichtlich keine Chance, für eine der beiden in Rede stehenden Beförderungsstellen ausgewählt zu werden. Deswegen kommt es in diesem Zusammenhang nicht einmal entscheidend darauf an, dass der Antragsgegner unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, die Stellen schon wegen der im gerichtlichen Verfahren ergänzend (neu) geltend gemachten Leistungsmängel sowie fehlender Leistungsbereitschaft und Motivation des Antragstellers nicht mit diesem besetzen zu wollen.

Abschließend merkt der Senat zur Klarstellung an, dass wesentlicher Grund für den Erfolg der Beschwerde des Antragsgegners der Umstand ist, dass das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs des Antragstellers bereits auf der Grundlage von dessen Vorbringen und damit in einer die rechtlichen Anforderungen im konkreten Fallbezug ungenügend beachtenden bzw. unterschreitenden Weise bejaht hat, was der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren sinngemäß zutreffend gerügt hat. Es kommt deswegen nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der erst während des gerichtlichen Verfahrens nachgeschobene neue (weitergehende) Tatsachenvortrag des Antragsgegners – zu in der schriftlichen Beurteilung noch beschönigten Minderleistungen des Antragstellers – glaubhaft ist und überhaupt in rechtlich zulässiger Weise nachgeschoben werden durfte.

Vgl. zur fehlenden Nachschiebbarkeit wesentlicher (maßgeblicher) Auswahlerwägungen grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169 = NVwZ 2007, 1178.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt und sich daher selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.