Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1240/10

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Antragsgegner fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, welche gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsumfang durch den Senat bestimmen, erschüttern die tragenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung nicht.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage 4 K 1555/10 des Antragstellers gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 11. Juni 2010 wiederhergestellt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, vieles spreche dafür, dass die Entlassungsverfügung vom 11. Juni 2010 rechtswidrig sei. Im Rahmen der somit gebotenen Interessenabwägung sei zudem das Interesse des Antragstellers, vorläufig von den Folgen der Verfügung verschont zu bleiben, als ganz erheblich einzustufen, weil er im Falle des Sofortvollzuges über einen relativ langen Zeitraum massive materielle und persönliche Auswirkungen zu erwarten habe. Demgegenüber sei das Interesse des Antragsgegners, den Dienstposten des Antragstellers möglichst schnell wieder besetzen zu können, als deutlich geringer einzustufen.

Zur Frage der Rechtmäßigkeit der auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG gestützten Entlassungsverfügung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es neige zu der Ansicht, dass die in ihr enthaltene Feststellung der mangelnden Bewährung nicht fehlerfrei und die verfügte Entlassung damit materiell rechtswidrig sei. Die ihr zugrunde liegende Entscheidung darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit hinsichtlich der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bewährt habe, sei ein Akt wertender Erkenntnis eines für die Beurteilung zuständigen Organs. Sie sei gerichtlich nur darauf überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden seien, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liege und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden seien. Die Kammer habe erhebliche Zweifel daran, dass sich die Entscheidung des Antragsgegners innerhalb dieses Ermessensspielraums bewege. Grundsätzlich sei dem Probebeamten während der gesamten Probezeit Gelegenheit einzuräumen, sich zu bewähren. Eine Entlassung vor Ablauf der Probezeit komme deshalb nur dann in Betracht, wenn schon zu einem früheren Zeitpunkt Gewissheit herrsche, dass eine mangelnde Bewährung gegeben und dieser Mangel nicht mehr während der laufenden Probezeit zu beheben sei. Eine solche Gewissheit sei im Hinblick auf den Antragsteller sehr fraglich. So habe der Antragsgegner bei der Entscheidung nicht die Besonderheiten des Einzelfalls und insbesondere nicht die Einlassung des Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 25. November 2009 in den Blick genommen. Auch hätte vom Antragsgegner beachtet werden müssen, dass in Firmen und Behörden immer wieder bisweilen geschmacklose, von den Versendern als scherzhaft empfundene Aufnahmen kursierten. Die Aufnahmen zeigten zudem nicht ausnahmslos sexuelle Handlungen. Die in ihnen abgebildeten Kinder seien zum Teil nur am Rand zu sehen und träten für den Betrachter so weit zurück, dass auf den Aufnahmen Markierungen angebracht seien, die auf die Kinder hinwiesen. Die Bilder erweckten zudem den Eindruck, am Computer konstruiert zu sein. Die Erfüllung des Straftatbestands des § 184b StGB liege bei der Versendung dieser Bilder keineswegs auf der Hand. Es sei daher für die Kammer nachvollziehbar, dass der Antragsteller die weitergeleitete E-Mail in den Kreis der beschriebenen E-Mails eingeordnet, sich über Inhalt und (strafrechtliche) Bedeutung keine Gedanken gemacht und sie als "zotigen Scherz" (so die Einlassung des Antragstellers) aufgefasst habe. Eine besondere pädophile Neigung des Antragstellers bestehe nicht und es habe sich auch nach Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht um eine im Bereich der Kinderpornographie typische Tat gehandelt. Der genannte Vorfall biete demnach keinen Anlass, eine Wiederholung zu erwarten. Er sei als einmaliges, jedoch nicht schwerwiegendes Dienstvergehen anzusehen.

Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen des Antragsgegners geben keinen Anlass, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist nicht zu Recht erfolgt. Die aufschiebende Wirkung war daher wiederherzustellen. Es liegt schon keine ordnungsgemäße Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO vor (1.). Außerdem stellt sich die Entlassungsverfügung im Rahmen der durch den Senat anzustellenden Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar. Das hat zur Folge, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers gegenüber dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners überwiegt, weil regelmäßig ein öffentliches Interesse am Vollzug offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte nicht bestehen kann und – wie nur an dieser Stelle festgehalten werden soll – ein solches Interesse auch hier nicht zu erkennen ist (2.).

Mit der Verpflichtung der Behörde, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen, zwingt der Gesetzgeber diese vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die hierfür maßgeblichen Erwägungen dem Betroffenen, aber auch dem im Rahmen eines Rechtsschutzverfahrens womöglich angerufenen Gericht zu offenbaren.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 – 1 DB 26.01 –, juris Rn. 6; Beschluss des Senats vom 7. Juli 2004 – 1 B 695/04 –, n. v.

Die Begründung ist für das Gericht insoweit von Bedeutung, als es aufgrund ihres Inhalts überprüfen kann, ob sich die Behörde des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst gewesen ist. In inhaltlicher Sicht muss die Begründung daher bezogen auf den einzelnen (Regel)Fall zu erkennen geben, dass es sich bei dem Interesse an der sofortigen Vollziehung um ein anderes handelt als dasjenige, welches der zu vollziehenden Verfügung zugrunde gelegen hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 – 1 DB 26.01 –, juris Rn. 6; Beschluss des Senats vom 7. Juli 2004 – 1 B 695/04 –, n. v.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. September 2006 – 1 M 155/06 –, juris Rn. 6.

Dem genügt auch die unter dem 21. Juli 2010 neu gegebene Begründung nicht. Diese Begründung stützt die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Wesentlichen auf den Gedanken, dass wegen der hohen Arbeitsbelastung in der Justizvollzugsanstalt und der großen Anzahl an Mehrarbeitsstunden, welche die Bediensteten der Anstalt angesammelt haben, die Stelle des Antragstellers möglichst schnell neu besetzt werden müsse, um nicht durch die Vakanz dieser Stelle zusätzliche Ausfallzeiten zu generieren. Diese Erwägung stellt schon deswegen keine Begründung im o.g. Sinne dar, weil sie sich nicht mit dem besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung befasst. Mit dieser Begründung wird lediglich die Dringlichkeit der raschen Nachbesetzung der Stelle des Antragstellers für den Fall dargelegt, dass der Antragsteller infolge der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung seinen Dienstposten zu verlassen hat. Sie befasst sich also mit der Folge des Sofortvollzugs und nicht, wie es geboten wäre, mit den (aus der Sicht der Behörde) für einen Sofortvollzug streitenden Gründen. Es liegt auf der Hand, dass damit nicht dargetan ist, aus welchen Gründen des besonderen öffentlichen Interesses der Antragsteller seinen Dienstposten in Überwindung der für den Regelfall vorgesehenen aufschiebenden Wirkung seiner Klage sofort räumen muss.

Die Entlassungsverfügung stellt sich im Rahmen der hier vorzunehmenden, mit Blick auf die Schwere der dem Antragsteller auferlegten Belastung einer Vollkontrolle entsprechenden Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar. Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen des von dem Antragsgegner herangezogenen § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG sind offensichtlich nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Die Vorschrift ergänzt § 10 BeamtStG, der bestimmt, dass die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur nach einer Bewährung in einer Probezeit erfolgen darf. § 9 BeamtStG legt insoweit fest, dass die Ernennung der Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen ist. Die Probezeit hat in diesem Zusammenhang den Zweck, es dem Dienstherrn zu ermöglichen, vor der Verbeamtung auf Lebenszeit eine Prognose darüber anzustellen, ob der Beamte voraussichtlich die Anforderungen des Amtes an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfüllen wird. Steht für den Dienstherrn fest, dass dies nicht der Fall ist, hat sich der Beamte auf Probe nicht bewährt und ist er zu entlassen. Dabei genügen auch nachhaltige Zweifel an der Bewährung, weil auch sie eine Ernennung eines Beamten auf Lebenszeit ausschließen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 1985 – 2 CB 25.84 –, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen, Nr. 4 = juris Rn. 3; BayVGH, Beschluss vom 19. Juli 2010 – 3 CS 10.887 –, juris Rn. 27. Thüringer OVG, Beschluss vom 1. September 2009 – 2 EO 383/08 –, juris Rn. 70.

Entgegen ihrer Formulierung ("kann") räumt die Vorschrift der Behörde kein Ermessen ein. Gelangt der Dienstherr zu der Einschätzung, dass der Beamte sich nicht im oben beschriebenen Sinne bewährt hat, so besteht die Pflicht, den Beamten auf Probe zu entlassen. Aus der Formulierung "kann" folgt aber, dass dann von einer Entlassung abzusehen ist, wenn aus Sicht des Dienstherrn noch keine abschließende Feststellung über die Bewährung getroffen werden kann, weil die Behebung vorhandener Mängel innerhalb der Probezeit noch möglich erscheint. Nur wenn die Behebung von Mängeln nicht zu erwarten ist und die mangelnde Bewährung damit schon vor dem Ablauf der Probezeit feststeht, weil die Zweifel an der Eignung des Beamten unabhängig von seinem weiteren Verhalten als unverrückbar erscheinen, ist der Dienstherr schon aus Fürsorgegründen verpflichtet, den Beamten vor Ablauf der Probezeit zu entlassen, um ihm Klarheit über den künftigen Berufsweg zu verschaffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 – 2 C 5/97 –, BVerwGE 106, 263 = juris Rn. 35; Beschluss vom 10. Oktober 1985 – 2 CB 25.84 –, Buchholz 237.5 § 42 LBG Hessen, Nr. 4 = juris Rn. 3; Beschluss des Senats vom 17. November 2003 – 1 B 1718/03 –, n. v.; BayVGH, Beschluss vom 19. Juli 2010 – 3 CS 10.887 –, juris Rn. 27; Thüringer OVG, Beschluss vom 1. September 2009 – 2 EO 383/08 –, juris Rn. 90; Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Lsbl., Stand Oktober 2010, Teil B, § 23 BeamtStG, Rn. 147.

Zur Frage der Eignung eines Beamten gehören in diesem Zusammenhang die fachliche und die persönliche Eignung. Im Hinblick auf letztere kann die Bewährung u. a. auch daran scheitern, dass der Beamte auf Probe charakterlich nicht für das konkrete Amt, in das eine Verbeamtung auf Lebenszeit stattfinden soll, geeignet ist. In diesem Zusammenhang können auch Tatsachen, die weder straf- noch disziplinarrechtlich Gewicht haben, für die Beurteilung der charakterlichen Eignung von Belang sein.

Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Lsbl., Stand Oktober 2010, Teil B, § 23 BeamtStG, Rn. 134, m. w. N.

Die Frage, ob sich der Beamte auf Probe für das konkret angestrebte Amt bewährt hat, unterliegt nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung. Die Entscheidung hierüber erfordert eine Bewertung des Dienstherrn, der letztlich nur selbst entscheiden kann, welche Anforderungen auch an den Charakter eines Beamten das konkret angestrebte Amt stellt. Das Gericht ist in diesem Zusammenhang darauf beschränkt zu überprüfen, ob der Dienstherr den angewendeten Begriff der Bewährung und den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, BVerwGE 106, 263 = juris Rn. 20 ff., m. w. N.

Dabei hat die Behörde insbesondere in dem Fall, in dem schon vor dem Ablauf der Probezeit über die Bewährung endgültig – negativ – entschieden werden soll, eine besonders sorgfältige Ermittlung und Abwägung aller für und gegen die Eignung des Beamten auf Probe sprechenden Umstände vorzunehmen.

Vgl. Beschluss des Senats vom 17. November 2003 – 1 B 1718/03 –, n. v.; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Lsbl., Stand Oktober 2010, § 31 BBG a. F., Rn. 11.

Auch dies ist wegen der möglichen weitreichenden Konsequenzen für die weitere berufliche Existenz eine Folge der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.

Vgl. Beschluss des Senats vom 17. November 2003 – 1 B 1718/03 –, n. v.; HessVGH, Beschluss vom 22. Juni 1999 – 1 TG 1524/99 –, ZBR 2001, 342 = juris Rn. 7.

Auch die Frage, ob und in welchem Umfang der Dienstherr verpflichtet ist, vor einer Entlassung dem Beamten Gelegenheit zu geben, das ihm vorgeworfene Verhalten bzw. die ihm vorgehaltenen Mängel der fachlichen oder persönlichen Eignung im weiteren Verlauf des Vorbereitungsdienstes zu beseitigen, erfordert ein entsprechendes gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Werturteil. Ihre Beantwortung hängt von der Gewichtung der festgestellten Mängel und von der Prognose ab, ob gerade von diesem Beamten in Zukunft eine Änderung erwartet werden kann.

Vgl. Beschluss des Senats vom 17. November 2003 – 1 B 1718/03 –, n. v., m.w.N.

Diesen Anforderungen genügt die Entlassungsverfügung vom 11. Juni 2010 offensichtlich nicht. Es fehlt schon an einer hinreichenden, im Bescheid nachvollziehbar gemachten Ermittlung der für und gegen die Bewährung des Antragstellers sprechenden Tatsachen. Denn der Bescheid beschränkt sich auf die Äußerung, es könne "nach Abwägung aller für- und widersprechenden Aspekte – auch unter Einbeziehung der ... mit Schreiben vom 20.05.2010 vorgetragenen Äußerungen –" nicht von einer Bewährung des Antragstellers in der Probezeit ausgegangen werden, ohne diese – sich keinesfalls sämtlich aus dem zitierten Schreiben ergebenden - tatsächlichen Umstände im einzelnen auch nur zu benennen. Bereits aus diesem Grund ist auch die (behauptete) Abwägung selbst in der angefochtenen Verfügung defizitär. Der Antragsgegner stützt die Annahme der fehlenden Eignung erkennbar allein auf das einmalige Fehlverhalten des Antragstellers, welches zu einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Verbreitung kinderpornographischer Schriften geführt hat, das in der Folge gegen die Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 300,00 Euro gemäß § 153a StPO eingestellt worden ist. Die Entscheidung der Behörde lässt dabei schon nicht erkennen, welche Anforderungen an die Bewährung das konkret von dem Antragsteller angestrebte Amt stellt. Folglich ist auch nicht zu erkennen, inwieweit diese Anforderungen verfehlt werden. Der schlichte Hinweis "gerade im Justizvollzug" kann die notwendige Herstellung des Zusammenhangs zwischen dem Fehlverhalten und den Anforderungen des Amtes nicht ersetzen.

Der Antragsgegner hat auch die gegen die Annahme mangelnder Bewährung des Antragstellers streitenden Argumente nicht in seine Entscheidung mit einbezogen. In die Abwägung einzustellen gewesen wäre hier etwa, dass es sich nach der Darstellung der Staatsanwaltschaft nicht um einen typischen Fall von Kinderpornographie handelt, dass der Antragsteller bisher durch gute Leistungen aufgefallen ist und dass das – einmalige und vom Antragsteller bedauerte – Fehlverhalten nach der auch von dem Antragsgegner nicht in Zweifel gezogenen Einschätzung der Staatsanwaltschaft im Kern auf bloßer Gedankenlosigkeit beruht hat. In diesem Zusammenhang sind ferner die persönlichen Lebensumstände des Antragstellers von Belang, der nach seiner Darstellung in Gemeinschaft mit einer Lebensgefährtin ein im September 2009 geborenes gemeinsames Kind betreut.

Ferner fehlen jegliche – auf Tatsachen gestützte – prognostische Erwägungen zu der vom Antragsgegner in der Verfügung nur implizit bejahten Frage, ob die angenommene mangelnde Bewährung während der restlichen oder einer verlängerten Probezeit mit Gewissheit nicht mehr behoben werden kann. Solche Erwägungen sind schon generell geboten, weil nach dem vorstehend Ausgeführten die vorzeitige Feststellung der mangelnden Bewährung eher der Ausnahmefall als die Regel sein soll. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage hätte sich hier gerade auch angesichts dessen aufgedrängt, dass dem Antragsteller nur ein einziges Fehlverhalten vorgeworfen wird, dass er bislang gute Leistungen gezeigt hat, dass er die Fehlerhaftigkeit seines Verhaltens eingeräumt und dies bedauert hat und dass die Pflichtverletzung innerhalb der ersten Wochen der Probezeit erfolgt ist und damit fast die gesamte Probezeit noch für eine Bewährung zur Verfügung steht.

Die aufgezeigten Mängel der Entlassungsentscheidung sind auch nicht durch das Vorbringen des Antragsgegners im erstinstanzlichen Verfahren und in der Beschwerdebegründung beseitigt worden. Denn auch dieses Vorbringen enthält jedenfalls im Hinblick auf die Frage, ob eine Bewährung nicht noch während der laufenden Probezeit erfolgen könne, keine ausreichende Offenlegung der Gründe für eine entsprechende Abwägungsentscheidung. Die Beschwerdebegründung, die sich allein überhaupt zu dieser Frage äußert, belässt es insoweit bei dem bloßen Hinweis auf das "massive" Versagen des Antragstellers, ohne darauf einzugehen, warum hieraus zwingend folgt, dass innerhalb der maßgeblichen, ggf. verlängerten Probezeit eine Bewährung nicht mehr erfolgen könne. Vor diesem Hintergrund bedarf hier keiner Erörterung mehr, ob die aufgezeigten Mängel des angefochtenen Bescheides überhaupt noch durch nachgeschobenen Vortrag insbesondere zu der zu treffenden Prognoseentscheidung zulässigerweise im Antrags- bzw. Beschwerdeverfahren geheilt werden könnten oder ob dem Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entgegenstünde.

Vgl. insoweit BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178 = juris Rn. 20 ff.; BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 59.08 – BVerwGE 133, 20 = juris Rn. 35, beide zu Auswahlentscheidungen in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen.

Der Senat weist mit Blick auf das anhängige Klageverfahren ergänzend darauf hin, dass er den vom Verwaltungsgericht unter dem 23. August 2010 unterbreiteten Vergleichsvorschlag für angemessen hält.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 5 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.