Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 367/09

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Der von dem Kläger allein geltend gemachte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt auf der Grundlage der maßgeblichen fristgerechten Darlegungen zur Begründung des Antrags nicht vor (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Daran fehlt es hier.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

festzustellen, dass der vom Kläger wegen krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit am 1., 2., 3., 15. und 16. Oktober 2005 nicht verrichtete Dienst wie geleistete Arbeit zu berücksichtigen und seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sei,

im Kern mit der folgenden Begründung abgelehnt: Der Kläger könne die begehrte Feststellung nicht beanspruchen, weil die von ihm herangezogenen, vom Bundesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 14.03 – aufgestellten Grundsätze auf seinen Fall keine Anwendung fänden. Danach sei wegen krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit – im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit – nicht verrichteter Dienst arbeitszeitrechtlich wie geleisteter Dienst zu berücksichtigen und dem Arbeitszeitkonto des Beamten gutzuschreiben. Das gelte auch, wenn ein Beamte, der Wechseldienst leiste, zum Dienst am Wochenende oder an einem Wochenfeiertag eingeteilt worden sei und diesen krankheitsbedingt nicht leisten könne. Dies ergebe sich aus § 9 BBesG, der davon ausgehe, dass der Anspruch auf Besoldung abgesehen vom Fall des schuldhaften Fernbleibens vom Dienst grundsätzlich bestehen bleibe und dass der ausgefallene Dienst auch nicht nachgeholt zu werden brauche. Der Grundsatz, dass aus Krankheitsgründen versäumter Dienst wie geleisteter Dienst zu behandeln sei, gelte jedoch dann nicht, wenn es sich bei dem Dienst, zu dem der Beamte eingeteilt worden sei, um Mehrarbeit, also um eine über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus angeordnete Dienstverpflichtung, handle. Bei dem Dienst, zu dem der Kläger an den Wochenenden des 1./2. Oktober 2005 und 15./16. Oktober und an dem Wochenfeiertag des 3. Oktober 2005 eingeteilt worden sei, habe es sich jedoch um dienstlich angeordnete Mehrarbeit gehandelt. Das Vorliegen einer schriftlichen Anordnung sei dafür nach der hier noch maßgeblichen Regelung des § 3 Abs. 1 ArbZV i.d.F. der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1986 (GV.NRW. 1987, S. 15), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 17. Dezember 2003 (GV.NRW.2003, S. 814), nicht erforderlich. Die Anordnung von Mehrarbeit liege in der Einteilung des Klägers zum Dienst an den Wochenenden und dem Wochenfeiertag durch Eintragung in den neben dem Wochendienstplan gesondert geführten – die einzelnen Beamten und deren Dienststunden genau ausweisenden – Wochenend- und Feiertagsdienstplan in Verbindung mit der tatsächlich geübten Praxis in der Justizvollzugsanstalt X. I. Zwar lasse sich den Wochenend- und Feiertagsdienstplänen als solchen nicht entnehmen, dass es sich bei dem dort vorgesehenen Dienst um Mehrarbeit handeln solle. Nach den Ausführungen des Beklagten, denen der Kläger im Tatsächlichen nicht entgegen getreten sei, sei jedoch jedem Bediensteten des allgemeinen Vollzugsdienstes in der Justizvollzugsanstalt X. I bekannt, dass die durch Dienstplan erfolgende Einteilung zum Dienst an Wochenenden und an Wochenfeiertagen als Anordnung von Mehrarbeit zu verstehen sei. Unerheblich sei dabei, ob die gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Anordnung von Mehrarbeit nach § 3 ArbZV, insbesondere das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend" vorgelegen hätten. Denn es handle sich bei der Anordnung von Mehrarbeit um einen Verwaltungsakt, dessen Wirksamkeit nicht davon abhänge, ob der Dienstherr die Anordnung zu Recht getroffen habe. Insbesondere habe der Kläger keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, die Rechtmäßigkeit der jeweiligen Anordnung von Mehrarbeit mit den dafür vorgesehenen Rechtsbehelfen klären zu lassen.

Was der Kläger dem mit der Antragsbegründung entgegensetzt, führt nicht auf ernstliche Richtigkeitszweifel im oben näher erläuterten Sinne.

Sein zentraler Einwand, bei dem an den Wochenenden und dem Feiertag angeordneten Dienst handle es sich entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht um Mehrarbeit, weil die rechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt seien, vermag die tragende Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern. Denn dieses hat maßgeblich darauf abgehoben, dass in der durch den jeweiligen Dienstplan erfolgten Einteilung zum Dienst an den Wochenende und an dem Wochenfeiertag unter der in der Justizvollzugsanstalt X. I allgemein bekannten und praktizierten Maßgabe, dass es sich dabei um Mehrarbeit handle, eine wirksame dienstliche Anordnung von Mehrarbeit durch – bestandskräftig gewordenen – Verwaltungsakt liege. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Mehrarbeit nach § 3 Abs. 1 ArbZV vorgelegen hätten, sei dabei unerheblich. Denn dies betreffe nicht die – zu bejahende – Frage der wirksamen Anordnung von Mehrarbeit, sondern deren Rechtmäßigkeit. Die der Sache nach auf die Rechtmäßigkeit der Anordnung von Mehrarbeit abzielende Rüge des Klägers, es fehle an einer im Sinne von § 3 Abs. 1 ArbZV lediglich "vorübergehenden" Inanspruchnahme über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus, weil der Betrieb eines Gefängnisses durchgehend erfolge, die Arbeit an Wochenenden und Feiertagen damit kein zeitlich befristeter Sonderfall, sondern die Regel sei, geht daher ebenso fehl wie der weitere, ebenfalls die Rechtmäßigkeit betreffende Einwand, die für die Anordnung von Mehrarbeit erforderliche Zustimmung des Personalrates sei unterblieben (vgl. § 72 Abs. 4 Nr. 2 LPVG). Denn damit vermag der Kläger den rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, es liege eine wirksame und bestandskräftige Anordnung von Mehrarbeit vor, deren Bestand nicht davon abhänge, ob sie zu Recht angeordnet worden sei, gerade nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Die Bewertung, es komme im Falle der Anordnung von Mehrarbeit nicht darauf an, ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen haben, wenn der Betroffene die Anordnungen nicht angefochten habe, steht insbesondere auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Gerichts.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. September 2010 – 2 C 27.09 –, juris Rn. 11, und vom 21. Februar 1991 – 2 C 48.88 –, BVerwGE 88, 60 = juris Rn. 21, 26; OVG NRW, Urteil vom 29. Juli 1998 – 12 A 2686/96 –, DÖD 1999, 93 = juris Rn. 14 ff.

Soweit der Kläger ferner geltend macht, die Anordnung von Mehrarbeit sei nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren, weil ihr als eine auf die innerbehördliche Organisation gerichtete Willenserklärung die für die Annahme eines Verwaltungsakts erforderliche Außenwirkung fehle, greift auch dieses Vorbringen nicht durch. Denn das Verwaltungsgericht ist in Übereinstimmung mit der in Rechtsprechung und Literatur einhellig vertretenen Auffassung davon ausgegangen, dass es sich bei der Anordnung von Mehrarbeit um einen den Beamten in seiner subjektiven Rechtsstellung betreffenden Verwaltungsakt handle.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 = juris Rn. 14, und vom 2. April 1981 – 2 C 1.81 –, ZBR 1981, 317 = juris Rn. 20; OVG NRW, Urteile vom 16. April 2008 – 6 A 502/05 –, ZBR 2009, 128 = juris Rn. 26 ff., vom 11. Januar 2006 – 6 A 4767/03 –, juris Rn. 14 ff., und vom 17. Februar 2005 – 1 A 2122/03 – (n.v.); Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Oktober 2010, Band 1a (BBG alt), § 72 Rn. 20.

Schließlich verfängt auch der Einwand des Klägers nicht, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, er habe sich gegen die Anordnung von Mehrarbeit nicht zur Wehr gesetzt. Wolle man die in Rede stehende Diensteinteilung denn als Verwaltungsakt ansehen, sei jedenfalls sein Antrag vom 29. Dezember 2005 auf Zeitgutschrift als – mangels Rechtsbehelfsbelehrung noch nicht verfristeter – Widerspruch hiergegen zu verstehen. Denn er habe damit deutlich gemacht, mit der Vorgehensweise der Anstaltsleitung nicht einverstanden zu sein. Der Antrag auf Zeitgutschrift von krankheitsbedingt nicht geleistetem Dienst, der unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 – 2 C 14.03 – auf eine bestimmte arbeitszeitrechtliche Behandlung der – aus seiner Sicht – regelmäßigen Dienstzeit an den in Rede stehenden Tagen gerichtet ist, kann jedoch schon nach dessen objektiven Erklärungsinhalt nicht als Anfechtung der Anordnung von Mehrarbeit gewertet werden. Denn er setzt für die begehrte Zeitgutschrift gerade das Vorliegen von regelmäßiger Dienstzeit voraus. Insoweit geht der Kläger erkennbar nicht von der Anordnung von Mehrarbeit aus, deren Aufhebung dementsprechend auch nicht begehrt worden sein kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG. Das Interesse des Klägers an der geltend gemachten Gutschrift von fünf Arbeitstagen, an denen er krankheitsbedingt keinen Dienst geleistet hat, auf seinem Arbeitszeitkonto lässt sich nicht in einem zu beziffernden Betrag im Sinne von § 52 Abs. 3 GKG ausdrücken. Denn der Gesetzgeber hat dem Anspruch des Beamten auf Gutschrift krankheitsbedingt nicht geleisteter Dienstzeit auf einem für ihn geführten Arbeitszeitkonto kein geldwertes Äquivalent gegenübergestellt. Insbesondere handelt es sich bei der Besoldung nicht um eine Gegenleistung für eine nach Inhalt, Zeit und Umfang bestimmte Arbeitsleistung des Beamten, von der ausgehend der Wert der krankheitsbedingt nicht geleisteten und deswegen gutzuschreibenden Dienstzeit bemessen werden könnte. So entspricht es auch der ständigen Praxis des Senats, bei Streitigkeiten betreffend die Gewährung von Erholungs- oder Sonderurlaub (mit oder ohne Dienstbezüge) oder betreffend die Gutschrift von Erholungsurlaub infolge währenddessen eingetretener Dienstunfähigkeit in Ermangelung sonstiger Anhaltspunkte den sog. Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,00 EUR festzusetzen, § 52 Abs. 2 GKG.

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 28. Juni 2010 – 1 A 984/08 – (hinsichtlich der Gutschrift von Erholungsurlaub im Umfang von zwei Tagen wegen Dienstunfähigkeit), vom 11. Februar 2010 – 1 A 126/10 – (hinsichtlich der Gewährung von Sonderurlaub im Umfang von vier Arbeitstagen), vom 12. August 2009 – 1 A 776/08 –, (hinsichtlich der Gewährung von Sonderurlaub im Umfang von drei Arbeitstagen), vom 29. November 2006 – 1 E 1239/06 – (zur Gewährung von Urlaub ohne Dienstbezügen und von Erholungs(rest)urlaub), und vom 5. November 2001 – 1 E 456/01 – (zur Gewährung von einem Tag Erholungsurlaub).

Für eine Reduzierung des Auffangstreitwertes infolge eines etwaig allein bestehenden Teilinteresses gibt das vorliegende Verfahren keine Veranlassung. Die Befugnis, den Streitwert auch für das Verfahren erster Instanz – unter entsprechender Änderung der Festsetzung des Verwaltungsgerichts – neu festzusetzen, ergibt sich aus § 63 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).