Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2859/07

Tatbestand:

Der am 14. Februar 1954 geborene Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Nach dem erfolgreichen Abschluss eines Studiums für das Lehramt an Gymnasien und einer Promotion im Fach Geschichte wurde der Kläger als Hauptmann der Reserve zum 1. Dezember 1983 erneut in den Dienst der Beklagten berufen. Zum 1. April 1984 erfolgte die Berufung in das Soldatenverhältnis auf Zeit. Nach einer einjährigen Verwendung als Kompaniechef einer Nachschubausbildungskompanie wurde der Kläger zum 1. April 1985 zum militärgeschichtlichen Forschungsamt versetzt und dort über den Zeitraum von zwei Jahren als HistorikerStabsoffizier verwendet. Bereits im Mai 1985 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Im Januar 1987 erfolgte die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 Bundesbesoldungsordnung (BBesO). In den Jahren 1987 bis 1989 nahm der Kläger an der Generalstabsausbildung teil. Zum 1. April 1990 wurde der zum Major (A 13 BBesO) befördert und als MAD-Stabsoffizier verwandt. Ab 1991 war er als Grundsatzreferent in der Personalabteilung des Bundesministeriums der Verteidigung tätig. Zum 1. April 1993 wurde er zum Oberstleutnant (A 14 BBesO) befördert.

Zum 30. September 1993 wurde der Kläger regelbeurteilt. In der Beschreibung der im Beurteilungszeitraum ausgeführten Aufgaben/Tätigkeiten unter C. der dienstlichen Beurteilung wurde unter anderem das Er- und Bearbeiten von konzeptionellen Grundlagen der Personalführung Soldaten ("Richtlinien der Personalführung") und Angelegenheiten der Inneren Führung im Rahmen der Personalführung benannt. In der freien Beschreibung (G.) der unter F. vorgegebenen Beurteilungskriterien wurde in den Feldern "01 Verantwortungsbewusstsein, 04 Durchsetzungsvermögen, 05 Kameradschaft und 06 geistige Fähigkeiten" als besonderer Ausprägungsgrad der Wert "B" vergeben. Für den Bereich "03 Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" ist ein besonderer Ausprägungsgrad nicht ausgewiesen. Die "Fähigkeit zur Menschenführung" unter der Rubrik 02 wurde nicht mit einem Ausprägungsgrad versehen, da dem Kläger in der Verwendung als Referent im Bundesministerium der Verteidigung keine Soldaten unterstellt waren. Unter der freien Beschreibung dieser Rubrik heißt es aber unter anderem: "Obwohl OTL i.G. Dr. T. im Beurteilungszeitraum keine Soldaten oder zivile Mitarbeiter unterstellt waren, ließ er sowohl durch kooperatives und motivierendes Verhalten gegenüber Gleichgestellten und Rangniederen wie auch durch fachliche Arbeitsergebnisse und Anregungen im Arbeitsgebiet "soziale Aspekte der Menschenführung" ein ausgeprägtes Gespür für die Belange zeitgemäßer Menschenführung erkennen. Er scheint grundsätzlich für eine Bataillonskommandeur-Verwendung geeignet, sollte wegen seines bisherigen Werdegangs jedoch zunächst die Chance erhalten, seine allgemein-militärischen Kenntnisse in einer truppennahen Übergangsverwendung (zum Beispiel stellvertretender Kommandeur) aufzufrischen." Unter "I. Verwendungshinweise" finden sich in der dienstlichen Beurteilung (BA 10, 11 f.) des Weiteren unter anderem Ausführungen dahingehend, dass der Kläger eignungsgerecht in der Führungsverwendung als stellvertretender Kommandeur/Kommandeur Nachschub oder Transportbataillon eingesetzt werden könne. Als Vorschlag für die nächstfolgende Verwendung wurde unter anderem "stellvertretender Bataillonskommandeur" und auf weitere Sicht "Bataillonskommandeur" genannt. Diesen Verwendungsvorschlägen stimmte der Brigadegeneral und Unterabteilungsleiter P II, G. , am 29. September 1993 mit seiner Unterschrift unter "L. Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, 02 zu Abschnitt I. und eigene Verwendungshinweise (Möglichkeiten/Vorschläge)" ausdrücklich zu. Einschränkend führte er lediglich aus: "Sollte der Offizier nicht für eine Kdr-Verwendung ausgewählt werden, so schlage ich vorrangig seinen baldigen Einsatz im Bereich G 1 einer Kdo-Behörde vor." Als von dem Kläger erklärte Vorstellung zu seinem weiteren Werdegang wurde unter K. 01, unter anderem als örtlicher Verwendungsbereich der Großraum L. / L1. , ggf. N. mit der Begründung seiner familiären Rahmenbedingungen "(verh., 5 Kinder, angemessener Wohnraum steht im eigenen Haus zur Verfügung)" aufgeführt.

Im Rahmen eines Personalgesprächs im September 1993 wurde dem Kläger ausweislich des unter dem 2. September 1993 gefertigten Vermerks (BA 7, 62 f.) mitgeteilt, dass auf Grund der vorliegenden Beurteilung bei der Kommandeurskonferenz durch P III 9 keine uneingeschränkte Empfehlung für eine Bataillonskommandeursverwendung gegeben werden könne. Die endgültige Kommandeurentscheidung erfolge im IV. Quartal 1993. In einem Personalgespräch am 4. Januar 1994 wurde dem Kläger laut Vermerk vom selben Tage (BA 7, 64 f.) mitgeteilt, dass ihm die Bataillonskommandeur-Eignung durch die Bataillonskommandeur-Auswahlkonferenz 1993 nicht zuerkannt worden sei. Eine Kommandeursverwendung komme deshalb nicht in Betracht. Als derzeitige Laufbahnperspektive sei die Besoldungsgruppe A 16 BBesO vorgesehen.

Im Laufe des Jahres 1994 wurde der Kläger zum Sprecher der Soldatengruppe im Hauptpersonalrat beim Bundesministerium der Verteidigung gewählt und als solcher gemäß § 46 Abs. 3 Satz 2 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) zum 1. August 1994 vom Dienst ganztägig frei gestellt. Die Freistellung dauerte nach mehrmaliger Wiederwahl des Klägers jedenfalls bis zu seiner Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) am 1. August 2004 an. Während der Freistellung ist der Kläger nicht mehr durch einen truppendienstlichen Vorgesetzten beurteilt worden. Eine förmliche letztlich nachvollziehbare Nachzeichnung von Beurteilungen während dieser Freistellungsphase erfolgte nicht. In einem Vermerk vom 18. Dezember 1997 findet sich zuletzt das Ergebnis einer fiktiven Beurteilung, die angeblich auf der Basis der Beurteilungsentwicklung im Geburtsjahrgang des Klägers (1954) erfolgt ist. Danach wurde der Kläger zum 30. September 1997 mit der Gesamtpunktzahl 1,23 BXOBBB und mit dem Verwendungsvorschlag bis A 16; ggf. B03 geführt (BA 15, Rubrik 2).

Zum 1. April 1998 wurde der Kläger unter Beibehaltung des Dienstgrades Oberstleutnant in eine beim Bundesministerium der Verteidigung geführte Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen.

Laut Vermerk der Beklagten vom 27. März 2006 (BA 15, Rubrik 0, Seite 2 zu 8, 1. Satz) wurde der Kläger seit 2002 nicht (mehr) in einem Personal-Beraterausschussverfahren mitbetrachtet.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 – eingegangen bei der Beklagten (spätestens) am 18. Dezember 2002 - beantragte der Kläger seine Beförderung zum Oberst (Besoldungsgruppe A 16 BBesO). Vorsorglich beantragte er ferner, ihn besoldungs und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er unverzüglich befördert worden wäre. Für den Fall der Ablehnung bat er darum, ihm Fördervermerke bzw. die nach den entsprechenden Erlassen für freigestellte Personalratsmitglieder ermittelten Grundlagen bekannt zu geben. Hierauf reagierte die Beklagte nicht. Es ist unstreitig, dass die Beklagte (auch) ab dem 1. Januar 2003 bis zum 21. Juli 2004 Beförderungen zum Oberst (A 16 BBesO) vornahm und (damit) besetzbare Planstellen vorhanden waren. Ebenfalls unstreitig wurden militärischen Dienstposten, welche eine förderliche höherwertige Verwendung für eine Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) im vorgenannten Zeitraum ermöglichten, im Rahmen von Verwendungsauswahlverfahren ohne Ausschreibung vergeben.

Am 18. April 2003 hat der Kläger Klage erhoben und zunächst die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihn zum Oberst zu befördern, hilfsweise seinen Beförderungsantrag zu bescheiden. Ferner hat er beantragt, ihn so zu stellen wie er bei unverzüglicher und rechtmäßiger Behandlung seines Beförderungsantrags gestanden hätte.

In der Sache hat der Kläger vorgetragen, ihm stehe Schadensersatz zu, weil er in seiner beruflichen Entwicklung wegen seiner Freistellung als Personalratsmitglied benachteiligt worden sei. Andere Soldaten, die im Zeitpunkt seiner Freistellung leistungsmäßig schwächer bzw. in etwa gleich mit ihm einzustufen gewesen seien, seien inzwischen längst zum Oberst befördert worden. Dass er noch nicht zum Oberst befördert worden sei, beruhe auf verschiedenen Dienstpflichtverletzungen der Beklagten ihm gegenüber. So sei entgegen den Erlassen über die Förderung vom Dienst frei gestellter Soldatinnen und Soldaten zu Beginn seiner Freistellung im August 1994 die gebildete Vergleichsgruppe jedenfalls nicht aktenkundig dokumentiert worden. Die gebildete Vergleichsgruppe sei nach Angaben der Beklagten zudem nach dem Ergebnis der Vorstellung seines Geburtsjahrgangs im Personal-Beraterausschuss des Heeres 1996 neu zusammengestellt worden. Zu seiner Vorstellung im Personal-Beraterausschuss des Heeres 1996 und der daraus resultierenden Empfehlung fehle jede Dokumentation. Die reine jahrgangsweise Betrachtung sei im Übrigen rechtswidrig, da sie nicht sicherstelle, dass nicht leistungsschwächere Soldaten aus anderen Geburtsjahrgängen vorgezogen würden. Diese Pflichtverletzungen der Beklagten seien auch schuldhaft, zumal ihr die Rechtslage zur Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots bekannt gewesen sei. Ihm könne letztlich auch unter dem Gesichtspunkt eines mitwirkenden Verschuldens nicht entgegengehalten werden, dass er sich nicht zuvor um eine förderliche Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten beworben und bei einer Ablehnung das Truppendienstgericht angerufen habe. Die Beförderung frei gestellter Soldaten sei bisher noch in keinem Fall von einer fiktiven Versetzung auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten abhängig gemacht worden.

Nachdem der Kläger zum 1. April 2004 fiktiv auf einen A 16Dienstposten versetzt und zum 1. August 2004 zum Oberst (A 16 BBesO) befördert wurde, hat er in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz (nur noch) beantragt,

ihn laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 1.1.2003 zum Oberst befördert und in eine Planstelle A 16 eingewiesen worden wäre.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zunächst die Ansicht vertreten, dass der Kläger, um befördert werden zu können, einen entsprechend bewerteten Dienstposten inne gehabt haben müsse. Er habe daher vor dem Antrag auf Beförderung zunächst seine fiktive Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten beantragen und bei Ablehnung vor dem Truppendienstgericht Klage erheben müssen. Da dies nicht geschehen sei, stehe dem Schadensersatzanspruch bereits der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Ferner hat die Beklagte die berufliche Förderung des Klägers während seiner Freistellung anhand der gebildeten Vergleichsgruppen verteidigt. Aus der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahre 1993 vor seiner Freistellung im Jahre 1994 habe sie einen Notendurchschnitt von 1,64 errechnet. Der Beurteilungsdurchschnitt des Geburtsjahrgangs des Klägers (1954) im Generalstabsdienst (insgesamt 47 Offiziere) habe bei einem Spitzenwert von 1,20 und dem schlechtesten Wert von 2,00 bei 1,56 gelegen. Danach habe der Kläger im Jahre 1993 einen unterdurchschnittlichen Wert erzielt. Zur fiktiven Regelbeurteilung des Klägers im Jahre 1995 sei der gesamte Geburtsjahrgang 1954 der Generalstabsoffiziere mit einem Notendurchschnitt von 1,48 betrachtet worden. "Gemäß der Plazierung aus der Rangliste" seien sodann die letzten 15 Offiziere der Rangliste als Vergleichsgruppe für eine fiktive Beurteilung des Klägers herangezogen worden. Anschließend sei der Notendurchschnitt dieser Vergleichsgruppe (mit 1,50) und der der Referenten des Bundesministeriums der Verteidigung mit Generalstabsoffizierslehrgang des Geburtsjahrgangs 1954 (mit 1,42) gebildet worden. Danach habe sich für den Kläger im Jahre 1995 ein fiktiver Notendurchschnitt von 1,40 mit der Vergabe der Ausprägungsgrade BXOBBB ergeben. Sodann sei die Vergleichsgruppe – nach der jahrgangsweisen Erstberatung der Generalstabsoffiziere des Geburtsjahrgangs 1954 - im Jahre 1996 der vom Personalberaterausschuss in "ganzheitlicher Betrachtung" empfohlenen neuen Entscheidungslage angepasst worden. Die Vergleichsgruppe habe sich danach aus den Offizieren zusammengesetzt, die in der Erstberatung des Personal-Beraterausschusses die Laufbahnperspektive "A 16" zugesprochen bekommen hätten, also frühestens mit dem 53. Lebensjahr ab 2007 zur Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) angestanden hätten bzw. frühestens ab 2005 nach A 16 "zu fördern" gewesen seien, und die das sogenannte letzte Drittel "A 16 III" (= neben dem Kläger 7 Offiziere) und das vorletzte Drittel "A 16 II" (= 5 Offiziere) der Setzliste des Jahrgangs gebildet hätten. Die Vergleichsgruppe sei damit auf eine breitere Basis gestellt worden. 9 der 12 Vergleichsgruppenmitglieder hätten bereits zur ursprünglich gebildeten Vergleichsgruppe gezählt. 3 Offiziere hätten 1993 bessere Rangplätze in der Setzliste eingenommen, hätten jedoch im Rahmen der Entscheidung des Personalberaterausschusses 1996 die Plätze nicht behaupten können und seien auf Rangplätze im Bereich A 16 II/A 16 III zurückgefallen. Die Rangplätze in der sogenannten Setzliste hätten sich wie folgt ergeben: Aus dem Notendurchschnitt, den Ausprägungsgraden und den Verwendungshinweisen der dienstlichen Beurteilung von September 1993 wie auch den fiktiv zugrunde gelegten Beurteilungswerten für die Jahre 1995 und 1997 seien anhand eines Umrechnungsverfahrens Zahlenwerte ermittelt worden. Aus diesen Zahlenwerten, welche nach Aktualitätsgrad degressiv gewichtet und zu denen sogenannte Stehzeitpunkte (0,5 Punkte pro Monat) addiert worden seien, habe sich ein Gesamtpunktwert ergeben. Für den Kläger habe sich dieser zum Stichtag 1. April 1998 auf 244,5 Punkte belaufen (vgl. Vermerk vom 18. Dezember 1997). Dieser Punktwert habe zur Einordnung in die sogenannte Setzliste des Geburtsjahrgangs gedient. Die Setzliste habe unter anderem die Einweisungsreihenfolge in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO vorgegeben. Während der Kläger zunächst auf Platz 29 von insgesamt 47 Plätzen der Setzliste geführt worden sei (GA 115), habe er nach den erläuterten Berechnungen auf der Grundlage der Regelbeurteilung von 1993 Platz 45 und nach der fiktiven Regelbeurteilung von 1995 Platz 40 eingenommen. Nach dieser Förderperspektive sei der Kläger zum 1. April 1998 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen worden und habe frühestens ab 2007 zur Beförderung zum Oberst angestanden. Er habe deshalb auch nicht früher bei den Auswahlentscheidungen hierfür mit betrachtet werden müssen. Nach den fiktiv nachgezeichneten Beurteilungswerten 1995 (1,40) und 1997 (1,2) hätten sich für den Kläger nach dem neuen Beurteilungssystem in den darauf folgenden Jahren folgende fiktive Notenwerte ergeben: 1999 (6,10), 2001 (6,30), 2003 (6,40) und 2005 (6,50) (GA 175).

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat für den Zeitraum vom 19. November 2005 bis zum 9. April 2006 eine förmliche Anerkennung des Klägers bzw. für den annähernd deckungsgleichen Zeitraum vom 25. November 2005 bis zum 14. April 2006 einen Beurteilungsbeitrag zu einer erstmaligen Verwendung des Klägers im Ausland als Feldlagerkommandant im camp warehouse, L2. , B. , vorgelegt (GA 128 bis 130). In der förmlichen Anerkennung wird insbesondere hervorgehoben, dass der Kläger die Aufgabe des Feldlagerkommandanten in einer Art und Weise vorgenommen habe, wie man sie nur selten beobachten könne. In dem benannten Beurteilungsbeitrag wird zusammenfassend ausgeführt, dass sich der Kläger in seinem ersten Auslandseinsatz in herausragender Weise bewährt habe. Der Kläger sei uneingeschränkt für weitere Einsätze im internationalen Bereich geeignet, da er über die notwendigen Sprachkenntnisse und über entsprechende Lebenserfahrung, vor allem aber Kompetenz verfüge. Die Einstellung und das Auftreten des Klägers hätten ihn als vorzüglichen Botschafter des Einsatzkontingentes ISAF gekennzeichnet. Seine offene, stets konstruktive, kompromissfähige und taktvolle Art der Zusammenarbeit mit militärischen und zivilen Dienststellen, besonders auch über nationale Grenzen hinweg, habe wesentlich zu den Erfolgen in seinem Verantwortungsgebiet beigetragen. Dies sei nicht nur in der reibungslosen Abstimmung der Übergabeverhandlungen für das Feldlager camp warehouse mit französischen Delegationen, sondern insbesondere durch das große Lob und die uneingeschränkte Anerkennung, die dem Kläger bereits nach kurzer Zeit durch die einzelnen internationalen Kontingente gezollt worden sei, zum Ausdruck gekommen.

Soweit der Kläger die Klage (konkludent) zurückgenommen hat, ist das Verfahren eingestellt worden. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Berufung des Klägers. Er wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen im Wesentlichen dahingehend, dass die Beklagte gegen das Benachteiligungsverbot freigestellter Soldaten nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verstoßen habe. Ferner habe die Beklagte den Kläger nicht nur über die Möglichkeit der Beteiligung der Vertrauensperson nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Soldatenbeteiligungsgesetz nicht belehrt, sondern darüber hinaus fortwährend seinen Anspruch auf Mitteilung über die Beförderung von Mitbewerbern missachtet. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Mitteilungspflicht, resultierend aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –, nur dann genügt sei, wenn der Betroffene bereits über die einer statusrechtlichen Beförderung vorausgehende Dienstpostenbesetzung informiert werde, wenn – wie vorliegend – die Vergabe von Beförderungsämtern allein nach Wertigkeit des besetzten Dienstpostens erfolge. Zudem habe die Beklagte dem Leistungsgrundsatz bereits deshalb nicht hinreichend Rechnung getragen, weil sie keine jahrgangsübergreifende Betrachtung der Bewerber angestellt habe. Insofern sei der Kläger auch bei allen Dienstpostenbesetzungen bzw. diesen nachfolgenden Beförderungen und nicht nur bei solchen von Vergleichsgruppenmitgliedern zu berücksichtigen gewesen. Die im Übrigen mangelhaft dokumentierte Vergleichsgruppenbildung der Beklagten sei willkürlich und aus weiteren materiellen Gründen fehlerhaft. Auch die sogenannte Setzliste der Beklagten, welche zur Auswahl der Beförderungsanwärter/-kandidaten erstellt worden sei, sei weder nachvollziehbar noch durchgängig am Leistungsgrundsatz orientiert. Im Rahmen der vorgenommenen Dienstpostenbesetzungen bzw. diesen nachfolgenden Beförderungen seien nach der sogenannten Maiwald-Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrig Leistungsunterschiede nicht berücksichtigt worden. Eine inhaltliche Ausschöpfung aktueller Beurteilungen sei rechtswidrig nicht erfolgt. Ferner sei er, der Kläger, im Rahmen seiner Freistellung gegenüber anderen Soldaten dadurch benachteiligt worden, dass seine Personalien nicht rechtmäßig den Personal-Beraterausschüssen vorgestellt worden seien. Die sich aus alledem ergebende Unaufklärbarkeit der Nachzeichnung seines ohne die Freistellung genommenen beruflichen Werdegangs gehe zu Lasten der Beklagten. Ihm könne nicht die Beweislast für eine Beförderungsauswahl auferlegt werden, die er mangels Darlegung des Auswahlverfahrens und der Nachzeichnung seines fiktiven Werdegangs durch die Beklagte nicht erbringen könne. Daher sei eine Beweislastumkehr zu seinen Gunsten in Anwendung des Rechtsgedankens des § 444 ZPO vorzunehmen. Letztlich sei das nach Rechtshängigkeit erstmals ins Feld geführte Auswahlkriterium der Kommandeurseignung, welches gezielt zu prozessualen Zwecken und nicht ergebnisoffen angewandt worden sei, nicht tragfähig. Sollte das nachträglich aufgestellte Kriterium der Kommandeurseignung aus dem im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung erfolgten Verwendungsvorschlag resultieren, habe die Kommandeurseignung bei ihm auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung im Jahre 1993 vorgelegen. Dass eine solche Verwendungsabsicht Anfang 1994 vor seiner Freistellung nicht mehr bestanden habe, ändere hieran nichts. Denn ein im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung erfolgter Verwendungsvorschlag könne nicht nachträglich durch eine Ausschussentscheidung zu oder aberkannt werden. Ferner fehle mindestens 25 % der Soldaten, die zum Oberst befördert würden, eine entsprechende Verwendung. Eine Ablehnung seiner Beförderung infolge einer etwaig fehlenden Kommandeurseignung wäre nur dann rechtmäßig gewesen, wenn er, der Kläger, leistungsmäßig auf Grund seiner letzten Beurteilung aus dem Jahre 1993 im Rahmen der Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs nicht für eine Verwendung als Bataillonskommandeur in Betracht gekommen wäre. Dieses sei indes nicht der Fall. Hierfür spreche im Übrigen auch der Vermerk der Beklagten vom 18. Dezember 1997, wonach für ihn eine Verwendungsperspektive von "A 16; ggf. B03" vorgesehen gewesen sei. Nach alledem sei eine Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht nicht nachvollziehbar.

Der Kläger fasst seinen erstinstanzlich gestellten Klageantrag zur Klarstellung dahingehend neu, dass beantragt wird,

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 1. Januar 2003 zum Oberst befördert und in eine Planstelle A 16 BBesO eingewiesen worden wäre.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil, soweit die Klage erstinstanzlich nicht zurückgenommen und das Verfahren eingestellt worden ist, zu ändern und nach seinem klarstellend neugefassten Antrag erster Instanz zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung ergänzt sie ihren bisherigen Vortrag dahingehend, dass das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, dass selbst eine fehlende Mitbetrachtung des Klägers bei Auswahlentscheidungen um die Beförderung zum Oberst nicht kausal dafür gewesen sei, dass der Kläger nicht früher als zum 1. August 2004 befördert worden sei. Denn bei unterstelltem Leistungsgleichstand bei Abweichungen zwischen 0,03 und 0,25 gewinne das Kriterium der Verwendung als Bataillonskommandeur oder zumindest der Eignung hierzu entscheidungserhebliche Bedeutung. Dass das Kriterium der Bataillonskommandeur-Eignung in der Praxis auch tatsächlich herangezogen werde, zeige im Übrigen der Umstand, dass alle Offiziere der Vergleichsgruppe, die vor dem Kläger auf einen A 16 bewerteten Dienstposten versetzt und zum Oberst befördert worden seien, ausnahmslos eine Vorverwendung als Bataillonskommandeur oder die Eignung hierzu aufgewiesen hätten. Dem Kläger fehle indes die Kommandeurseignung. Vor seiner Freistellung für den Personalrat sei dem Kläger die "eindeutige Eignung zum Bataillonskommandeur zu keinem Zeitpunkt zuerkannt worden." Der Verwendung bzw. Eignung als Bataillonskommandeur komme deshalb besondere Bedeutung zu, weil ein ganz wesentliches Merkmal des Offiziersberufs die Menschenführung bzw. die Fähigkeit hierzu sei. Im Übrigen trage der Kläger ein mitwirkendes Verschulden an einer etwaigen verspäteten Beförderung, da er es versäumt habe, vor seinem Antrag auf Beförderung einen Antrag auf fiktive Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten ausdrücklich zu beantragen und dieses Begehren gegebenenfalls gerichtlich weiter zu verfolgen. Die Beförderung eines Soldaten sei nämlich grundsätzlich nur dann zulässig, wenn zuvor eine Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten erfolgt sei. Selbst wenn in der Vergangenheit von dieser Verfahrensweise in Einzelfällen abgewichen worden sein sollte, sei auch ein freigestellter Soldat – wie der Kläger – zunächst fiktiv auf eine höherwertigen Dienstposten zu versetzen und erst danach zu befördern. Letztlich sei sie, die Beklagte, auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über die Besetzung höher bewerteter Dienstposten zu unterrichten. Denn der Kläger sei hierdurch nicht rechtlos gestellt worden, da solche Dienstpostenversetzungen nachträglich hätten rückgängig gemacht werden können.

In der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat Oberst Schneider für die Beklagte unter anderem ergänzend ausgeführt, dass die in der Regelbeurteilung des Klägers vom 30. September 1993 unterbreiteten Verwendungsvorschläge deutlich unterdurchschnittlich ausgefallen seien. Die dort unter anderem vorgeschlagene nächstfolgende Verwendung des Klägers als "stellvertretender Bataillonskommandeur" entspreche nicht dem regelmäßig vorgeschlagenen Verwendungsniveau. Üblicherweise werde bereits zu diesem Zeitpunkt des beruflichen Werdegangs eines Offiziers mit Generalstabsausbildung eine uneingeschränkte nächstfolgende Verwendung als Bataillonskommandeur perspektivisch in den Blick genommen und eine solche Verwendung nicht erst auf weitere Sicht – wie vorliegend – für zweckdienlich erachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) gerichtete Verpflichtungsklage ist gemäß § 75 VwGO (als sogenannte Untätigkeitsklage) zulässig. Der unter Rechtsschutzgesichtspunkten erforderliche vorhergehende Antrag bei der Beklagten auf Schadensersatz wurde von dem Kläger mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 – eingegangen bei der Beklagten (spätestens) am 18. Dezember 2002 – gestellt (BA 1, 2). In diesem Schreiben beantragte er nicht nur seine Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO), sondern vorsorglich ferner besoldungs und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er unverzüglich zum genannten Dienstgrad befördert worden wäre. Dieser hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist im Kontext mit dem Beförderungsbegehren laiengünstig erweiternd dahingehend auszulegen (§ 133 BGB analog), dass der Kläger eine weitgehend umfassende Gleichstellung, mithin auch eine solche laufbahnrechtlicher Natur begehrte. Denn nach den Gesamtumständen des Einzelfalls war der wirkliche Wille des Klägers auch auf eine laufbahnrechtliche Korrektur seines beruflichen Werdegangs gerichtet, um mögliche Nachteile in etwaigen späteren Auswahlverfahren zu vermeiden.

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger ist durch die Beklagte laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 1. Januar 2003 zum Oberst befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO eingewiesen worden wäre, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft (B.) verletzt (A.) hat, der Beamte es nicht schuldhaft versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (C.) und dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre (D.). Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99 ff = juris Rn. 16 m.w.N. und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7/06 –, NVwZ 2009, 787 ff. = juris Rn. 15.

Dieser Anspruch besteht unter den gleichen Voraussetzungen auch im Soldatenverhältnis, da die Rechts- und Interessenlage in einschlägigen Fällen im Soldatenverhältnis ohne weiteres derjenigen vergleichbar ist, wie sie im Beamtenverhältnis besteht. Namentlich der dem Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung zugrunde liegende Gedanke, dass sich mit der Besetzung der Beförderungsplanstelle ein etwaiger Erfüllungsanspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Beförderungsauswahl, dem schuldhaft nicht entsprochen worden ist, in einen Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung umwandelt,

vgl. hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 69,

gilt im Soldatenrecht ebenso wie im Beamtenrecht. Denn ebenso wie die rückwirkende Ernennung eines Beamten unwirksam (§ 12 Abs. 2 Satz 2, § 10 Abs. 1 Nr. 3 BBG) und damit unmöglich ist, ist die rückwirkende Ernennung eines Soldaten, zu welcher auch die Verleihung eines höheren Dienstgrades gehört (§ 4 Abs. 1, Satz 1 Nr. 3 SG), unmöglich, vgl. § 41 Abs. 2 SG.

Vgl. Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2006, § 41 Rn. 16 i.V.m. dortiger FN 29.

Der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Schadenersatzanspruch soll aber gerade einen Ausgleich für eine formell oder materiell fehlerhafte Auswahlentscheidung gewähren, weil mit der Besetzung der Beförderungsplanstelle der Anspruch des unterlegenen Mitbewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Auswahlverfahren nicht mehr erfüllt werden kann. Das Soldatenverhältnis weist keine Besonderheiten auf, die dieser Zielsetzung und diesem Grund für den Ausgleichsanspruch entgegenstehen können. Namentlich die Rechtsprechung des ersten Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts zu militärischen Verwendungsentscheidungen steht nicht entgegen. Danach verfestigt sich eine militärische Verwendungsentscheidung selbst dann nicht zu einer rechtlich gesicherten Position, auf dem höher bewerteten Dienstposten verbleiben zu können, wenn der Soldat auf dem zugewiesenen Dienstposten bereits befördert worden ist. Der begünstigte Soldat muss es also auch hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn ein Mitbewerber bei der nachträglich angefochtenen Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist.

Ständige Rechtsprechung, vgl. u.a. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31/06 –, BVerwGE 128, 329 ff. = juris Rn. 39, m.w.N.

Diese Rechtsprechung verhält sich aber nur zu den Folgen einer etwaigen Fehlbesetzung, erleichtert insbesondere deren Korrektur, betrifft aber gerade nicht die Voraussetzungen des in Rede stehenden Ausgleichsanspruchs.

Die aufgezeigten Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich des hier geltend gemachten Schadensersatzbegehrens erfüllt.

Der Kläger ist in die Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO), welche vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Juli 2004 zu Beförderungen im Bereich der Beklagten geführt haben, entgegen dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch nicht (leistungsgerecht) einbezogen worden. Dass die Beklagte während dieses Zeitraums Beförderungen zum Oberst (A 16 BBesO) vorgenommen hat und damit besetzbare Planstellen vorhanden waren, ist unstreitig. Dass der Kläger spätestens im Rahmen der Beförderungsverfahren zu berücksichtigen war, die mit Beginn des Jahres 2003 zu Beförderungen zum Oberst (A 16 BBesO) führten, ergibt sich aus seiner Antragstellung von Mitte Dezember 2002 und seinem Klageantrag, in welchem er sein Schadensersatzbegehren auf den Beginn des Jahres 2003 konkretisiert hat. Eines weiteren zeitlichen Vorlaufs für eine zunächst vorzunehmende fiktive Verwendung auf einem nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten bedurfte es nicht. Denn der Beginn der Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten konnte nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ohne Weiteres auch mit dem Zeitpunkt der Beförderung zusammenfallen, wie sich unter anderem aus den in der Übersicht auf Seite 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31. Mai 2010 aufgezeigten Beförderungsfällen (dortige Positionen 46 und 47) ergibt.

Der Kläger hatte gemäß Art. 33 Abs. 2 GG Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die zeitlich wie aufgezeigt zu umschreibenden Beförderungsauswahlverfahren.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind insofern nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann mithin verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind.

Vgl. u.a. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 19, m.w.N.

Dieser Anspruch des Klägers wurde durch die Beklagte verletzt. Denn die Beklagte hat den Kläger rechtsfehlerhaft nicht (leistungsgerecht) in die hier in den Blick zu nehmenden Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO) einbezogen. Die Beklagte hat den Kläger bereits bei den hier zu betrachtenden Verwendungsentscheidungen rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt (I.). Dieser Fehler setzte sich in den Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO) fort (II.1.). Die in den Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO) zu Grunde gelegten Auswahlkriterien waren zudem rechtsfehlerhaft, weil sie gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe verstießen (II.2.). Die den Verwendungs- und Beförderungsauswahlverfahren zu Grunde gelegte fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers war ebenfalls rechtsfehlerhaft, weil nicht hinreichend am Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG orientiert (III.). Letztlich wurde das Kriterium der Bataillonskommandeurseignung rechtsfehlerhaft angewandt (IV.).

Die Rechtsfehlerhaftigkeit der Beförderungsentscheidungen rührt unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis der Beklagten und einer damit einhergehenden Selbstbindung, Beförderungen zum Oberst (A 16 BBesO) regelmäßig erst nach einer Versetzung auf einen entsprechenden Dienstposten vorzunehmen, bereits daher, dass die Beklagte den Kläger nach ihrem eigenen Vortrag (Vermerk vom 27. März 2006, BA 15, Rubrik 0, Seite 2, zu Frage 8, erster Satz) seit 2002 (gleichheitswidrig) nicht in einem Personal-Beraterausschussverfahren mit betrachtet hat. Dadurch konnte der Kläger bereits für eine zunächst erforderliche fiktive Versetzung auf einen Beförderungsdienstposten A 16 BBesO nicht früher (leistungsgerecht) mit betrachtet werden. Dies war mangels Wahrung der gebotenen Chancengleichheit rechtsfehlerhaft.

Aus dem Vortrag der Beklagten in Verbindung mit dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergibt sich, dass es der Verwaltungspraxis der Beklagten, gestützt auf B.3., letzter Satz des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 2. Februar 2001 – PSZ III 1 – Az – 16-32-01/24 – (R 4/01; BA 15, Rubrik 4), im hier in den Blick zu nehmenden Zeitraum entsprach, Offiziere generell erst dann in Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO) einzubeziehen, nachdem sie auf einen entsprechend bewerteten Dienstposten versetzt worden waren. Die Beförderungsauswahl wurde damit zumindest partiell auf die Beförderungsdienstpostenvergabe "vorverlagert". Mit der Vergabe von A 16 bewerteten Dienstposten wurde namentlich eine Vorauswahl der Bewerber getroffen, denen überhaupt die Möglichkeit einer Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) eingeräumt wurde.

Diese Verwaltungspraxis galt auch für freigestellte Soldaten wie den Kläger. Hierfür sprechen indiziell bereits die Regelungen zu Nr. 3 und Nr. 4, erster Satz des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. Juli 2002 – PSZ I 1 – Az – 16-32-00/28 – (R 6/02; BA 15, Rubrik 4). Danach war die Beklagte dazu gehalten, auch Personalratsmitglieder regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (ggf. zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (Nr. 3, 3.1 des Erlasses). Diese Vorgehensweise diente letztlich dem aus dem Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG erwachsenen Anliegen, eine Gleichbehandlung der freigestellten mit den nicht freigestellten Soldatinnen/Soldaten in den Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung sicherzustellen (Nr. 4, 1. Satz des Erlasses). Hierfür spricht auch, dass gemäß Nr. 3.3 des genannten Erlasses der Soldat erst von diesem Zeitpunkt an, d.h. dem Zeitpunkt der fiktiven Dienstpostenbesetzung, in eine Beförderungsauswahl einbezogen wurde und die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die (fiktive) Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten erhielt. Für die entsprechende Verwaltungspraxis spricht ferner, dass die Beklagte den Kläger vorliegend darauf verwiesen hat, es versäumt zu haben, zunächst einen Antrag auf (ggfls. fiktive) Versetzung auf einen nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten gestellt zu haben.

Für eine sachwidrige Durchbrechung der Verwaltungspraxis und einer damit einhergehenden etwaigen Aufgabe der Verwaltungspraxis bestehen demgegenüber keine Anhaltspunkte. Die Ausführungen der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009, dortige Seite 4 Mitte, wonach einschränkend ausgeführt wird, dass ein freigestellter Soldat – wie der Kläger – zunächst fiktiv auf einen höherwertigen Dienstposten zu versetzen und danach zu befördern ist, selbst wenn in der Vergangenheit von dieser Verfahrensweise in Einzelfällen abgewichen worden sein sollte, versteht der Senat unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägers zu solchen Ausnahmefällen dahingehend, dass in der Vergangenheit in Einzelfällen allein aus sachgerechten Gründen von der Verwaltungspraxis abgewichen wurde.

Sollte die Beklagte ihre Verwaltungspraxis, zu befördernde (hier als Personalratsmitglied) freigestellte Soldaten zunächst fiktiv auf einen Beförderungsdienstposten zu versetzen, in Einzelfällen freigestellter Soldaten aus sachlich vertretbaren Gründen durchbrochen haben, würde dies aber an der im Übrigen bestehenden Verwaltungspraxis und der damit einhergehenden Selbstbindung der Beklagten nichts ändern. Denn auch eine die Behörde nach Art. 3 Abs. 1 GG selbstbindende Verwaltungspraxis ist für sachlich begründete Ausnahmen im Einzelfall offen. Dadurch wird die Verwaltungspraxis als solche nicht in Frage gestellt, sondern um bislang nicht erfasste Differenzierungen erweitert.

Vgl. Seibert, Die Einwirkung des Gleichheitssatzes auf das Rechtssetzungs- und Rechtsanwendungsermessen der Verwaltung, in Schmidt-Aßmann u.a. (Hrsg.), Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht 2003, 535, 545.

Abgesehen von der vorgenannten Verwaltungspraxis ergab sich der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die förderlichen Verwendungsauswahlentscheidungen auch aus der einfachgesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 1 Soldatengesetz (SG), welche aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG normierten grundrechtsgleichen Recht resultiert.

Nach § 3 Abs. 1 SG ist der Soldat nicht nur nach Eignung, Befähigung und Leistung zu ernennen, sondern auch zu verwenden. § 3 SG berücksichtigt neben dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung auch das Interesse des Soldaten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründet einen (einfachgesetzlichen) Anspruch des Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahlverfahren zur Ernennung und Verwendung.

Vgl. zu Art. 33 Abs. 2 GG : BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 f. = juris Rn. 15.

Zwar hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen.

Ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31/06 –, BVerwGE 128, 329 ff. = juris Rn. 43 m.w.N.

Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gelten für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich aber ebenfalls die für eine Beförderungsauswahl zu beachtenden Kriterien ("... ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ... zu verwenden"). Die Überprüfung einer militärischen Verwendungsentscheidung in Form eines Leistungs- und Eignungsvergleichs zwischen den konkurrierenden Soldaten nach dem einfachgesetzlichen Maßstab des § 3 Abs. 1 SG ist danach allerdings grundsätzlich nur dann nicht geboten, wenn der von dem Versetzungsbewerber angestrebte und der von ihm innegehabte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind, es also nicht - wie bei Beförderungsbewerbern - um eine höherwertige Verwendung geht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52/08 –, juris Rn. 26 m.w.N.

Gerade letzteres war vorliegend jedoch der Fall. Damit war auch ein Leistungs- und Eignungsvergleich unter den potentiellen Versetzungsbewerbern für die nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten im hier in den Blick zu nehmenden Zeitraum nach den Vorgaben des § 3 Abs. 1 SG zu treffen. Diese Vorgaben wurden von der Beklagten jedoch rechtsfehlerhaft nicht beachtet.

Der Anfang August 1994 ganztägig vom Dienst freigestellte Kläger wurde, nachdem er zum 1. April 1998 unter Beibehaltung des Dienstgrades Oberstleutnant in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen worden war, erst zum 1. April 2004 fiktiv auf einen nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten versetzt. Erst ab diesem Zeitpunkt wurde er nach der Verwaltungspraxis der Beklagten im Rahmen der Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO) berücksichtigt und am 1. August 2004 zum Oberst (A 16 BBesO) befördert. Die fiktive Versetzung auf einen nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten wurde von der Beklagten rechtsfehlerhaft nicht früher erwogen, weil sie den Kläger bereits nicht (leistungsgerecht) in frühere förderliche Verwendungsauswahlverfahren einbezog, welche ab Jahresbeginn 2003 zu einer Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) hätten führen können.

Der getroffene Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen den potentiellen Versetzungsbewerbern unterliegt zwar keiner gerichtlichen Vollkontrolle, sondern korrespondiert mit dem Beurteilungsspielraum, welcher dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG im Hinblick auf den wertenden Inhalt der unbestimmten Rechtsbegriffe Eignung, Befähigung und Leistung zuzugestehen ist. Die gerichtliche Prüfung der Eignung ist insoweit auf die Kontrolle beschränkt, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

Ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52/08 –, juris Rn. 24 m.w.N.

Die hier in den Blick zu nehmenden Auswahlverfahren potentieller Versetzungsbewerber auf die nach A 16 BBesO bewerteten Beförderungsdienstposten verletzten jedoch zum Nachteil des Klägers allgemein gültige Wertmaßstäbe.

Der Kläger hatte im hier in den Blick zu nehmenden Zeitraum bis zu seiner fiktiven Versetzung am 1. April 2004 keine Möglichkeit, fiktiv auf einen nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten versetzt und im Anschluss daran befördert zu werden. Dies stellt mangels nachvollziehbarer Begründung bereits für sich einen Verstoß gegen die Auswahlgrundsätze bei Entscheidungen über Versetzungen auf herausgehobene Dienstposten und damit auch einen pflichtwidrigen Verstoß gegen allgemeine Grundsätze der Beförderungsauswahl, insbesondere den Leistungs- und den Gleichheitsgrundsatz, dar.

Die Auswahl der auf einen nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten zu versetzenden Soldaten erfolgte auf der Grundlage der in den Perspektivkonferenzen des zuständigen Personalberaterausschusses (hier: des Heeres) festgelegten individuellen Förderperspektiven (vgl. Nr. 4.2 der Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr vom 7. August 2003 – PSZ I 1 – Az 16-30-00 –, Schnellbrief R 5/03, BA 18, sowie I.5. und II.14. der genannten Richtlinie, Schnellbrief R 6/03, BA 18) und einem daran orientierten Verwendungsvorschlag (vgl. bis Ende 2003: 3.2 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse, Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. September 2000 – PSZ III 1 – Az 16-30-00/8 – bzw. ab 1. Januar 2004: Nr. 1.3 und 3.2 bis 3.5 des Erlasses vom 7. August 2003 – PSZ I 1 (40) – Az 16-30-00/8 -, Schnellbrief R 7/03). Dieser Verwendungsvorschlag, welchem regelmäßig gefolgt wurde (vgl. jeweils Nr. 3.5 der vorgenannten Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse), unterbreitete der zuständige Personalberaterausschuss auf Grund einer sogenannten "ganzheitliche Betrachtung" (vgl. B.3., des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 2. Februar 2001 – Az. w.o. –, welcher u.a. die Auswahlverfahren für die Beförderung zum Oberst betrifft). Was konkret unter einer solchen "ganzheitlichen Betrachtung" zu verstehen ist, bleibt allerdings unklar. Eine solche "ganzheitlichen Betrachtung unter Berücksichtigung der Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung" stellt vorliegend daher letztlich eine euphemistische Umschreibung des Umstands dar, dass die entscheidungserheblichen Auswahlkriterien im Einzelnen nicht benannt werden können. Trotz gerichtlicher Aufforderung wurden Protokolle des Personal-Beraterausschusses oder Auswahlvermerke für die Dienstpostenvergaben A 16, die hier eine Klärung hätten erbringen können, nicht vorgelegt. Es wurde lediglich ausgeführt, dass die Auswahl zur höherwertigen Verwendung unter Berücksichtigung der Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung und "ausgerichtet am Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens ... und der Verfügbarkeit" der Kandidaten erfolgte. Einer am Leistungsgrundsatz orientierten rechtlichen Prüfung genügen derartig verallgemeinernde Erwägungen aber bereits mangels fehlender Nachvollziehbarkeit der einzelnen Auswahlschritte nicht.

Eine Empfehlung des Personal-Beraterausschusses zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens konnte für den Kläger im zu betrachtenden Zeitraum bereits nicht ausgesprochen werden, weil er seit 2002 nicht in einem Personal-Beraterausschuss-Verfahren mit betrachtet wurde (vgl. internen Vermerk der PSZ I 4 (D) an PSZ I 8 vom 27. März 2006; BA 15, Register 0, Seite 2 zu Frage 8, erster Antwortsatz). Eine nachvollziehbare, sachgerechte Begründung dafür, warum der Kläger ab diesem Zeitpunkt nicht im Rahmen der Besetzung von höherwertigen Dienstposten mit betrachtet wurde, ist nicht ersichtlich.

Ein Grund für die fehlende Mitbetrachtung kann nicht in der Freistellung des Klägers vom Dienst gelegen haben. Dass auch frei gestellte Soldaten – wie der Kläger – regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs, befähigungs und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen waren, ergibt sich nämlich bereits aus Nr. 3 und 3.1 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. Juli 2002 – Az. wie oben –, welcher mangels gegenteiliger Erkenntnisse als der Verwaltungspraxis der Beklagten zu Grunde liegend unterstellt werden darf und in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG eine entsprechende Selbstbindung der Verwaltung begründet. Warum im Falle des Klägers von dieser Regel eine Ausnahme gemacht wurde, erschließt sich jedenfalls nicht sachgerecht. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten, der Kläger sei nach der ihm zugestandenen Laufbahnperspektive zeitlich für eine Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten und eine sich anschließende Beförderung noch nicht in Betracht gekommen, hält dem Leistungsgrundsatz des § 3 SG – zumal in dieser Pauschalität – nicht stand. Auf welchen Erwägungen dem Kläger eine ungünstigere Laufbahnperspektive zuerkannt wurde, welche dazu führte, dass er seit dem Jahre 2002 in einem Personal-Beraterausschuss-Verfahren gar nicht mehr mit betrachtet wurde, ist bereits mangels hinreichender Begründung nicht erkennbar. Die erforderliche Darlegung erfolgte trotz gerichtlicher Aufforderung, die einschlägigen Protokolle zu den Beratungen des zuständigen Personalberater-Ausschusses vorzulegen, die zu einer eingeschränkten Förderperspektive des Klägers führten, nicht. Diesen Begründungsmangel vermögen auch die Vermerke vom 2. September 1993 (BA 7, 62 f.) und 4. Januar 1994 (BA 7, 64 f.) zu den seinerzeit mit dem Kläger geführten Personalgesprächen nicht auszugleichen. In dem letztgenannten Vermerk wird zwar als "derzeitige Laufbahnperspektive A 16" benannt. Die bloße Benennung des Ergebnisses dieser etwaig auf Empfehlung des Personal-Beraterausschusses gefundenen Laufbahnprognose hilft aber nicht über das Fehlen einer hierfür erforderlichen Begründung hinweg.

Warum der Kläger entgegen seinem Anspruch auf leistungsgerechte Berücksichtigung im Rahmen der Dienstpostenauswahlverfahren und damit auch der Beförderungsauswahlverfahren nicht berücksichtigt wurde, bleibt somit im Unklaren. Es wird der Eindruck erweckt, welcher durch die Ausführungen der Beklagten mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 nochmals bekräftigt wird, dass versucht wurde, die Offiziere ausschließlich entsprechend der vorgegebenen Planungen zu befördern ("wie geplant auf die jeweilige Förderhöhe zu fördern", Seite 5 letzter Absatz, 2. Satz des Schriftsatz vom 31. Mai 2010). Beförderungen fanden danach entsprechend der vom Personal-Beraterausschuss empfohlenen Perspektivplanungen statt. Die an diese Planungen anknüpfende schlichte Behauptung, der Kläger sei zeitlich für eine fiktive Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten und damit auch für eine Beförderung noch nicht in Betracht gekommen, hält aber einer am Leistungsgrundsatz des § 3 SG und Art. 33 Abs. 2 GG orientierten rechtlichen Überprüfung nicht stand. Denn dieses "noch nicht in Betracht kommen" knüpft an die dem Kläger zugestandene eingeschränkte Laufbahnperspektive an, wie sie sich bereits auf Grund einer Empfehlung des Personal-Beraterausschusse aus Dezember 1993 ergeben sollte. Auf welche Erwägungen die Beklagte die eingeschränkte Förderperspektive stützte, wird aber nicht im Ansatz deutlich. Ein Protokoll wurde nicht vorgelegt. Lediglich in dem bereits benannten Vermerk vom 4. Januar 1994 (BA 7, 64 f.) zu dem mit dem Kläger seinerzeit geführten Personalgespräch wird als "derzeitige Laubahnperspektive A 16" benannt. Danach war eine Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) frühestens ab dem 53. Lebensjahr (hier als frühestens im Jahre 2007) geplant (vgl. Nr. 4.3.3.1 und Anlage 3 zu den Richtlinien für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr vom 7. August 2003 – PSZ I 1 – Az 16-30-00 –, Schnellbrief R 5/03, BA 18). Eine höherwertige Verwendung des Klägers wurde danach ab dem Jahre 2005 von der Beklagten in Betracht gezogen. Warum und auf welcher Grundlage dem Kläger aber nur diese eingeschränkte Laufbahnperspektive zugestanden wurde, so dass er in dem hier in den Blick zu nehmenden Zeitraum für eine Verwendung auf einem nach A 16 bewerteten Dienstposten noch nicht in den Blick genommen wurde, erschließt sich nicht. Die dem zu Grunde liegende Empfehlung des Personal-Beraterausschusses, die ihrerseits auf einer "ganzheitlicher Betrachtung" beruht, ist nicht nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die dem Kläger Anfang 1994 eröffnete Laufbahnperspektive A 16 nachfolgend im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs nach oben "korrigiert" wurde. So wurde im Rahmen dieser fiktiven Nachzeichnung dienstlicher Beurteilungen im Jahre 1995 wie auch im Jahre 1997 als Verwendungsvorschlag "bis A 16; ggf. B03" benannt (vgl. Vermerk vom 18. Dezember 1997, BA 15, Rubrik 2). Bei einer perspektivischen Förderung nach B 3 BBesO wäre aber nach den "Fördermaßstäben" der Beklagten eine Beförderung bereits mit dem 48. Lebensjahr (hier also im Jahre 2002) in Betracht gekommen (vgl. Nr. 4.3.3.1 und Anlage 3 zu den Richtlinien für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr vom 7. August 2003 – PSZ I 1 – Az 16-30-00 –, Schnellbrief R 5/03, BA 18). Warum der Personal-Beraterausschuss bzw. die zuständige Personalstelle dieser nachgezeichneten Verwendungsplanung nicht folgte, erschließt sich nicht. Widersprüchlich erscheint in diesem Zusammenhang auch, dass die Verwendungsplanung des Klägers in den Jahren 1995 und 1997 günstiger ausfiel als die noch Anfang 1994 vorgegebene Laubahnperspektive, der Kläger aber gleichzeitig in der sogenannten Setzliste seines Geburtsjahrgangs, welche 47 Plätze umfasste und der Verwendungsplanung mit zugrunde lag, von ehemals Platz 29 (GA 115) auf Platz 40 im Jahre 1995 zurückfiel, nachdem er im Jahre 1993 sogar auf Platz 45 einsortiert worden war (BA 15, Rubrik 1). Es bleibt insofern unklar, welche Förderperspektive der Personal-Beraterausschuss bzw. die zuständige Personalstelle dem Kläger in den Jahren 1995 und 1997 auf Grund welcher Kriterien zugesprochen hat. Mangels plausibilisierter perspektivischer Erwägungen der Beklagten, erschließt sich mithin nicht sachgerecht, warum der Kläger nicht bereits 2002 zumindest in den Dienstpostenvergabeverfahren mit betrachtet wurde.

Das System der "ganzheitlichen Betrachtung" des Personal-Beraterausschusses, wonach dem Kläger bei der sogenannten Erstberatung des Geburtsjahrgangs des Klägers im Jahre 1996 als "individuelle Beratungshöhe A 16" zugesprochen worden sein soll, bleibt im Ergebnis mangels hinreichender Darlegungen der Beklagten undurchschaubar. Hierüber helfen auch nicht die Ausführungen zu den vom Personal-Beraterausschuss herangezogenen Entscheidungsgrundlagen hinweg. Das von der Beklagten als Ausgangslage für die "ganzheitliche Betrachtung" im Rahmen der Erstberatung 1996 beschriebene Gesamtleistungsbild des Klägers ist bereits nicht nachvollziehbar ermittelt worden. Denn die vermeintlich umfassende Auswertung der letzten drei dienstlichen Beurteilungen in degressiver Gewichtung durch die Vergabe von etwaigen Punktwerten ist intransparent. Insbesondere die Punktvergabe für besondere Ausprägungsgrade und Verwendungshinweise erschließt sich nicht. Die darauf aufbauende "ganzheitliche Betrachtung" des Personal-Beraterausschusses ist als zumindest mittelbare Grundlage der Reihung der Soldaten für Dienstpostenvergaben und Beförderungen damit untauglich.

Es ist ferner kein sachgerechter Grund dafür erkennbar, warum die Förderperspektive – beschränkt auf den jeweiligen Geburtsjahrgang der Soldaten – ermittelt wurde. Der Geburtsjahrgang als solcher ist nämlich unter der hier erforderlichen Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes kein sachgerechtes Differenzierungskriterium, weil das Lebensalter als solches kein Leistungskriterium darstellt. Sollte es sich bei dem Geburtsjahrgang des Klägers um einen besonders leistungsstarken Jahrgang gehandelt haben bzw. handeln, wären damit letztlich Förderperspektiven der Soldaten dieses Geburtsjahrgangs – und damit auch des Klägers – gegenüber Soldaten anderer Geburtsjahrgänge sachwidrig begrenzt worden.

II.1.

Die Fehlerhaftigkeit der Dienstpostenvergaben setzte sich in den Beförderungsauswahlverfahren fort.

Nach der unter Beachtung von B.3., letzter Satz und C.8 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 2. Februar 2001 – Az. wie oben – vorgesehenen Verwaltungspraxis der Beklagten wurden die Offiziere grundsätzlich in der Reihenfolge befördert, in der sie auf den höher bewerteten Dienstposten versetzt wurden. Die Reihung der zu befördernden Soldaten anhand der Dauer der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens, welche die Beklagte zur Beförderungsauswahl vorrangig heranzog (vgl. B.4 des vorgenannten Erlasses), stellt aber einen Verstoß gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe dar. Zwar fand das Vorgehen seine innere Logik darin, dass bereits die Besetzung höherwertiger Dienstposten anhand der Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung nach § 3 Abs. 1 SG erfolgen hätte müssen, worauf die Beklagte in Satz 1 der vorgenannten Erlassregelung zutreffend hinwies. Tatsächlich erfolgte die Bewertung der Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung im Rahmen der Verwendungsauswahl aber in der benannten fehlerbehafteten sogenannten "ganzheitlichen Betrachtung". Die Fehlerhaftigkeit der Verwendungsentscheidungen setzt sich daher in den Beförderungsauswahlentscheidungen fort.

Denn die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte – ggfls. nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungszeit – ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 20, m.w.N.

Die Beförderungsdienstposten zum Oberst (A 16 BBesO) wurden durch die Beklagte aber – wie aufgezeigt – nicht auf Grund einer leistungsgerechten Bewerberauswahl besetzte. Demnach war auch die Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO) nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren. Das Kriterium der Dauer der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens stellte kein geeignetes Auswahlkriterium auf der Leistungsebene dar.

Denn bereits die Einstufung des Dienstpostens, den ein Soldat im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, beinhaltet als solches kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Soldaten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht per se geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 20, m.w.N.

Dasselbe gilt dann aber für das Auswahlkriterium der Dauer der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens. Auch die reine Dauer der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben sagt als solche noch nichts über die Qualität oder Quantität der Aufgabenbewältigung aus.

Unabhängig davon wurde gegen den Leistungsgrundsatz verstoßen, indem die Beklagte die Beförderungsanwärter zum Oberst auf einer weiteren Stufe anhand der Ergebnisse der letzten drei dienstlichen Beurteilungen reihte (C.6., erster Satz des vorgenannten Erlasses). Selbst wenn die Beklagte mithin von ihrer Verwaltungspraxis, wonach Offiziere vor einer Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) zwingend auf einen entsprechend bewerteten Dienstposten (fiktiv) zu versetzen waren, in Einzelfällen freigestellter Personalratsmitglieder sachwidrig abgewichen wäre, wofür der Sachvortrag der Beteiligten – wie ausgeführt – nichts hergibt, ergäbe sich hier kein anderes Ergebnis. Denn dann wäre der Kläger mangels Verwaltungspraxis und damit Erforderlichkeit einer vorausgehenden fiktiven Versetzung zwar nicht pflichtwidrig im Rahmen der Vergabe der Beförderungsdienstposten, zumindest aber im Rahmen der Beförderungen zum Oberst (A 16 BBesO) unberücksichtigt geblieben. Denn unabhängig von den im Rahmen der Dienstpostenauswahlverfahren aufgezeigten, sich in den Beförderungsauswahlverfahren fortsetzenden Rechtsfehlern waren hier weitere Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers zu verzeichnen. So waren die angewandten Beförderungsauswahlkriterien nicht hinreichend am Leistungsgrundsatz (§ 3 Abs. 1 SG, Art. 33 Abs. 2 GG) orientiert.

Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Soldat den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss insofern auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

Vgl. u.a. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 19, m.w.N.

Im Rahmen der hier in den Blick zu nehmenden Beförderungsauswahlverfahren wurden zur Reihung der einzelnen Anwärter Punktwerte aus dem jeweiligen Mittelwert aller bewerteten Merkmale des jeweiligen Abschnitts F.I (bei Beurteilungen alter Art: Abschnitt F) bestimmt, wobei nicht nur die aktuellste dienstliche Beurteilung (mit dem Gewichtungsfaktor 3; nach früherer Erlasslage: 1), sondern auch die beiden vorhergehenden Beurteilungen – wenn auch mit abgestufter Gewichtung (2 zu 1; nach früherer Erlasslage: 2/3 zu 1/3) – einflossen (vgl. auch C.6., erster Satz des vorgenannten Erlasses). Planmäßige Beurteilungen wurden erstmals sechs Monate nach deren Vorlagetermin (31.März/30. September) berücksichtigt (vgl. C.6., letzter Satz des vorgenannten Erlasses).

Diese Art der Berücksichtigung der letzten drei dienstlichen Beurteilungen in degressiver Gewichtung erfolgte unter Missachtung allgemein gültiger Wertmaßstäbe, weil vor einer Betrachtung der (langfristigen) Leistungsentwicklung grundsätzlich zunächst die aktuelle dienstliche Beurteilung in den Blick zu nehmen ist. Die vorgenommene degressive Gewichtung der letzten drei dienstlichen Beurteilungen wird damit der entscheidenden Bedeutung eines aktuellen Leistungsvergleichs nicht gerecht.

Vgl. zum Erfordernis eines aktuellen Leistungsvergleichs: BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 27/09 –, amtlicher Umdruck, Rn. 31 sowie bereits Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16/02 –, NVwZ 2003, 1397 = juris Rn. 15 und vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31/01 –, NVwZ 2003, 1398 = juris Rn. 15, jeweils m.w.N.

Wie das Bundesverwaltungsgericht in dem vorgenannten Beschluss zu Recht ausgeführt hat, kann das hier praktizierte System durch rein rechnerische Operation das aktuelle Leistungsverhältnis zwischen den Bewerbern nicht nur überspielen, sondern sogar in sein Gegenteil verkehren.

Es widerspricht zudem dem Erfordernis und der entscheidenden Bedeutung eines aktuellen Leistungsvergleichs, dass planmäßige Beurteilungen erstmals sechs Monate nach deren Vorlagetermin berücksichtigt wurden.

Es widerspricht ferner dem Leistungsgrundsatz, dass die Beklagte sogenannte Standzeiten im Dienstgrad als Hauptkriterium berücksichtigte. Eine solche Vorgehensweise ergibt sich jedenfalls aus der vorgelegten Berechnung des Punktsummenwertes des Klägers für die Einweisungsreihenfolge in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO laut Vermerk vom 18. Dezember 1997 – PersABw I 2 (112A). In diesem Vermerk wird Bezug genommen auf den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. Februar 1997 – P II 1 – Az 16-32-01/24 –, welcher unter B.5.b) in Verbindung mit Anlage 2, die eine entsprechende Vorgabe für Beförderungs- und Einweisungsverfahren in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12, A 15 und B 3 enthält (BA 15, Rubrik 4). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Hinblick auf die Beförderungen zum Oberst (A 16 BBesO) anders verfahren wäre. Sie hat diesbezüglich selbst nicht zwischen Einweisungen in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO und Beförderungen zum Oberst (A 16 BBesO) unterschieden.

Selbst wenn die Beklagte aber im Rahmen von Beförderungsauswahlverfahren zum Oberst (A 16 BBesO) – anders als in Einweisungsverfahren in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO – entsprechend der Verwaltungsvorschrift in C.7., Satz 2 des Erlasses vom 2. Februar 2001 Stehzeiten im Dienstgrad lediglich als zweites Stichauswahlkriterium (hinter der Wertung der Förderungswürdigkeit aus Abschnitt L.03 der letzten planmäßigen Beurteilung als erstes Stichauswahlkriterium) herangezogen haben sollte, ergäbe sich hier kein anderes Ergebnis. Denn selbst wenn die Beklagte damit sogenannte Standzeiten im Dienstgrad nur im Rahmen der Einweisungsverfahren in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO als Hauptkriterium berücksichtigt hätte, wäre hiermit eine Leistungsverzerrung zu Lasten des Klägers verbunden gewesen, die sich im Rahmen der Beförderungsauswahl zum Oberst (A 16 BBesO) fortgesetzt hätte.

Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Berücksichtigung des Dienstalters – hier in seiner besonderen Ausprägung als Standzeit im Dienstgrad/ Beförderungsdienstalter – als Hauptkriterium im Rahmen einer am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientierenden Entscheidung, wie der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO, rechtsfehlerhaft. Zwar wird sich das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Gleichstands hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Der Vergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Erst wenn feststeht, dass ein solcher Vergleich nicht zu einem Ergebnis führt, weil zwei oder mehr Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann die Auswahlentscheidung – bei zugleich fehlendem Eignungsvorsprung eines der Bewerber – auf das Dienstalter gestützt werden.

Vgl. zur Berücksichtigung eines höheren Dienstalters: BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23/03 –, BVerwGE 122, 147 ff. = juris Rn. 15 m.w.N.

Dagegen, dass das im militärischen Bereich erkennbar besonders ausgeprägte personalpolitische Interesse an ausgewogenen Altersstrukturen eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes bei der Besetzung von Beförderungsdienstposten und -ämtern einer Laufbahn rechtfertigen könnte, spricht bereits, dass ein solches Interesse, obwohl seine Berücksichtigung in der Regel personalpolitisch wünschenswert erscheint, keinen verfassungsrechtlichen und damit dem Leistungsgrundsatz gleichrangigen Stellenwert hat. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können aber bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen gleicher Verfassungsrang eingeräumt ist.

Vgl. bereits BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23/03 –, a.a.O, juris Rn. 19, sowie vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9/07 –, BVerwGE 132, 110 ff. = juris Rn. 49.

Jenes personalpolitische Interesse weist eine derartige Verankerung nicht auf. Es zählt insbesondere schon deswegen nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG, weil diese Norm eine institutionelle Ausprägung des Berufssoldatentums nicht enthält.

Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 12. Februar 2003 – 2 BvL 3/00 –, BVerfGE 107, 218 ff. = juris Rn. 67, und vom 30. März 1977 – 2 BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75 –, BVerfGE 44, 249 ff. = juris Rn. 83.

Dem entsprechend ist aus Art. 33 Abs. 5 GG keine Einschränkung von Art. 33 Abs. 2 GG herleitbar, welche eine Berücksichtigung des Dienstalters – in seinen unterschiedlichen Ausprägungen – als Hauptauswahlkriterium in Konkurrenzsituationen erlauben würde.

100

III.

101

Darüber hinaus hat die Beklagte gegen das Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG verstoßen. Diese Norm bestimmt, dass die Freistellung von Mitgliedern des Personalrats nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Entsprechendes enthält die Vorschrift des § 8 BPersVG, wonach Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz wahrnehmen, darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen, was auch für ihre berufliche Entwicklung gilt. Diese Vorschriften gelten auch für Soldaten, die als Mitglieder der Personalvertretungen freigestellt sind (§ 51 Abs. 3 Satz 1 Soldatenbeteiligungsgesetz -SBG-).

102

Das Verfahren zur Verwirklichung des Grundsatzes, das freigestellte Personalratsmitglieder in ihrem beruflichen Werdegang durch die Tätigkeit im Personalrat weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen, liegt unter Berücksichtigung fehlender dienstlicher Beurteilungen der Betroffenen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

103

Vgl. zum Ganzen: Vogelsang, Probleme der Nachzeichnung des fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, PersV 2010, 4 ff., sowie OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 – 6 B 2496/03 –, PersV 2005, 271 ff. = juris Rn. 11-18, mit umfangreichen weiteren Nachweisen.

104

Dieser darf dabei in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken.

105

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 – 2 C 38/95 –, ZBR 1998, 46 ff. = juris Rn. 28; vgl. auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 15. Januar 2008 – 5 LA 223/04 –, juris Rn. 8.

106

Grundsätzlich ist im Rahmen einer solchen fiktiven Nachzeichnung das Leistungsbild des freigestellten Personalratsmitglieds anhand der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.

107

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 – 6 B 2496/03 –, a.a.O., juris Rn. 17 f. m.w.N.

108

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bereits mit der Setzung der hier einschlägigen ermessenskonkretisierenden Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung – PSZ I 1 Az 16-32-00/28 –, R 6/02; BA 15, Rubrik 4) das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht ersichtlich. Allerdings weist die Anwendung der Richtlinie auf den konkreten Fall Rechtsfehler auf.

109

Die vorgenannte Richtlinie sieht vor, dass Soldaten, die als Mitglieder von Personalvertretungen freigestellt sind, wie alle Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern sind (Nr. 1), dass sie – wenn sie wie der Kläger auf einer Planstelle "z. b. V.’" (= zur besonderen Verwendung) geführt werden – so zu stellen sind, als würden sie einen STAN-Dienstposten (= Dienstposten im Rahmen der Stärke- und Ausstattungsnachweisung (STAN), welche als planmäßige Ausstattung festgelegt ist) besetzen (Nr. 2 Satz 1) und dass sie regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen sind (Nr. 3). Die Einbeziehung hat dergestalt zu erfolgen, dass die Soldaten während ihrer Freistellung (gegebenenfalls zunächst fiktiv) eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen sind (Nr. 3.1) und der Zeitpunkt der "fiktiven Versetzung" auf einen höher bewerteten Dienstposten durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen schriftlichen mitzuteilen ist (Nr. 3.2). Von diesem Zeitpunkt an ist der freigestellte Soldat in die Beförderungsauswahl einzubeziehen und hat die nach dem jeweiligen Auswahlverfahren vorgesehenen Punkte für die Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten zu erhalten (Nr. 3.3). In den Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung ist ferner eine Gleichbehandlung der freigestellten Soldaten mit den nicht freigestellten Soldaten sicherzustellen, wobei angesichts des Fehlens von Beurteilungen der freigestellten Soldaten die Freistellung als "besonderer Umstand" im Sinne der Auswahlverfahren zu werten ist (Nr. 4). Schließlich sind nach Nr. 6 zur Vorbereitung der Einzelfallentscheidung u.a. das Beurteilungsbild vor der Freistellung (Nr. 6.1), das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe/des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind (Nr. 6.2), und die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der jeweiligen Laufbahn/im jeweiligen militärischen Organisationsbereich des freigestellten Soldaten (Nr. 6.3) heranzuziehen. Entsprechende Vorschriften waren bereits in den Vorläufigen Richtlinien für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldaten – PersKM 1/97 – (dort Nr. 3.2) enthalten (BA 6). Ab Erlass des neugefassten Leitfadens am 27. August 2004 (GA 155 ff.) gilt die Vorgabe, dass insbesondere der Platz des freigestellten Soldaten in der Rangfolge der zu Beginn der Freistellung gebildeten Vergleichsgruppe für die gesamte Dauer der Freistellung unverändert zu bleiben hat.

110

Die nur zum Teil an den hier einschlägigen ermessenskonkretisierenden Richtlinien orientierte Verwaltungspraxis der Beklagten genügt dem Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG nicht.

111

So ist bereits nicht nachvollziehbar, warum zunächst allein Soldaten desselben Geburtsjahrgangs des Klägers in die zur fiktiven Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilungen des Klägers im Freistellungszeitraum gebildete Vergleichsgruppe (nach Nr. 6 der Richtlinie) einbezogen wurden. Denn bei der Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang handelt es sich – wie aufgezeigt – nicht um ein leistungsbezogenes Kriterium. Ferner ist nicht hinreichend plausibilisiert, wie sich die Vergleichsgruppe zusammensetzte. Dies gilt – wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat – insbesondere für die sogenannte Vergleichsgruppe "PBA 1996", d.h. die 7 Soldaten des Geburtsjahrgangs des Klägers (1954) mit Generalstabsausbildung und mit der Förderperspektive A 16, welche wie der Kläger zum sogenannten letzten Drittel des Jahrgangs gezählt wurden, weil sie die letzten Plätze der sogenannten Setzliste belegten. Hier fehlt es bereits deshalb an einer hinreichenden Plausibilisierung, weil die Förderperspektiven auf Empfehlungen des Personal-Beraterausschusses basierten, diesbezügliche Protokolle aber nicht vorgelegt werden konnten. Aus der Vergleichsgruppenbildung und den daraus resultierenden jeweiligen fiktiven Beurteilungsergebnissen des Klägers geht auch nicht hervor, ob der Kläger hier mit Soldaten aus anderen – höheren oder niedrigeren – Statusämtern verglichen wurde. Ein solcher Vergleich wäre ohne erforderliche entsprechende Gewichtungen unzulässig.

112

Vgl. hierzu allgemein: u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19/08 –, a.a.O., juris Rn. 43, und – 1 WB 39/07 –, a.a.O., juris Rn. 58.

113

Zudem wurde diese zunächst zugrunde gelegte Vergleichsgruppe in ihrer personellen Zusammensetzung ohne nachvollziehbare Begründung geändert. Eine solche Änderung entsprach aber ersichtlich nicht der Verwaltungspraxis der Beklagten und verstieß somit mangels hinreichender sachlicher Begründung bereits gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. zur entsprechenden Verwaltungspraxis der Beklagten die Erläuterungen der Erlasslage zur Förderung vom Dienst freigestellter/ beurlaubter Soldaten vom 3. April 2001 – PSZ III 1 Az 16-32-00/28 –, BA 15, Rubrik 4; dortige Seite 1, letzter Absatz, wonach insbesondere die Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung zu identifizieren ist und sich ihre Zusammensetzung während der Freistellung regelmäßig nicht ändert).

114

Zwar erscheint ein etwaiges Bedürfnis, die Vergleichsgruppe zu ändern, grundsätzlich nachvollziehbar, wenn sich die Freistellungsphase – wie hier – über viele Jahre erstreckt.

115

Vgl. OVG Saarland, Urteil vom 18. April 2007 – 1 R 19/05 –, NVwZ-RR 2007, 793 ff. = juris Rn. 63; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juli 2008 – 4 S 519/08 –, RiA 2009, 41 ff. = juris Rn. 3.

116

Die Begründung für die nachträgliche Änderung der Vergleichsgruppe des Klägers ist aber nicht ausreichend. So wurde die Vergleichsgruppe des Klägers für einen bestimmten Zeitraum um die Gruppe der "Referenten im Bundesministerium der Verteidigung" ergänzt. Diese Vorgehensweise wurde allerdings aufgegeben, weil sie später für sachwidrig erachtet wurde. Warum in der Mitbetrachtung der "Referenten im BMVg" eine ungerechtfertigte Vergünstigung des Klägers gelegen haben soll, erschließt sich im Ergebnis mangels nachvollziehbarer Begründung aber nicht. Die Begründung zur Ergänzung der Vergleichsgruppe des Klägers um die 5 Offiziere des sogenannten zweiten Drittels nach Erstberatung durch den Personalberaterausschuss im Jahre 1996, wonach die Absicht bestanden habe, die Vergleichsgruppe auf eine "breitere Basis zu stellen", reicht mangels Konkretisierung ebenfalls nicht aus. Es wäre vielmehr nötig gewesen, darzulegen, warum eine breitere Basis nachträglich für notwendig erachtet wurde. Eine solche Begründung erfolgte aber nicht. Letztlich mangelt es auch hier an der Vorlage einer ausreichenden Anzahl hinreichend aussagekräftiger Nachzeichnungsvermerke und Protokolle der involvierten Gremien. Der allein in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten auffindbare Nachzeichnungsvermerk vom 18. Dezember 1997 gibt lediglich das von der Beklagten gefundene Nachzeichnungsergebnis in den Jahren 1995 und 1997 bzw. 1998 wieder, lässt aber den Nachzeichnungsweg weitestgehend offen.

117

IV.

118

Dem Anspruch des Klägers auf Schadensersatz steht nicht das Fehlen der Bataillonskommandeurseignung entgegen.

119

Insofern ist bereits zweifelhaft, ob tatsächlich im Falle eines Leistungsgleichstandes, eine Auswahlpraxis dahingehend bestand, vorrangig Bewerber mit Bataillonskommandeurseignung höherwertig zu verwenden und zu befördern. Der Verweis der Beklagten auf eine Vielzahl ministerieller Erlasse ersetzt insofern nicht die Vorlage der die Verwaltungspraxis letztlich allein belegenden Auswahlvermerke. Den vorgelegten Erlassen kann allenfalls Indizwirkung für eine entsprechende Verwaltungspraxis zukommen.

120

Zweifel an einer solchen Auswahlpraxis ergeben sich hier unter anderem deshalb, weil die Beklagte nicht nur keine Auswahlvermerke vorgelegt, sondern auch das Auswahlkriterium der Bataillonskommandeurseignung erstmals im Laufe des erstinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vorgetragen hat. Der Klägerprozessbevollmächtigte hat insofern mit – soweit ersichtlich – unwidersprochenem Schriftsatz vom 26. Juli 2007 (GA 202) das Nachschieben dieses vermeintlichen Auswahlkriteriums kritisiert, indem er darauf hinwies, dass die Sache in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichts vom 16. März 2007 (Sitzungsprotokoll siehe GA 176) nur deshalb vertagt worden sei, weil die Bedeutung des Vermerks "BtlKdr ja/nein" in der nachträglichen Vergleichsgruppendarstellung nicht dahingehend habe geklärt werden können, ob es sich dabei um eine tatsächliche Verwendung oder durch dienstliche Beurteilung bejahte Eignung handele. Zu einer vermeintlichen Entscheidungserheblichkeit des Kriteriums Bataillonskommandeurseignung im Rahmen der in den Blick zu nehmenden Dienstpostenvergaben bzw. Beförderungen finden sich im Vorfeld der aufgezeigten Erwägungen des Kläger-Prozessbevollmächtigten zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 16. März 2007 auch nur die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 9. Mai 2007 aufgezeigten Erlasse (dortige Seite 7 f.; GA 192 f.), welche aber die tatsächliche Verwaltungspraxis nicht (zwingend) wiederspiegeln. Insbesondere in dem auch vom Verwaltungsgericht (auf Seite 20 oben des amtlichen Umdrucks) herangezogenen Kommandeurbrief 1/93, dortige S.2, vorletzter Absatz (Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. August 1993, GA 18), wird zwar wie folgt ausgeführt: "Die Förderung zum Dienstgrad Oberst wird nicht mehr – wie bislang – von der "Messlatte" Bataillonskommandeur abhängig gemacht. Maßgeblich ist die Eignung für die Aufgabe. Hinzu kommt grundsätzlich die Bewährung als Bataillonskommandeur oder in einer vergleichbaren Führungsverwendung (Inspektionschef/Lehrgruppenkommandeur A 15, Leiter Studentenfachbereich)." Gegen den Umstand, dass diese Erlassregelung aber tatsächlich im Rahmen der Dienstpostenvergaben/Beförderungsverfahren in der Verwaltungspraxis der Beklagten umgesetzt wurde und damit möglicherweise ausschlaggebend für die Nichtberücksichtigung des Klägers im Hinblick auf damalige Dienstpostenvergaben bzw. Beförderungen war, spricht aber nicht nur bereits der beschriebene Ablauf des erstinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, sondern auch der Umstand, dass dem Kläger tatsächlich im Rahmen seiner letzten dienstlichen Beurteilung 1993 die grundsätzliche Eignung für eine Bataillonskommandeurseignung bescheinigt wurde (vgl. oben). Somit konnte ein etwaiges Fehlen einer solchen Eignung – zumindest bei objektiver fehlerfreier Betrachtung – bereits nicht zur tatsächlich geschehenen Nichtberücksichtigung des Klägers führen. Ferner und entscheidend spricht aber dagegen, dass aus den Ausführungen der Beklagten nicht hinreichend deutlich hervorgeht, in welcher Form das Kriterium eingeflossen sein soll. Nach der aufgezeigten Erlasslage wurde die "Förderung zum Dienstgrad Oberst" von der Eignung zum Bataillonskommandeur abhängig gemacht. Nach B.2. des vorgenannten Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 2. Februar 2001 waren vor einer Verwendung in der Besoldungsgruppe A 16 BBesO als Mindestvoraussetzung grundsätzlich drei Verwendungen als Stabsoffizier zu durchlaufen, wozu unter anderem eine Führungsverwendung in der Truppe auf der Ebene Bataillonskommandeur oder in einer als gleichwertig anerkannten Verwendung zählte. Abweichend davon waren aber gleichzeitig Ausnahmen unter anderem für alle Berufsoffiziere möglich, für die die Realisierung einer Führungsverwendung aus strukturellen oder sonstigen Gründen nicht möglich war. Ein solcher besonderer Grund lag aber in der langjährigen Freistellung des Klägers (vgl. Nr. 4 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. Juli 2002 – Az. wie oben –). Ein Ausschluss aller Dienstposten-/Beförderungsbewerber, welche diese Eignung nicht aufwiesen, konnte somit bereits nicht gemeint sein. Denn dem widerspräche auch, dass laut eigenen Angaben der Beklagten ebenso Bewerber ohne entsprechende Eignung befördert wurden. Dass 75 % eines Jahrgangs von Offizieren mit Generalstabsausbildung in den 90iger Jahren nach den weiteren Ausführungen der Beklagten sogar eine Bataillonskommandeursverwendung aufwiesen (vgl. Schriftsatz vom 9. Mai 2007, Seite 8, Mitte, GA 193) ändert hieran nichts. Die Bataillonskommandeurseignung war mithin jedenfalls kein Auswahlkriterium im Sinne eines konstitutiven Anforderungsprofils, wie auch bereits das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat (amtlicher Umdruck, Seite 22). In welcher Form das Kriterium dann aber in die Auswahlverfahren einfloss, hat die Beklagten nicht dargetan. Der vom Verwaltungsgericht zur Begründung einer etwaigen Verwaltungspraxis der Beklagten herangezogene Umstand, dass – fußend auf den Angaben der Beklagten – alle Mitglieder der Vergleichsgruppe des Klägers, die vor diesem auf einen A 16 BBesO bewerteten Dienstposten versetzt und in der Folge befördert wurden, ausnahmslos eine Vorverwendung als Bataillonskommandeur oder zumindest eine Eignung hierzu aufgewiesen hätten (amtlicher Umdruck, Seite 20 oben), überzeugt nicht. Dieser Umstand mag zufallsbedingt sein, setzt eine solche Verwaltungspraxis jedenfalls nicht zwingend voraus, zumal die statistische Wahrscheinlichkeit für das aufgezeigte Beförderungsergebnis nach der von der Beklagten angedeuteten Mehrzahl von Offizieren mit Bataillonskommandeursverwendung hoch ist. Das Verwaltungsgericht hat eine solche Verwaltungspraxis im Übrigen auch nur für möglich erachtet (amtlicher Umdruck, Seite 20 oben), was aber vorliegend nicht ausreichen würde. Relativiert wird der diesbezügliche Vortrag der Beklagten im Übrigen auch durch ihre weitere Einlassung im Schriftsatz vom 15. Dezember 2009, Seite 5, letzter Satz (GA 320), wonach alle vor dem Kläger beförderten Soldaten über die geforderte Kommandeursverwendung verfügten. Denn dann ist bereits nicht hinreichend dargelegt, warum die Beklagte erstmals mit der Beförderung des Klägers und im Anschluss daran auf eine solche Verwendung verzichtete und eine Eignung als Bataillonskommandeur genügen ließ, zumal sich auch aus der Übersicht auf Seite 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31. Mai 2010 in diesem Zusammenhang eine Reihe von Ungereimtheiten auftun. Denn nach dieser Tabelle gab es auch im Geburtsjahrgang des Klägers noch mindestens einen Offiziere mit Bataillonskommandeurseignung (dortiger Rang 43), der erst nach dem Kläger (nämlich am 1. Januar 2006) zum Oberst (A 16 BBesO) befördert wurde. Gleichzeitig gab es aber mindestens einen weiteren Offizier im Geburtsjahrgang des Klägers ohne Bataillonskommandeurseignung (dortiger Rang 46), welcher bereits früher als der vorgenannte Offizier mit Bataillonskommandeurseignung, nämlich zum 1. Oktober 2005 zum Oberst (A 16 BBesO) befördert wurde. Die zeitliche Reihenfolge dieser Beförderungen ist aber nach der von der Beklagten als Entscheidungskriterium im Falle eines Leistungsgleichstandes benannten Bataillonskommandeurseignung bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Offiziere mit Bataillonskommandeurseignung im Rang drei Plätze vor dem Offizier ohne Bataillonskommandeurseignung stand. Das spricht jedenfalls auf den ersten Blick für einen Leistungsvorsprung des erstgenannten Offiziers, der aber später befördert wurde. Auch der Hinweis der Beklagten auf eine Anweisung des damaligen Verteidigungsministers persönlich, den Kläger zum Oberst (A 16 BBesO) zu befördern, hilft mithin über die sich auch in den benannten Beförderungskonstellationen auftretenden Ungereimtheiten nicht hinweg. Vielmehr stellt ein solcher Vortrag einer Beförderung auf ministerielle Anweisung die Verwaltungspraxis zusätzlich in Frage, zumal danach weitere Beförderungen auf ministerielle Anweisung nicht ausgeschlossen werden können.

121

Aber selbst bei unterstellter Verwaltungspraxis, also einer Beförderungsauswahl anhand des Kriteriums der Bataillonskommandeurseignung bei Leistungsgleichstand, stünde diese dem Begehren des Klägers nicht entgegen. Denn für einen etwaigen Leistungsgleichstand der Bewerber, welcher erst die Heranziehung des weiteren Auswahlkriteriums der Bataillonskommandeurseignung rechtfertigen könnte, fehlt bereits jegliche Basis. Abgesehen von den nicht hinreichend nachvollziehbaren Auswahlkriterien ist nicht einmal das jeweilige Bewerberfeld benannt worden.

122

Zudem ist nicht nachvollziehbar, warum dem Kläger die Bataillonskommandeurseignung gefehlt haben soll. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dass sich bereits vor der Freistellung des Klägers abgezeichnet habe, dass er eine Führungsverwendung als Bataillonskommandeur voraussichtlich nicht durchlaufen werde. Ein solcher Fall "überholender Kausalität" lag aber nach den dem Senat vorgelegten Unterlagen nicht vor. Vielmehr wurde der Kläger laut seiner letzten dienstlichen Beurteilung von August 1993 tatsächlich für eine nächstfolgende Verwendung als stellvertretender Bataillonskommandeur vorgeschlagen (vgl. "I. Verwendungshinweise, 02 Vorschläge, a) für nächstfolgende Verwendung" im Rahmen der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 27. August 1993, BA 10, Seite 12). Ihm wurde also trotz etwaiger tendenzieller Verschlechterung dieser Verwendungsprognose im Vergleich zu vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen nach wie vor eine entsprechende Entwicklungsmöglichkeit zugestanden. Der stellungnehmende Vorgesetzte war nämlich bei dieser prognostischen Einschätzung der künftigen Entwicklung und bei der Potenzialabschätzung in seinen Aussagen und Wertungen zur Aufgabenerfüllung frei.

123

Einer Bindung stünde bereits entgegen, dass die inhaltliche Bewertung des Persönlichkeits- und Leistungsbildes eines Soldaten in den Kernbereich des subjektiven Werturteils des jeweiligen Beurteilenden fällt.

124

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2009

125

– 1 WB 47/08 –, juris Rn. 40.

126

Dem Verwendungsvorschlag als stellvertretender Bataillonskommandeur für die nächstfolgende Verwendung standen auch nicht die bereits im Tatbestand benannten Ausführungen unter "G. 02 Fähigkeit zur Menschenführung" entgegen. Dort heißt es ja gerade : "Obwohl OTL i.G. Dr. T. im Beurteilungszeitraum keine Soldaten oder zivile Mitarbeiter unterstellt waren, ließ er sowohl durch kooperatives und motivierendes Verhalten gegenüber Gleichgestellten und Rangniederen wie auch durch fachliche Arbeitsergebnisse und Anregungen im Arbeitsgebiet "soziale Aspekte der Menschenführung" ein ausgeprägtes Gespür für die Belange zeitgemäßer Menschenführung erkennen. Er scheint grundsätzlich für eine Bataillonskommandeur-Verwendung geeignet, sollte wegen seines bisherigen Werdegangs jedoch zunächst die Chance erhalten, seine allgemein-militärischen Kenntnisse in einer truppennahen Übergangsverwendung (zum Beispiel stellvertretender Kommandeur) aufzufrischen." Diese Ausführungen zeigen, dass der beurteilende Vorgesetzte den Kläger grundsätzlich – und insbesondere im Hinblick auf seine Persönlichkeit und soziale Kompetenz – für die Verwendung als Bataillonskommandeur geeignet hielt. Auf weitere Sicht war zudem eine Verwendung als Bataillonskommandeur angedacht (vgl. "I. Verwendungshinweise, 02 Vorschläge, b) auf weitere Sicht" im Rahmen der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 27. August 1993, BA 10, Seite 12). Diesen Verwendungsvorschlägen stimmte der Brigadegeneral und Unterabteilungsleiter P II, G. , am 29. September 1993 mit seiner Unterschrift unter "L. Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, 02 zu Abschnitt I. und eigene Verwendungshinweise (Möglichkeiten/Vorschläge)" ausdrücklich zu. Einschränkend führte er lediglich aus: "Sollte der Offizier nicht für eine Kdr-Verwendung ausgewählt werden, so schlage ich vorrangig seinen baldigen Einsatz im Bereich G 1 einer Kdo-Behörde vor." Die damit in Betracht gezogene fehlende Auswahl für eine Verwendung schließt jedoch nicht (zwingend) die hier streitige Eignung für eine solche Verwendung aus, sondern konnte grundsätzlich auch auf anderen Gründen, wie beispielsweise einem begrenzten Personalbedarf bzw. begrenzten Stellenkapazitäten, beruhen. Letztlich lassen auch die Ausführungen des Oberst T1. in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat auf kein anderes Ergebnis schließen. Insofern kann dahinstehen, ob die Verwendungsvorschläge in der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahre 1993 tatsächlich unterdurchschnittlich ausfielen. Denn selbst wenn man letzteres unterstellt, lag der Grund hierfür offensichtlich in dem ungewöhnlichen beruflichen Werdegang des Klägers. Dieser zeichnete sich im Schwerpunkt durch Verwaltungs- und wissenschaftliche Tätigkeiten aus, während die herkömmlichen praktischen Berufserfahrungen im Truppendienst, namentlich Führungsaufgaben, bei Weitem nicht in dem üblichen Maßen zum Tragen kamen. Damit waren die Grundlagen für eine Bewertung und prognostische Einschätzung der Eignung als Bataillonskommandeur begrenzt. Um diesem Defizit an Tatsachengrundlagen Rechnung zu tragen, lag es – wie durch den Beurteiler geschehen – nahe, ausnahmsweise zunächst eine Erweiterung der Tatsachengrundlagen anzuregen. Dies konnte nur geschehen, indem dem Kläger die Chance gegeben wurde, seine allgemein-militärischen Kenntnisse in einer truppennahen Übergangsverwendung (zum Beispiel als stellvertretender Kommandeur) aufzufrischen. Damit kam mitnichten zum Ausdruck, dass dem Kläger die grundsätzliche Eignung für eine Verwendung als Bataillonskommandeur fehlte. Vielmehr wurde ihm insbesondere im Hinblick auf seine Persönlichkeit und soziale Kompetenz ein diesbezüglich vorhandenes besonderes Potential bescheinigt.

127

Zwar wurde der Kläger nach der von der Beklagten vorgetragenen Empfehlung der Personal-Beraterauswahlkonferenz im Januar 1994 für eine Verwendung als Bataillonskommandeur nicht vorgesehen, wie sich mittelbar aus dem Gesprächsvermerk vom 4. Januar 1994 ergibt. Daraus kann jedoch ebenfalls nicht – jedenfalls nicht zwingend und erst recht nicht vor dem Hintergrund der benannten Verwendungsvorschläge sowie der Ausführungen zum persönlichen Eignungsprofil im Rahmen der dienstlichen Beurteilung des Klägers aus dem Jahre 1993 – auf eine fehlende Eignung rückgeschlossen werden. Nach welchen Kriterien bzw. auf welcher Grundlage die Eignung zum Bataillonskommandeur drei bis vier Monate nach der diese vorsehende dienstlichen Beurteilung des Klägers nunmehr entfallen sein sollte, erschließt sich nicht. Insbesondere sind Protokolle der Auswahlkonferenz, welche hierzu ggfls. Auskunft geben könnten, nicht bzw. nicht mehr vorhanden (vgl. oben).

128

Die Frage der hier streitigen Eignung für eine Verwendung als Bataillonskommandeur war ohnehin von dem beurteilenden Vorgesetzten zu beantworten und nicht etwa von einem Personal-Beraterausschuss verbindlich zuzuerkennen. Dieser hatte – wie bereits ausgeführt – allein beratende Funktion. Diese Funktion entspricht auch den einschlägigen Erlassregelungen (bis zum 31. Dezember 2003: Nr. 1.2, Satz 1, Nr. 3. 5 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse – Vorläufige Neufassung - vom 29. September 2000 – PSZ III 1 – Az 16-30-00/8 – (BA 15, Rubrik 5); bzw. ab dem 1. Januar 2004: Nr. 1.1, 1. Spiegelstrich, Nr. 3.5 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003 – PSZ I 1 (40) – Az 16-30-00/8 – (BA 15, Rubrik 5). Danach berieten die Personal-Beraterausschüsse bzw. wirkten sie durch Beratung bei der Empfehlung zur Besetzung von Dienstposten mit, die nach Besoldungsgruppe A 16 oder B 3 bewertet waren. Als Grundlage hierzu diente dem jeweiligen Ausschuss die Vorstellung der zu beratenden Offiziere durch den für die Personalbearbeitung zuständigen Referatsleiter (vgl. jeweils Nr. 3.2 der vorgenannten Erlasse). Die Empfehlungen wurden dem Leiter der Abteilung Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (AL PSZ) zugeleitet, welcher diesen – soweit keine wichtigen/übergeordneten Gründen entgegenstanden – zustimmte. Ansonsten war eine Einigung herbeizuführen. Falls diese nicht zustande kam, wurde die Entscheidung des Ministers eingeholt. Letztlich wurde die Personalmaßnahme vom Leiter der Abteilung Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (AL PSZ) veranlasst (vgl. jeweils Nr. 3.5 der vorgenannten Erlasse). Aber auch dieser konnte sich vorliegend – zumal begründungslos – letztlich nicht über das Votum des zuständigen Beurteilers hinwegsetzen.

129

Selbst bei unterstellter noch nicht voll ausgeprägter Eignung des Klägers zur weiteren Verwendung als Bataillonskommandeur auf Grund seiner letzten dienstlichen Beurteilung im Jahre 1993 vor seiner Freistellung im Jahre 1994 erschließt sich nicht, warum nicht eine für erforderlich erachtete uneingeschränkte Eignung bzw. Verwendung als Bataillonskommandeur im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs während der Freistellung in Betracht gezogen und eine entsprechende Weiterentwicklung seiner Eignung fiktiv nachgezeichnet wurde, zumal auch die Mehrheit der Vergleichsgruppenmitglieder erst während der "Freistellungsphase" des Klägers als Bataillonskommandeur verwendet wurde. Warum einer Nachzeichnung der Bataillonskommandeurseignung ausnahmslos zu einer rechtswidrigen Besserstellung des Klägers geführt haben sollte, bleibt jedenfalls aus sich heraus, das heißt wiederum ohne nachvollziehbare Begründung, unverständlich.

130

131

Die aufgezeigten Rechtsverstöße sind von der Beklagten auch verschuldet.

132

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamten- bzw. Soldatenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von einem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass ein Amtsinhaber die Sach- und Rechtslage gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung auf Grund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann, so kann daraus auch dann nicht ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten hergeleitet werden, falls die behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt wird. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich zudem als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

133

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99 ff. = juris Rn. 24.

134

Nach diesem Maßstab handelten die verantwortlichen Amtsinhaber der Beklagten jedenfalls fahrlässig. Die Auswahlkriterien für die seinerzeit veranlassten militärischen Verwendungen und Beförderungen waren in Verwaltungsvorschriften festgelegt. Von der Beklagten konnte daher erwartet werden, das Verwendungs- und Beförderungskonzept auf Grund gründlicher und vertiefter rechtlicher Prüfung zu erarbeiten. Dazu gehörten die Sichtung und Auswertung der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes. Den verantwortlichen Amtsinhabern hätte sich bereits auf Grund der bis zu Beginn des hier in den Blick zu nehmenden Zeitraums ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufdrängen müssen, dass das Konzept der sogenannten ganzheitlichen Betrachtung rechtlich nicht vertretbar war. Der Verweis auf eine Förderung in geplanter Höhe spricht hier eindeutig zu Lasten der Beklagten. Denn es stand offensichtlich das Bemühen um die Einhaltung vorgegebene Förderperspektiven – und zwar im Zweifel auch zu Lasten des Leistungsgrundsatzes – im Vordergrund. Die Berücksichtigung von Zeiten der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens und sogenannten Standzeiten im Dienstgrad als Hauptkriterien erfolgte im Rahmen der Beförderungsverfahren ebenso schuldhaft, wie die degressive Gewichtung der letzten drei dienstlichen Beurteilungen und die Nichtberücksichtigung aktueller dienstlicher Beurteilungen in den ersten sechs Monaten nach dem Vorlagetermin. Der Beklagten hätte die Rechtswidrigkeit dieses Vorgehens nach der entsprechenden langjährigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bekannt sein müssen. Die Rechtsprechung, insbesondere auch zur Bedeutung eines aktuellen Leistungsvergleichs, galt nämlich – wie den im Einzelnen unter A. angeführten Rechtsprechungszitaten zu entnehmen ist – bereits in dem hier in den Blick zu nehmenden Zeitraum und wurde nachträglich zu Fragen der inhaltlichen Ausschöpfung wertender Erkenntnisse aktueller dienstlicher Beurteilungen allenfalls fortentwickelt.

135

Dafür, dass für Auswahlentscheidungen im Soldatenrecht andere Grundsätze galten als im Beamtenrecht, ist der Natur der Rechtsverhältnisse und insbesondere Art. 33 Abs. 2 GG, der sowohl für Beamte wie Soldaten gilt, nichts zu entnehmen. Nach der Rechtsprechung des ersten Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts war es zwar zulässig, zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität in die Auswahlentscheidung für eine konkrete Verwendung auch frühere dienstliche Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.

136

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2007 – 1 WB 31/06 –, a.a.O., juris Rn. 53 m.w.N. sowie Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19/08 –, BVerwGE 133, 13 ff. = juris Rn. 42 und – 1 WB 39/07 –, BVerwGE 133, 1 ff. = juris Rn. 52.

137

Abgesehen davon, dass diese Rechtsprechung nicht mehr aufrecht erhalten wird,

138

vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 27/09 –, amtlicher Umdruck, Rn. 30 f.,

139

wird die Beklagte hier nicht durch die Kollegialgerichtsregel entlastet.

140

Danach kann ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann. Danach fehlt es an der inneren Rechtfertigung für die Anwendung der Kollegialgerichtsregel aber jedenfalls dann, wenn es sich um grundlegende Maßnahmen oberster Dienststellen handelt, die durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet werden.

141

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 27 f.

142

Selbiges war hier der Fall. Die Beklagte hätte sich insofern zumindest auch mit der im Übrigen gegebenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 33 Abs. 2 GG in der gebotenen Sorgfalt kritisch auseinander setzen müssen. Hierfür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die Beklagte ist damit dem an sie anzulegenden individuellen Sorgfaltsmaßstab nicht gerecht geworden.

143

Die fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers während seiner Freistellung erfolgte ebenfalls sorgfaltswidrig, weil nicht in der rechtlich gebotenen nachvollziehbaren Art und Weise und damit ebenfalls schuldhaft.

144

145

Dem Schadensersatzbegehren des Klägers steht nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen.

146

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt für einen Schadensersatzanspruch eines Beamten wegen eines Mangels bei der Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und dadurch entgangene Beförderung der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke, dass der Beamte keinen Schadensersatz begehren kann, wenn er mögliche Rechtsbehelfe, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nebst vorgeschaltetem Verwaltungsverfahren, unmittelbar gegen das von ihm als rechtswidrig beanstandete Verhalten seines Dienstherrn ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat. Dieser Rechtsgedanke greift, wenn es der Beamte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Ein Wahlrecht des Beamten zwischen alsbaldigen Primärrechtsschutz gegen eine rechtwidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren gibt es nicht. Nimmt ein Beamter eine von ihm für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen. Zu den Rechtsmitteln, deren sich der Beamte bedienen muss, gehören nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes, sondern u.a. auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden.

147

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 – 2 C 29/97 –, BVerwGE 107, 29 ff. = juris Rn. 16-18.

148

Es ist kein rechtlicher Grund erkennbar, der eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf Soldaten entgegenstehen könnte.

149

Vgl. auch VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13. September 2005 – 16 A 168/01 – amtlicher Umdruck, Seite 13 f.

150

Einen Antrag auf Beförderung hat der Kläger mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 gestellt.

151

Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, der Kläger habe seinem Begehren nicht zuvor in Form eines ausdrücklichen Antrags auf Versetzung auf einen nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten Ausdruck verliehen. Denn ein solcher Antrag auf höherwertige Verwendung war nach der Verwaltungspraxis der Beklagten bereits offensichtlich nicht erforderlich. Wie schon das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat (amtlicher Umdruck, Seite 9 oben) ist darüber hinaus in dem von dem Kläger gestellten Antrag auf Beförderung bei sachdienlicher Auslegung und Behandlung zumindest als Minus auch das Begehren enthalten, ihn zunächst fiktiv – soweit wie hier nach der Verwendungsplanung der Beklagten vor einer Beförderung üblich und erforderlich – auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten zu versetzen (§ 133 BGB analog). Denn der Willen des Klägers umfasste für einen objektiven Erklärungsempfänger auch alle erforderlichen Schritte, die zu einer Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) führten. Ein ausdrücklicher Antrag auf höherwertige Verwendung war dem Kläger auch vor dem Hintergrund nicht zumutbar, dass ihm bekannt war, dass die Beklagte zumindest nicht in allen Beförderungsfällen freigestellter Soldaten zunächst eine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten vorgenommen hatte. Er musste somit – unabhängig von der einschlägigen Erlasslage – nicht zwingend um eine entsprechende tatsächliche Verwaltungspraxis im Falle freigestellter Soldaten wissen.

152

Der Kläger hat auch nicht schuldhaft versäumt, Rechtsmittel gegen die Dienstpostenbesetzungen einzulegen.

153

Denn angesichts des Umstand, dass im Falle des Klägers die fiktive Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten Voraussetzung für die Beförderung zum Oberst (A 16 BBesO) war, bestand für die Beklagte die Verpflichtung, den Kläger über die Bildung einer Vergleichsgruppe und ihre Auswahlentscheidungen hinsichtlich der Vergabe höher bewerteter Dienstposten zu informieren.

154

Vgl. zur Benachrichtigungspflicht in Auswahlverfahren: BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 f. = juris Rn. 17 und BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39/07 –, a.a.O., juris Rn. 32-35.

155

Dies ist nicht geschehen.

156

Unterlässt der Dienstherr – wie vorliegend – die Benachrichtigung, kann dem Beamten im Verfahren auf Gewährung eines Schadensersatzes wegen unterbliebener Beförderung aber regelmäßig nicht erfolgreich der Vorwurf gemacht werden, schuldhaft ein Rechtsmittel gegen die Besetzung der Beförderungsstelle versäumt zu haben.

157

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26/03 –, NVwZ 2004, 1257 f. = juris Rn. 15.;

158

Es ist auch hier kein rechtlicher Grund erkennbar, der einer Übertragung dieser Rechtssprechung auf Soldaten – wie den Kläger – entgegenstehen könnte.

159

Dem Kläger kann namentlich nicht vorgehalten werden, über Jahrzehnte Benachteiligungen hingenommen zu haben mit der Folge, dass er die angeblich fehlerhaft unterlassene Einbeziehung in früheren Versetzungs- und Beförderungsauswahlverfahren nicht mehr durch ein Schadensersatzbegehren erfolgreich kompensieren könnte. Denn dem Kläger konnten die gegebenenfalls erfolgten Benachteiligungen nicht bewusst werden, da er über die Gründe und den Ausgang von Beförderungsverfahren nicht unterrichtet worden ist. Gegen reine Planungen und Förderungsabsichten konnte er mangels Sachentscheidungscharakter ohnehin gerichtlichen Rechtsschutz nicht erlangen.

160

161

Ob die Beklagte den Kläger ohne die aufgezeigten Rechtsverstöße voraussichtlich im hier in den Blick zu nehmenden Zeitraum zum Oberst (A 16 BBesO) befördert hätte, ist nicht mehr aufklärbar. Diese Unaufklärbarkeit geht entgegen den allgemeinen Beweislastregeln zu Lasten der Beklagten.

162

Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst für den benachteiligten Soldaten einen Schadensersatzanspruch aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung war. Das ist der Fall, wenn der Soldat bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss mithin festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

163

Vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 36, m.w.N.

164

Die verfahrensfehlerhaften Beförderungen der Mitbewerber des Klägers indizieren zwar nicht ohne Weiteres, dass die getroffenen Maßnahmen auch im Ergebnis fehlerhaft waren. Auch unter Berücksichtigung der Ermessens- und Beurteilungsspielräume des Dienstherrn ist aber hier nicht festzustellen, dass der Kläger aller Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 3 SG beachtet und in diesem Zusammenhang die aufgezeigten Rechtsfehler unterlassen hätte. Denn zu einer insoweit erforderlichen Nachzeichnung des hypothetischen Kausalverlaufs sieht sich der Senat vorliegend bereits nicht in der Lage.

165

Für eine solche Nachzeichnung muss der Prozess der Entscheidungsfindung aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei leistungsgerechter Einbeziehung des Soldaten in die Auswahlverfahren genommen hätten. Es muss in Erfahrung gebracht werden, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen hätte und aus welchen Gründen er sich für das rechtswidrige Vorgehen entschieden hat. Da es sich bei dem Entscheidungsfindungsprozess um einen internen Vorgang aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn handelt, der sich dem Einblick des Soldaten regelmäßig entzieht, kann nur der Dienstherr darüber Aufschluss geben, welche Auswahlkriterien ausschlaggebend waren bzw. welche Kriterien alternativ in Erwägung gezogen worden sind.

166

Vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 38.

167

Eine Aufklärung des tatsächlichen Entscheidungsprozesses ist vorliegend aber nicht möglich. Denn die entscheidungserheblichen Kriterien im Rahmen der Auswahlverfahren für eine höherwertige Verwendung bleiben mangels Darlegung der Beklagten völlig im Dunkeln. Es fehlt an der Vorlage aussagefähiger, schriftlich fixierter Auswahlvermerke und Protokolle, welchen die konkreten Auswahlkriterien und deren Gewichtung entnommen werden könnte. Die Aufklärbarkeit scheitert ferner an der fehlenden Vorlage überprüfbarer Unterlagen der Beklagten zu den Beförderungsauswahlverfahren sowie zu der hier erforderlichen Vergleichsgruppenbildung und fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers während seiner Freistellung. Die Bemühungen des Verwaltungsgerichts und des Senats, aussagekräftige Unterlagen über die Berücksichtigung des Klägers bei Verwendungs- und Beförderungsauswahlverfahren sowie zur Bildung der Vergleichsgruppen zu Beginn und während seiner Freistellung zu erhalten, blieben ohne Erfolg.

168

Selbst wenn die Dienstpostenvergabeverfahren hier außer Betracht blieben, ließe sich ein hypothetischer Verlauf der Beförderungsauswahlverfahren unter Einbeziehung des Klägers nicht nachzeichnen. Denn soweit überhaupt nachvollziehbar, wurden die Auswahlkriterien für die Beförderungsauswahlverfahren pflichtwidrig gehandhabt und müssten demnach (ebenfalls) hypothetisch nachgezeichnet werden. Welche Handlungsalternativen die Beklagte für den hier vorliegenden Fall rechtswidriger Auswahlkriterien in Erwägung gezogen hätte, ist jedoch nicht mehr aufklärbar. Denn den Auswahlverfahren wird infolge der Vielzahl der aufgezeigten Pflichtverstöße die Grundlage entzogen. Sie müssten daher auf eine völlig neue Basis gestellt werden.

169

Eine hypothetische Betrachtung der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Klägers während der Freistellungsphase ist infolge der aufgezeigten Häufung von Rechtsfehlern ebenfalls nicht möglich. Einer hypothetischen fiktiven Nachzeichnung müsste nämlich nach allem eine neue Vergleichsgruppe zugrunde gelegt werden. Außerdem müssten die Kriterien für die Nachzeichnung neu aufgestellt werden.

170

Ist es – wie hier – mithin nicht mehr möglich, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren und einen hypothetischen Kausalverlauf nachzuzeichnen, weil mangels Mitwirkung des Dienstherrn bei der Aufklärung der internen Entscheidungsvorgänge bereits die Grundlagen für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung fehlen, so trägt (ausnahmsweise) die Behörde die materielle Beweislast dafür, dass der unterlegende Bewerber auch bei fehlerfreier Auswahl nicht zum Zuge gekommen wäre, soweit dessen Beförderung nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.

171

Vgl. u.a. BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 –, a.a.O., juris Rn. 28, m.w.N., und vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, a.a.O., juris Rn. 39.

172

Welcher der Hauptbeteiligten im Verwaltungsprozess die materielle Beweislast trägt, bestimmt sich grundsätzlich mittels Auslegung derjenigen Norm, deren Tatbestand durch den nicht feststellbaren Umstand verwirklicht würde. Lässt sich dieser Norm keine besondere Anordnung über die Verteilung der Beweislast entnehmen, gilt die beweislastrechtliche Grundregel. Nach ihr ist die zweifelhaft gebliebene Tatsache als nicht existent zu behandeln, so dass der Nachteil der Beweislosigkeit grundsätzlich denjenigen Prozessbeteiligten trifft, für den sich aus dieser Tatsache günstige Rechtsfolgen ergeben würden.

173

Ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 –, BVerwGE 118, 370 ff. = juris Rn. 27, m.w.N.

174

Danach trifft die Beweislast für die Fehlerhaftigkeit einer Auswahlentscheidung wie auch für die Ursächlichkeit von Pflichtverletzung und Schaden grundsätzlich den Beförderungsbewerber. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind anspruchsbegründend. Fehlen jedoch bereits - wie hier - die Grundlagen für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung, so trägt die Behörde die materielle Beweislast dafür, dass der unterlegene Bewerber auch bei fehlerfreier Auswahl nicht zum Zuge gekommen wäre. Denn die Beschaffung und die Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen liegt ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde Dabei geht es nicht nur darum, mit welcher Eignung seinerzeit Bewerber für das Beförderungsamt zur Verfügung gestanden haben; vielmehr geht es auch um die Kriterien, nach denen die Beklagte die Auswahl getroffen hat. Grundsätzlich hat die Behörde die Folgen von Fehlern zu tragen, die ausschließlich ihrem Verantwortungsbereich zuzuordnen sind.

175

Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 –, BVerwGE 118, 370 ff. = juris Rn. 27 f., m.w.N.

176

Diese Umkehr der materiellen Beweislast folgt aus dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG, hier in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG). Denn die Beschaffung und die Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen liegen ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde. Sie sind dem Einblick des Soldaten entzogen. Insoweit trifft die Behörde eine Darlegungslast, § 86 VwGO. Im Falle der Nichterweislichkeit der Tatsachen findet daher eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten der Behörde statt. Denn effektiver Rechtsschutz ist nur gewahrt, wenn dem Betroffenen nicht nur der Weg zu den Gerichten eröffnet ist, sondern er auch in die Lage versetzt wird, die Auswahlvorgänge auf Rechtsfehler zu überprüfen. Daran fehlt es hier. Diese Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Beklagten.

177

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Kläger hat auf Grund der erstinstanzlichen (konkludenten) Teilrücknahme keine Kosten zu tragen. Denn infolge der erstinstanzlich zutreffend angenommenen Streitwertidentität des Beförderungs- bzw. Fortsetzungsfeststellungsbegehrens mit dem weiter verfolgten Schadensersatzbegehren löst der die Teilrücknahme betreffende Streitgegenstand eine Kostentragungspflicht nicht aus.

178

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 Beamtenrechtsrahmengesetz – BRRG – nicht gegeben sind.