1

Gründe:

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I.

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Die im Jahre 1964 geborene Klägerin ist die Tochter des am 9. 4. 2003 in einem L.       Krankenhaus verstorbenen I.     H.      I1.    . Dieser war geschieden und lebte zuletzt in einer Obdachloseneinrichtung.

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Nach dem Tod von Herrn I1.    beauftragte der Beklagte am 11. 4. 2003 ein Bestattungsunternehmen mit der Einäscherung. Der Klägerin teilte er mit, dass ihr Vater gestorben und sie als Tochter zur Bestattung verpflichtet sei. Außerdem bat er sie, sich wegen der Bestattungsformalitäten möglichst schnell mit ihm in Verbindung zu setzen. Die Klägerin erklärte telefonisch am 23. 4. 2003, dass weder sie noch ihre Schwester sich um die Bestattung kümmern werde. Der vom Beklagten daraufhin beauftragte Bestattungsunternehmer stellte diesem für die am 7. 5. 2003 erfolgte Beisetzung im Gräberfeld für Obdachlose insgesamt 1.255,78 Euro in Rechnung.

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Der Beklagte teilte der Klägerin und ihrer Schwester mit getrennten Schreiben vom 5. 5. 2003 mit, dass er die Bestattung ihres Vaters veranlasst habe und ihr die ihm verbliebenen Bestattungskosten anteilig durch Leistungsbescheid in Rechnung stellen werde. Daraufhin erklärte die Klägerin, dass sich ihre Eltern vor ihrer Geburt getrennt hätten und sie ihren Vater nie gesehen habe. Ihr Vater habe nie Unterhalt gezahlt. Das Erbe habe sie ausgeschlagen. Sie habe selbst keine Mittel, um die Bestattung zu bezahlen.

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Der zuständige Sozialhilfeträger lehnte es mit Bescheid vom 10. 9. 2003 und Widerspruchsbescheid vom 16. 1. 2004 ab, die Bestattungskosten zu übernehmen. Die dagegen gerichtete Klage blieb erfolglos.

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Durch Bescheid vom 30. 8. 2004 forderte der Beklagte die Klägerin auf, an ihn 627,78 Euro als Hälfte der Kosten der Beerdigung für ihren Vater sowie 75 Euro an Verwaltungsgebühren zu zahlen. Dagegen legte die Klägerin am 6. 9. 2004 Widerspruch ein.

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Die Klägerin erfuhr Mitte September 2004 vom Amtsgericht O.        , dass ihr verstorbener Vater einen Sohn, Herrn I.     K.       Q.        , gehabt und dass dieser die Erbschaft ausgeschlagen habe. Im Oktober 2004 telefonierte sie deswegen mit Frau Q.        , der geschiedenen Ehefrau ihres Halbbruders. Das Amtsgericht O.        bat den Beklagten im Oktober 2004 in einem Verfahren wegen einer familiengerichtlichen Genehmigung für W.        G.          Q.        , geb. 12. 8. 1997, zu bestätigen, dass der Vater der Klägerin obdachlos gewesen sei. Das Amtsgericht übersandte zusammen mit dieser Anfrage einen Vermerk vom 11. 10. 2004, wonach Frau Q.        mitgeteilt habe, dass ein Schreiben mit Nachweisen für eine Überschuldung folge und dass der Verstorbene bereits die eidesstattliche Versicherung wegen rückständiger Unterhaltsleistungen abgegeben habe.

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Die Bezirksregierung L1.    wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 9. 9. 2005 zurück.

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Am 15. 9. 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, sie habe ihren Vater nie kennengelernt. Dieser habe sich nie um sie gekümmert und nie Unterhalt gezahlt, obwohl er während dieser Zeit als Seemann gearbeitet habe. Obwohl sie selbst die Beerdigungskosten nicht bezahlen könne, habe der Beklagte nicht ermittelt, ob ihre Schwester dazu in der Lage sei. Auch ihre Mutter sei für die Erstattung der Beerdigungskosten heranzuziehen. Anfang November 2005 habe die Klägerin erfahren, dass ihr Vater ein weiteres Kind gehabt habe, Herrn I.     K.       Q.        , dessen finanzielle Verhältnisse ebenfalls zu berücksichtigen seien.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 30. August 2004 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L1.    vom 9. September 2005 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen: Auch wenn die Klägerin ihren Vater nie kennengelernt habe und dieser keinen Unterhalt gezahlt haben sollte, ergebe sich daraus keine unbillige Härte im Sinne von § 14 Abs. 2 KostO NRW. Falls die Klägerin die Beerdigungskosten nicht zahlen könne, könne sie sich an den zuständigen Sozialhilfeträger wenden. Zumindest aber könne sie die Beerdigungskosten aus dem "Taschengeldanspruch" nach § 1360 a BGB gegen ihren Ehemann zahlen. Der Beklagte habe bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides nicht gewusst, dass der Verstorbene ein weiteres Kind gehabt habe. Daher habe er dieses bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigen können.

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Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Es ist davon ausgegangen, dass der Beklagte zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Bestattungskosten gegen die Klägerin habe. Jedoch habe der Beklagte sein Ermessen, welche der erstattungspflichtigen Personen er heranziehe, fehlerhaft ausgeübt, weil er den Halbbruder der Klägerin nicht berücksichtigt habe.

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Mit der vom Senat zugelassenen Berufung tritt der Beklagte der Argumentation des Verwaltungsgerichts entgegen.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie beruft sich im Wesentlichen auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts. Ergänzend trägt sie vor, dass der Beklagte von der Existenz ihres Halbbruders hätte erfahren können, wenn er die Verfahrensakte des Amtsgerichts O.        eingesehen hätte.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung L1.    Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet gemäß § 130 a Satz 1 VwGO über die Berufung durch Beschluss, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß § 130 a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden.

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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid des Beklagten vom 30. 8. 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L1.    vom 9. 9. 2005 zu Recht aufgehoben, weil dieser rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Als einzige Ermächtigungsgrundlage für den Leistungsbescheid des Beklagten gegen die Klägerin wegen der Erstattung der Bestattungskosten für ihren Vater ist § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW in Verbindung mit den §§ 7 a Abs. 1 Nr. 11, 11 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 und Nr. 7 KostO NRW. Nach diesen Vorschriften erhebt die Vollzugsbehörde für Amtshandlungen nach dem VwVG NRW vom Pflichtigen Kosten, die sich aus Verwaltungsgebühren sowie Auslagen zusammensetzen, welche die Behörde insbesondere bei der Ersatzvornahme an Beauftragte und an Hilfspersonen zu zahlen hat. Zum Kreis der bestattungspflichtigen Angehörigen gehören nach § 2 Abs. 1 Satz 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Leichenwesen (VOL) vom 3. 12. 2000, GV. NRW. S. 757, Ehegatten, Abkömmlinge, Eltern und Geschwister des Verstorbenen. Diese Vorschrift ist für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme und der Heranziehung zu ihren Kosten, soweit es um den Kreis der Bestattungs- und Kostenpflichtigen geht, im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Bestattung des Vaters der Klägerin am 7. 5. 2003 anzuwenden. Erst mit Wirkung vom 1. 9. 2003 ist sie durch § 20 Abs. 1 Nr. 4 des Bestattungsgesetzes (BestG NRW) vom 17. 6. 2003, GV. NRW. S. 313, aufgehoben worden. Für die Neuregelungen im BestG NRW ist eine Rückwirkung nicht angeordnet (§ 22 BestG NRW).

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Die Klägerin war als Tochter des Verstorbenen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VOL anders als ihre geschiedene Mutter,

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vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 30. 7. 2009  19 A 448/07 −, juris, Rdn. 37,

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grundsätzlich zu dessen Bestattung verpflichtet. Für diese Pflicht ist es unerheblich, ob die Klägerin nie Kontakt zu ihrem Vater hatte, ob ihr Vater Unterhalt gezahlt hat und ob die Klägerin die Kosten der Bestattung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zahlen kann. Solche Umstände werden nach ständiger Rechtsprechung des Senats vielmehr im Rahmen einer unbilligen Härte nach § 14 Abs. 2 KostO NRW bei der Beitreibung der Kosten geprüft.

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Vgl. z. B. OVG NRW, Urteil vom 30. 7. 2009  19 A 448/07 −, juris, Rdn. 41, 49 ff., 55 ff. m. w. N. und Beschluss vom 24. 2. 2010 − 19 E 150/10 −.

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Die Klägerin hat ihre öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht auch nicht deshalb verloren, weil sie die Erbschaft ausgeschlagen hat.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. 7. 2009  19 A 448/07 −, juris, Rdn. 39.

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Der angefochtene Bescheid ist allerdings rechtswidrig, weil der Beklagte sein Auswahlermessen bei der Heranziehung der mehreren hier in Betracht zu ziehenden Pflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme fehlerhaft ausgeübt hat. Die Ordnungsbehörde ist gehalten, bei mehreren nach § 2 Abs. 1 VOL Bestattungspflichtigen ihr Auswahlermessen bei der Heranziehung der Pflichtigen zur Kostenerstattung im Einzelfall sachgerecht auszuüben und hierbei die Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Dies kann bei – wie hier – gleichermaßen bestattungspflichtigen Angehörigen eine anteilige Heranziehung zur Kostenerstattung gebieten.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. 7. 2006  19 E 371/05 −, juris, Rdn. 5, und vom 15. 10. 2001 − 19 A 571/00 −, juris, Rdn. 63.

36

Hier hat der Beklagte zwar die Klägerin und ihre Schwester als Kinder des Verstorbenen zu gleichen Teilen zu den Kosten der Ersatzvornahme herangezogen, jedoch nicht deren Halbbruder, Herrn I.     K.       Q.        , berücksichtigt. Zwar war dem Beklagten bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides nicht positiv bekannt, dass der Verstorbene auch einen Sohn hatte. Der Beklagte und auch die Widerspruchsbehörde hatten allerdings nach Erlass des Leistungsbescheides vom 30. 8. 2004 Veranlassung, den Sachverhalt dahingehend weiter aufzuklären, ob der Verstorbene neben der Klägerin und ihrer Schwester weitere bestattungspflichtige Angehörige hat. Anlass hierfür gab das Schreiben des Amtsgerichts O.        vom 18. 10. 2004. Diesem Schreiben war unter anderem ein Vermerk über ein Telefonat mit Frau Q.        beigefügt, aus dem sich ergab, dass der Verstorbene wegen rückständiger Unterhaltszahlungen die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Die genannten Unterhaltspflichten legten das Vorhandensein weiterer unterhaltsberechtigter und daher eventuell auch bestattungspflichtiger Angehöriger im O1.          Raum nahe. Dabei durfte der Beklagte nicht ohne weitere Prüfung davon ausgehen, dass es sich lediglich um Unterhaltspflichtverletzungen gegenüber dem 1997 geborenen Kind W.        Q.        handeln konnte, das wegen seines Alters nicht zu den bestattungspflichtigen Angehörigen gezählt hätte. Denn aus dem Schreiben des Amtsgerichts O.        ergab sich, dass es in der dortigen Angelegenheit um eine familiengerichtliche Genehmigung der Erbausschlagung für W.        Q.        ging, nicht direkt um ihre Unterhaltsansprüche. Durch Einsichtnahme in die Akte des Amtsgerichts O.        war zweifelsfrei zu erkennen, dass auch Herr Q.        Abkömmling des Verstorbenen ist.

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Zudem bot der Vermerk einen Anhalt für die Richtigkeit des bereits mit Schreiben vom 9. 5. 2003 geltend gemachten Vortrags der Klägerin, der Verstorbene sei (auch) ihr gegenüber seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht nachgekommen. Da nach der ständigen Senatsrechtsprechung Unterhaltspflichtverletzungen eine unbillige Härte im Sinne des § 14 Abs. 2 KostO NRW begründen können und der Beklagte auch die für die Klägerin günstigen Umstände ermitteln muss (§ 24 Abs. 2 VwVfG NRW),

38

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. 7. 2006  19 E 371/05 −, juris, Rdn. 15,

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bestand für den Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt Veranlassung, sich Kenntnis vom Inhalt des beim Amtsgericht O.        anhängigen Verfahrens zu verschaffen.

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Dieses Ermittlungsdefizit besteht ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin im September 2004 von der Existenz ihres Halbbruders erfuhr und dies der Widerspruchsbehörde während des Widerspruchsverfahrens hätte mitteilen können. Der Umfang der Sachverhaltsermittlung der Behörde bestimmt sich rechtlich nach den §§ 24, 26 VwVfG NRW. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen, nach Abs. 2 hat sie alle für die Entscheidung bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen. Ergänzt und begrenzt wird die behördliche Ermittlungspflicht durch die Mitwirkungslast des Beteiligten nach § 26 Abs. 2 VwVfG, der in seiner eigenen Sphäre liegende Umstände allein oder eher kennt als die Behörde und diese typischerweise gegenüber der Behörde angeben wird, um eine für ihn günstige Entscheidung zu erreichen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. 7. 2008  19 E 16/06 – m. w. N.

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Die Behörde darf eigene Ermittlungsfehler nicht über den Vorwurf unterlassener Mitwirkung dem Betroffenen anlasten.

43

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 11. 12. 1989  11 B 86.00597 –, BayVBl. 1990, 630; Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 24 Rdn. 28, § 26 Rdn. 44, 52; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. 7. 2006 – 19 E 371/05 –, juris, Rdn. 10 zur Nichtberücksichtigung eines bestattungspflichtigen Bruders des Verstorbenen bei der Heranziehung zu Bestattungskosten.

44

Gemessen daran ist es unschädlich, dass die Klägerin das Vorhandensein ihres Halbbruders nicht bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens mitgeteilt hat. Der Beklagte und die Widerspruchsbehörde waren nämlich aus den oben dargelegten Gründen gehalten, den Sachverhalt hinsichtlich weiterer Angehöriger des Verstorbenen von Amts wegen weiter aufzuklären.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

46

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

48

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 3 GKG.