Oberverwaltungsgericht NRW, 17 B 1396/10

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern oder aufzuheben.

1. Die Beschwerde wendet sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Antragsteller könne keine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nach § 18 Abs. 2, 4 und 5 i.V.m. § 8 Abs. 1 AufenthG erteilt werden. Der Senat folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, denen die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegengesetzt hat.

Die Beschwerde rügt: Indem das Verwaltungsgericht sich mit der "Fortsetzung der Tätigkeit als Spezialitätenkoch" beschäftigt habe, habe es sich den Blick dafür verstellt, dass es hierum gar nicht wirklich gehe und demzufolge auch die ursprünglich bestehenden zeitlichen Beschränkungen keine Rolle spielten. Dem kann nicht gefolgt werden. Nach § 18 Abs. 5 AufenthG kann ein Aufenthaltstitel nach § 18 Abs. 2 AufenthG nur erteilt werden, wenn ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt. Nach dem Aufenthaltserlaubnisantrag vom 11. Februar 2009 beabsichtigt der Antragsteller, seine Tätigkeit als Koch bei seinem bisherigen Arbeitgeber fortzuführen. Dies ist eine Tätigkeit als Spezialitätenkoch.

Auch das Monitum, der Antragsteller begehre in der Hauptsache keinen anderen Aufenthaltstitel als den zum Zweck der Erwerbstätigkeit, verfängt nicht. Mit diesem Vorbringen greift die Beschwerde die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss auf Seite 5 2. Absatz auf. Dort wird der Anwendungsbereich der Beschäftigungsverordnung (BeschV) näher beschrieben. Hier heißt es: "Diese Verordnung findet ungeachtet ihres – insoweit irreführenden – Titels nicht nur auf die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Beschäftigung an neueinreisende Ausländer Anwendung, sondern darüber hinaus auf die erstmalige Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis an bereits im Bundesgebiet lebende Ausländer, die zuvor im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck waren ... sowie ferner auch auf den hier in Rede stehenden Fall der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 AufenthG, ..." Wie aus dem Wortlaut "... auf den hier in Rede stehenden Fall ..." unmissverständlich zu entnehmen ist, leitet das Verwaltungsgericht die Anwendbarkeit der Beschäftigungsverordnung aus der letzten Alternative des vorstehend beschriebenen Anwendungsbereichs, nämlich der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 AufenthG, her. Diese Annahme wird weiter durch die sich anschließenden Ausführungen gestützt, die explizit den Fall der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 AufenthG in den Blick nehmen. Dass die Beschäftigungsverordnung auf die Fälle einer Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 AufenthG Anwendung findet, wird mit der Beschwerde nicht ansatzweise in Zweifel gezogen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass dem Verwaltungsgericht der Fehler unterlaufen sei, die (zunächst) erlaubte Dauer einer Tätigkeit mit dem Zweck des Aufenthaltstitels zu verwechseln.

Entgegen der Beschwerde kommt es auf die Frage, ob sich der Antragsteller i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV seit drei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen erlaubt aufgehalten hat, nicht an.

Es trifft nicht zu, dass das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, die genannte Vorschrift finde auf den Antragsteller keine Anwendung. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zutreffend festgestellt, dass § 9 Abs. 1 BeschVerfV lediglich von der Vorrangprüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG, nicht aber von der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Ausübung der Beschäftigung suspendiert. Diese Rechtsauffassung folgt sowohl aus dem Wortlaut ("Die Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung kann ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes Ausländern erteilt werden, die ...") als auch aus der systematischen Stellung der Norm im Teil 1 Abschnitt 2 der Beschäftigungsverfahrensverordnung. Dieser ist überschrieben mit "Zustimmungen zu Erlaubnissen zur Ausübung einer Beschäftigung ohne Vorrangprüfung". Im dortigen § 5 ist der Grundsatz aufgestellt worden, dass die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung abweichend von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach den Vorschriften dieses Abschnitts erteilen kann.

Der Einwand, es komme nicht darauf an, dass die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 10. Januar 2008 die weitere Zustimmung zur Verlängerung einer Beschäftigung als Spezialitätenkoch ausgeschlossen habe, verfängt nicht. Es trifft zwar zu, dass die Zustimmung nach § 9 Abs. 4 BeschVerfV ohne Beschränkungen nach § 13 BeschVerfV erteilt wird. Dies besagt aber nichts darüber, unter welchen Voraussetzungen die Bundesagentur für Arbeit ihre Zustimmung erteilen kann. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 AufenthG kann die Zustimmung erteilt werden, wenn dies in zwischenstaatlichen Vereinbarungen, durch ein Gesetz oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist. Dies ist indes hier nicht der Fall. Dies ergibt sich aus Folgendem: Die weitere Zustimmung zur Beschäftigung als Spezialitätenkoch ist nach § 26 Abs. 2 und 3 BeschV ausgeschlossen. Nach dessen Absatz 2 kann die Zustimmung bis zu einer Geltungsdauer von vier Jahren erteilt werden, die inzwischen abgelaufen sind. Nach dessen Absatz 3 darf eine erneute Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung nach diesem Abschnitt, also zu Beschäftigungen, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen, nicht vor Ablauf von drei Jahren nach Ablauf des früheren Aufenthaltstitels und der Ausreise erteilt werden. Diese Vorschriften sind auch im Rahmen des Zustimmungserfordernisses nach § 9 Abs. 1 BeschVerfV zu beachten. Nach § 44 BeschV gelten die §§ 6, 7, 9 und 12 bis 15 BeschVerfV für die Zulassung oder nach einer Zulassung aus dem Ausland entsprechend, soweit diese Verordnung, also die Beschäftigungsverordnung, nichts anderes regelt. Dies wird ferner durch § 45 Abs. 1 BeschV untermauert, nach dem bei Beschäftigungen, für die – wie hier – nach dieser Verordnung eine zeitliche Begrenzung bestimmt ist, die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit längstens für die vorgesehene Dauer der Beschäftigung erteilt werden darf. Der Vorrang des § 26 Abs. 2 und 3 BeschV ist sowohl aus verordnungssystematischen Gründen als auch durch Sinn und Zweck der Norm geboten. Wie das Verwaltungsgericht auf Seite 8 des Beschlussabdrucks im Einzelnen zutreffend dargetan hat, soll die Zulassung von Spezialitätenköchen zur Ausübung einer ihrer Berufsausbildung entsprechenden Tätigkeit im Bundesgebiet von vornherein zeitlich auf eine Höchstdauer der Beschäftigung von maximal vier Jahren begrenzt und eine Dauerbeschäftigung für diese Berufsgruppe ausgeschlossen werden. Dieser verordnungsgeberische Zweck würde verfehlt, wenn zugelassene Spezialitätenköche über § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV ihre Tätigkeit im Bundesgebiet fortsetzen könnten, weil sie sich seit drei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen erlaubt aufgehalten haben. Bei einer anderen rechtlichen Wertung bliebe in Bezug auf Spezialitätenköche, deren Tätigkeit die Bundesagentur für Arbeit für mehr als drei Jahre zugestimmt hat, für § 26 Abs. 2 und 3 BeschV kein Anwendungsbereich; die Vorschrift wäre funktionslos.

Die Zustimmung zur (weiteren) Beschäftigung als Spezialitätenkoch kann nicht aus Nummer 3.9.114 der Dienstanweisung zur Beschäftigungsverfahrensverordnung in Verbindung mit der behaupteten, zwischen der Bundesagentur für Arbeit und dem Antragsgegner abgeschlossenen Vereinbarung über die allgemeine Zustimmungserteilung für den Personenkreis nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV hergeleitet werden. Die allgemeine Zulassung bezieht sich nicht auf die Fallgruppen des § 26 Abs. 2 und 3 BeschV. Denn die Bundesagentur für Arbeit ist mit Blick auf die vorgenannten Normen rechtlich gehindert, entsprechende Zustimmungen zu erteilen. Es ist nicht ersichtlich, dass die an Recht und Gesetz gebundene Bundesagentur für Arbeit (Art. 20 Abs. 3 GG) sich mit der allgemeinen Zustimmungserklärung, die lediglich ein Internum ist, über die Vorgaben der Beschäftigungsverordnung hinwegsetzen wollte.

2. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe im Rahmen der Anspruchsgrundlage des § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG zu Unrecht die fehlende Genehmigungsfähigkeit durch die Bundesagentur für Arbeit angenommen, greift nicht durch. Nach § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG kann im begründeten Einzelfall eine Aufenthaltserlaubnis für eine Beschäftigung erteilt werden, wenn an der Beschäftigung ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse besteht. Ob ein öffentliches Interesse besteht, entscheidet entgegen der Annahme der Beschwerde die Ausländerbehörde, die nach Bejahung eines solchen die Bundesagentur für Arbeit zwecks Zustimmung beteiligt.

Vgl. Fehrenbacher, HTK-AuslR/§ 18 AufenthG/zu Abs. 4 01/2008 Nr. 2.2.

Als unbestimmter Rechtsbegriff unterliegt er der vollen gerichtlichen Überprüfung. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, das Bestehen eines öffentlichen Interesses für die Weiterbeschäftigung als Spezialitätenkoch verneint. Die Beschwerde verkennt, dass der Antragsgegner und ihn bestätigend das Verwaltungsgericht keine eigene arbeitsmarktpolitische Wertung vorgenommen hat. Mit der zeitlichen Beschränkung der Beschäftigung für die Berufsgruppe der Spezialitätenköche in § 26 Abs. 2 und 3 BeschV hat der Verordnungsgeber selbst eine arbeitsmarktpolitische Entscheidung zur Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet getroffen. Diese Wertung ist für die Behörden – auch für die Bundesagentur für Arbeit – bindend und bestimmt das öffentliche Interesse im Sinne des § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG. Abgesehen davon geht die Beschwerde auf die selbständig tragende Erwägung, für ein öffentliches Interesse im Sinne des § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG sei weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich, nicht ein. Ein – nicht einmal behauptetes – Einstellungsinteresse eines privaten Unternehmers begründet grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Beschäftigung des Ausländers im Sinne des § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. November 2006 - 18 B 613/06 -, InfAuslR 2007, 71.

Dies gilt erst Recht für das private Beschäftigungsinteresse des Antragstellers.

3. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass ein Ausländer, der allein mit Blick auf die Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 GG für die Dauer seines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes geduldet worden ist, nicht in den – persönlichen – Anwendungsbereich des § 18 a Abs. 1 AufenthG fällt. Die dagegen erhobenen Einwände greifen nicht durch:

Soweit der Antragsteller ausführt, die Duldung sei immer eine "verfahrenssichernde" Aussetzung der Abschiebung, verfehlt die Beschwerde den rechtlichen Ansatzpunkt. Die Duldung kann zwar als eine Verfahrensentscheidung gewertet werden, mit der die Vollziehung der Abschiebung vorübergehend ausgesetzt wird. Die Aussetzungsentscheidung wird aber durch unterschiedliche Aussetzungsgründe motiviert. Diese können rein verfahrensrechtlicher Natur sein, wie die Aussetzung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG in einem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Die Gründe können aber auch hierüber hinausgehen, wenn die Aussetzung durch das materielle Recht (z.B. Art. 6 oder Art. 2 Abs. 2 GG) oder aus tatsächlichen Gründen geboten ist. Der Hinweis auf den Wortlaut des § 18 a Abs. 1 AufenthG führt nicht weiter. Die teleologische Reduktion ist ein anerkanntes Mittel der Rechtsanwendung. Sie kommt dann zum Zuge, wenn der Wortlaut des Gesetzes mehr Fälle erfasst, als vom Zweck des Gesetzes her berechtigt wären. In diesem Fall sind die nach dem Zweck des Gesetzes nicht erfassten Fälle entgegen dem Wortlaut von der Norm ausgeschlossen. Das Verwaltungsgericht hat eingehend dargetan, warum eine Duldung, die lediglich den Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 GG geschuldet ist, vom Regelungszweck des § 18 a Abs. 1 AufenthG nicht erfasst wird. Diesen vom Senat uneingeschränkt geteilten Ausführungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. Im Übrigen merkt der Senat an, dass eine Aufenthaltserlaubnis für qualifiziert Geduldete zum Zweck der Beschäftigung nach § 18 a Abs. 1 AufenthG ebenfalls der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bedarf. Eine solche kann dem Antragsteller für die Fortsetzung der von ihm angestrebten Beschäftigung als Spezialitätenkoch nach § 26 Abs. 2 und 3 BeschV nicht erteilt werden.

4. Der Verweis auf einen Ermessensnichtgebrauch geht fehl, weil – wie zuvor dargetan – die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis nach §§ 18 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2, 18 a Abs. 1 AufenthG nicht gegeben sind.

5. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen und die eindeutige Wertung des Verordnungsgebers in § 26 Abs. 2 und 3 BeschV kann von einem Durchentscheiden schwieriger Rechtsfragen in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine Rede sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.