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Gründe:

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I.

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Die Grundregeln über die Einstellung von Lehrern in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis im öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen ergeben sich aus dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung (MSW) vom 9. August 2007 (ABl. NRW. S. 518 = BASS 21-01 Nr. 16) "Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern in den öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen", dem sogenannten "Grundlagenerlass". Ergänzende Einzelregelungen enthält der jährlich neu ergehende "Einstellungserlass". Die Beteiligte änderte den Grundlagenerlass mit Erlass vom 20. Dezember 2008 (ABl. NRW. S. 319) – soweit hier von Interesse – folgendermaßen ab:

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Erlass vom 9. Aug. 2007

Änderungserlass vom 20. Dez. 2008

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2. Ausschreibungsverfahren Auswahlkommission

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2.7 Beratend können teilnehmen: - ein Mitglied der Personalvertretung der jeweiligen Schulform

2.7 Beratend können teilnehmen: - ein Mitglied der Personalvertretung der jeweiligen Schulform; bei Schulleiterinnen und Schulleitern, denen die Aufgaben eines Dienstvorgesetzen gem. § 1 Abs. 5 der Verordnung über beamtenrechtliche Zuständigkeiten (BASS 10-32 Nr. 44) übertragen worden sind, ein Mitglied des Lehrerrates der Schule

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Einstellungsangebote

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2.12 ... Bei Berufskollegs ist das schriftliche Angebot spätestens drei Werktage – Samstag ausgenommen – nach Absendung oder Aushändigung des Angebots schriftlich gegenüber der im Angebot benannten Stelle anzunehmen oder abzulehnen. Fristversäumnis oder die bedingte Annahme eines Angebotes gelten als Ablehnung.

2.12 ... Bei Hauptschulen, Realschulen, Gesamtschulen, Gymnasien, Weiterbildungskollegs, Berufskollegs und Schulen, die bis zum 31. Juli 2008 an dem Modellvorhaben "Selbstständige Schule" teilgenommen haben, ist das schriftliche Angebot spätestens drei Werktage – Samstag ausgenommen – nach Absendung oder Aushändigung des Angebots schriftlich gegenüber der im Angebot benannten Stelle anzunehmen oder abzulehnen. Fristversäumnis oder die bedingte Annahme eines Angebotes gelten als Ablehnung.

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Die im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vorgenommenen Änderungen des Grundlagenerlasses vom 29. Oktober 2009 hatten hierauf keine Auswirkungen. Der Änderungserlass vom 5. Februar 2010 erweiterte die Annahmefrist in Nr. 2.12 auf die Bewerber für alle Schulformen, ohne die Gesamtschulbewerber zu berühren. Für keinen der Änderungserlasse wurde das Mitbestimmungsverfahren durchgeführt.

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Änderungserlass vom 20. Dez. 2008

Änderungserlass vom 5. Feb. 2010

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Einstellungsangebote

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2.12 ... Bei Hauptschulen, Realschulen, Gesamtschulen, Gymnasien, Weiterbildungskollegs, Berufskollegs und Schulen, die bis zum 31. Juli 2008 an dem Modellvorhaben "Selbstständige Schule" teilgenommen haben, ist das schriftliche Angebot spätestens drei Werktage – Samstag ausgenommen – nach Absendung oder Aushändigung des Angebots schriftlich gegenüber der im Angebot benannten Stelle anzunehmen oder abzulehnen. Fristversäumnis oder die bedingte Annahme eines Angebotes gelten als Ablehnung.

2.12 ... Das schriftliche Angebot ist spätestens drei Werktage – Samstag ausgenommen – nach Absendung oder Aushändigung des Angebots schriftlich gegenüber der im Angebot benannten Stelle anzunehmen oder abzulehnen. Fristversäumnis oder die bedingte Annahme eines Angebotes gelten als Ablehnung.

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Der Antragsteller hat am 4. März 2009 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet, weil die Beteiligte den Änderungserlass nicht für mitbestimmungsbedürftig hielt. Er hat vorgetragen, die nunmehr auch auf Gesamtschulbewerber ausgedehnte dreitägige Annahmefrist mit Ablehnungsfiktion in Nr. 2.12 sei eine Auswahlrichtlinie (§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW). Es handele sich um eine Verfahrensregelung, mit der auf den Bewerberkreis Einfluss genommen werde, weil ausnahmslos jeder ausscheide, der die Annahmefrist nicht einhalte. Dies könne dazu führen, dass die Einstellung nicht nach den verfassungsrechtlich vorgegebenen Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung erfolgten. Auch die neu gefasste Nr. 2.7 sei eine solche Verfahrensregelung. Das dort dem Lehrerratsmitglied eingeräumte Beratungsrecht gehe über das nach § 69 SchulG NRW, § 65 Abs. 2 LPVG NRW gesetzlich vorgesehene bloße Teilnahmerecht hinaus. Die Beratung durch das Lehrerratsmitglied könne Einfluss auf die Auswahlentscheidung haben.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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festzustellen, dass Nr. 2.7 und Nr. 2.12 des Runderlasses der Beteiligten vom 9. August 2007 (Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern in den öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen) in der Fassung des Änderungserlasses vom 20. Dezember 2008 (Az. 133, Einstellung von Lehrerinnen und Lehrern in den öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen) als Richtlinie für die personelle Auswahl bei Einstellungen seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW unterliegt.

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Die Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie hat vorgetragen, die Änderung der Zusammensetzung der Auswahlkommission habe keinen Einfluss auf die Bildung der Bewerberrangfolge. Wenn die Annahmefristregelung greife, stehe die Bewerberrangfolge bereits fest.

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Die Fachkammer hat den Antrag abgelehnt. Sie hat angenommen, dass sich das Teilnahmerecht eines Lehrerratsmitglieds an den Schulen, deren Schulleitern die Aufgaben eines Dienstvorgesetzten übertragen sind, bereits aus dem Gesetz ergebe (§ 69 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW). Deswegen scheide eine Mitbestimmung nach § 72 Abs. 4 Einleitungssatz LPVG NRW aus. Soweit dem Lehrerratsmitglied nicht nur ein Teilnahme-, sondern auch ein Beratungsrecht eingeräumt werde, sei diese Regelung nichtig, weil sie gegen § 65 Abs. 2 Satz 2 LPVG NRW verstoße. Das Gesetz sehe nur ein Teilnahmerecht vor. Das darüber hinausgehende Beratungsrecht gehe weiter als vom Gesetz vorgesehen. Die Einräumung dieses Rechts sei nach § 4 LPVG NRW unwirksam. Folglich seien dem Lehrerrat (materiell) keine neuen Befugnisse übertragen worden, die ein Mitbestimmungsrecht auslösen könnten. Die Frist zur Annahme des Einstellungsangebots enthalte keine Auswahlrichtlinie, weil die Personalauswahl mit dem Zugang des Einstellungsangebots abgeschlossen sei.

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Gegen den ihm am 5. August 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 8. Juli 2009 Beschwerde erhoben und fristgemäß begründet.

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Er rügt, dem Lehrerrat könne ein Beratungsrecht in der Auswahlkommission wirksam eingeräumt werden, weil § 69 Abs. 4 SchulG NRW die §§ 66 bis 77 LPVG NRW nur für entsprechend anwendbar erkläre. Die schulgesetzliche Regelung verweise nur dem Grunde nach auf das LPVG NRW. Der Lehrerrat treffe überdies keine personalvertretungsrechtliche Entscheidung, weil bei einer Nichteinigung die Maßnahme der Dienststelle und damit dem dortigen Personalrat vorgelegt werden müsse. Diesem fehle jedoch wegen der Neuregelung die Möglichkeit, sich ein eigenes Bild von den Auswahlgesprächen zu machen.

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Der Antragsteller ist außerdem der Auffassung, die Rechtsprechung verstehe den Begriff der Auswahlrichtlinie zu eng. Unter den gewandelten heutigen Verhältnissen müsse unter Auswahlrichtlinie auch die Ausschreibung einschließlich des Anforderungsprofils verstanden werden. Anders als früher werde vom Anforderungsprofil heute dauernd Gebrauch gemacht. Die Auswahlentscheidung werde dadurch faktisch zum Teil vorverlegt.

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Der Antragsteller beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

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Die Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und räumt ein, dass die Zuerkennung des Beratungsrechts bereits im Grundlagenerlass des Jahres 2007 rechtswidrig war.

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II.

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Die Beschwerde hat Erfolg, soweit im Grundlagenerlass dem Lehrerratsmitglied das Recht zur beratenden Teilnahme an dem Auswahlverfahren eingeräumt wird (Nr. 2.7). Sie bleibt erfolglos, soweit eine Annahmefrist von drei Werktagen (Nr. 2.12) eingeführt wird.

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Der Antrag ist zulässig. Auch wenn der streitgegenständliche Änderungserlass bereits ergangen ist, kann die geltend gemachte Mitbestimmung noch nachgeholt werden. Da Gesamtschulbewerber durch den Änderungserlass in die Regelung über die Annahmefrist des Nr. 2.12 einbezogen worden sind, berührt die spätere Ausdehnung der Frist auch auf Bewerber anderer (aller) Schularten (Erlass vom 5. Februar 2010) das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht.

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Nr. 2.7 des Änderungserlasses vom 20. Dezember 2008 unterliegt der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 14 LPVG NRW. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über Richtlinien für die personelle Auswahl u. a. bei Einstellungen.

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Dem Begehren des Antragstellers steht nicht bereits entgegen, dass nach § 72 Abs. 4 Satz 1, Einleitungssatz LPVG NRW der Personalrat ein Mitbestimmungsrecht nur hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Eine gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung schließt die Mitbestimmung des Personalrats nur dann aus, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Wenn jedoch die Ausgestaltung der Maßnahme dem Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen Entscheidung – auch bei normvollziehenden Maßnahmen ohne Ermessensspielraum – der Mitbestimmung.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2001 – 6 P 10.00 –, PersR 2001, 521 (= juris Rdn. 32) m. w. N.

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Eine solche Entscheidung des Beteiligten liegt bei der streitgegenständlichen Erlassregelung vor. Gemäß § 69 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW gelten die §§ 62 bis 77 LPVG NRW entsprechend für die Beteiligung des Lehrerrats an den Entscheidungen der Schulleiterin oder des Schulleiters, soweit ihm Aufgaben des Dienstvorgesetzten übertragen worden sind. Eine entsprechende ist eine sinngemäße und damit keine wörtliche Anwendung. Sie lässt in aller Regel Auslegungsspielräume, weil die entsprechend anzuwendende Vorschrift eigentlich für andere Sachverhalte konzipiert ist. Denn die analoge Anwendung fordert einen Übertragungsvorgang, bei dem die beiden Regelungsgefüge in ihrer jeweiligen Gesamtheit zu berücksichtigen sind. Diese Anforderung lässt regelmäßig keinen Raum für eine rein schematische Gesetzesauslegung.

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Das gilt auch für die Übertragung der genannten Vorschriften des LPVG NRW auf den Bereich der Schule. Lehrerrat und Personalrat sind ganz unterschiedlich ausgestaltet. Dem Lehrerrat kommt nach § 69 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW eine Beratungsfunktion zu. Darin unterscheidet er sich bereits so wesentlich vom Personalrat, dass eine schematische Übertragung ausscheidet.

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Die Zuerkennung des Beratungsrechts in der Auswahlkommission stellt eine Auswahlrichtlinie im Sinne des LPVG NRW dar.

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Auswahlrichtlinien legen verallgemeinerungsfähige Entscheidungselemente für die Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen etc. fest, die beim einzelnen Auswahlvorgang zu beachten sind. Sie betreffen die Frage, wie vorgegangen werden soll, um auf der Grundlage der Eignungskriterien, die von allen einzubeziehenden Bewerbern erfüllt werden müssen, den eigentlichen Auswahlprozess durchzuführen. Sie sollen die Auslese unter den grundsätzlich in Betracht kommenden Bewerbern steuern. Eine Auswahlrichtlinie ist typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass eine Rangfolge unter den generell berücksichtigungsfähigen Bewerbern gebildet wird, wenn die von der Richtlinie vorgegebenen Kriterien an diese Bewerber angelegt werden.

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Regelmäßig bestimmen Auswahlrichtlinien, welche Kriterien bei den betreffenden Personalmaßnahmen zugrunde zu legen sind, um die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen sowie die ggfs. gegebenen sozialen Gesichtspunkte zu berücksichtigen (inhaltliche/materielle Entscheidungselemente). Idealtypisch geben sie überdies vor, nach welcher Methode vorgegangen bzw. in welcher Weise verfahren werden soll, um die Auswahl zu treffen (verfahrensmäßige/formelle Entscheidungselemente). Auch allgemeine Festlegungen über das Auswahlverfahren können für die materielle Auswahlentscheidung Relevanz besitzen und sind deshalb Teil der Auswahlrichtlinie.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. September 1990 – 6 P 27.87 –, juris Rdn. 16 bis 23 (= PersR 1990, 332), sowie zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2007 – 1 A 5031/05.PVL –, juris Rdn. 35 bis 40 m. w. N.

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Der Fachsenat hält an der herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung über die Reichweite des Begriffs der Auswahlrichtlinie fest. Ausgangspunkt ist die im weiten dienstlichen Ermessen stehende Befugnis des Dienstherrn, die Aufgaben zu bestimmen, die auf einem zu besetzenden Dienstposten erledigt werden sollen. Ist er hierzu befugt, muss er auch das Personal einstellen dürfen, das zur Erledigung dieser Aufgaben in der Lage ist. Dieses erreicht er durch das Anforderungsprofil, das das Bewerberfeld von Beginn an begrenzt. Hierin erschöpft sich die Bedeutung des Anforderungsprofils aber nicht. Vielmehr dient es auch als Maßstab für den von Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Qualifikationsvergleich. Denn ein (abstrakter) Qualifikationsvergleich verschiedener Bewerber ohne Bezug zu bestimmten Qualifikationskriterien ist nicht möglich. Das Anforderungsprofil stellt sich damit nicht in erster Linie als vorgezogene Auswahlentscheidung dar, sondern als personalwirtschaftliches Spiegelbild der Befugnis des Dienstherrn, die von ihm wahrzunehmenden Aufgaben im Einzelnen festzulegen.

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Hieran gemessen handelt es sich bei Nr. 2.7 des Erlasses vom 20. Dezember 2008 um eine Auswahlrichtlinie, soweit sie dem Lehrerratsmitglied in der Auswahlkommission ein Beratungsrecht zuerkennt und damit die Verfahrensregeln der Auswahl ändert.

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Die Zusammensetzung der Auswahlkommission und die Ausstattung ihrer Mitglieder mit bestimmten Rechten (Teilnahmerecht, Beratungsrecht, Stimmrecht, ausschlaggebendes Stimmrecht bei Pattsituationen) hat Einfluss auf die Bewerberreihenfolge. Dies bedarf keiner näheren Erläuterung, weil die Reihung grundsätzlich geeigneter Bewerber bei Einstellungen in den öffentlichen Schuldienst auch – ggfs. sogar wesentlich – davon abhängt, wie die Mitglieder der Auswahlkommission die Qualifikation der jeweiligen Bewerber am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG bewerten und ihrer Bewertung in dem Auswahlgremium Geltung verschaffen. Diese Bewertung ist nicht bis ins Letzte rationalisierbar, sondern bleibt bei allem Bemühen um Objektivität am Ende subjektiv. Die Entscheidung der Auswahlkommission, also die Bewerberreihung, ist damit davon abhängig, ob der Kommission ein Mitglied des Lehrerrats mit beratender Stimme angehört oder nicht.

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Entgegen der Ansicht der Fachkammer entfällt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bzgl. Nr. 2.7 des Änderungserlasses nicht dadurch, dass sie dem Lehrerratsmitglied die beratende Teilnahme möglicherweise zu Unrecht einräumt. Ob der von der Fachkammer erkannte Verstoß gegen §§ 69 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW, 65 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbs. LPVG NRW vorliegt, nach denen dem Personalvertretungsmitglied bei Vorstellungsgesprächen ein bloßes Teilnahme-, aber kein Beratungsrecht zusteht, kann der Senat dahinstehen lassen. Denn die dem Beschluss der Fachkammer zugrunde liegende weitere – unausgesprochene – Annahme, nur gesetzmäßiges Handeln des Dienststellenleiters unterliege der Mitbestimmung, findet im Gesetz keine Stütze.

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Gegenstand des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung ist die (beabsichtigte) Maßnahme des Dienststellenleiters. Das ergibt sich aus § 66 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW. Immer wenn der Dienststellenleiter eine Maßnahme in einer nach § 72 LPVG NRW mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit beabsichtigt, hat er das Mitbestimmungsverfahren durchzuführen.

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Als Maßnahme i. S. d. Personalvertretungsrechts wird jede Handlung oder Entscheidung des Leiters der Dienststelle angesehen, mit der dieser in eigener Zuständigkeit eine Angelegenheit der Dienststelle regelt, sofern hierdurch der Rechtsstand der Beschäftigten oder eines einzelnen Beschäftigten berührt wird. Eine Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen; nach der Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben.

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Vgl. Cecior u.a., LPVG NRW, § 66 Rdn. 28 m. w. N.

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Nach dem ausschlaggebenden Tatbestandsmerkmal der Maßnahme hängt das Mitbestimmungsrecht nicht davon ab, ob die beabsichtigte Handlung oder Entscheidung des Dienststellenleiters rechtmäßig oder rechtswidrig ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2001 – 6 P 10.00 –, PersR 2001, 521 (= juris Rdn. 33); zu einem hier nicht gegebenen Ausnahmefall: BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1991 – 6 P 21.89 –, PersR 1992, 20 (= juris Rdn. 27).

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Dem entspricht, dass die Mitbestimmung als Beteiligung an der dienststelleninternen Willensbildung charakterisiert ist. Ob der gebildete Willen und damit die beabsichtigte Maßnahme rechtmäßig oder rechtswidrig ist, hat keinen Einfluss auf das Mitbestimmungsrecht. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Maßnahme unterliegt nach § 62 LPVG NRW vielmehr der Prüfung auch des Personalrats. Das Gesetz geht davon aus, dass dem Dienststellenleiter durchaus rechtswidrige Maßnahmen unterlaufen können. Auf den Rechtsverstoß hat ihn die Personalvertretung hinzuweisen. Auch eine rechtswidrige und damit ggfs. nichtige Maßnahme zielt darauf ab, den bestehenden Zustand zu verändern. Auch wenn sie ihr Ziel möglicherweise aus Rechtsgründen letztlich verfehlt, ändert sie kraft des Weisungsrechts des Dienstherrn bzw. Arbeitgebers den bestehenden Zustand doch zumindest faktisch, nämlich bis verbindlich festgestellt ist, dass sie keine Rechtswirkung entfaltet.

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Demgemäß ist in anderen personalvertretungsrechtlichen Zusammenhängen ohne Weiteres anerkannt, dass auch eine rechtswidrige bzw. nichtige Maßnahme des Dienststellenleiters der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt. So begegnet es etwa keinen Zweifeln, dass auch eine fehlerhafte Ein- oder Umgruppierung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt. Die fehlende konstitutive Wirkung der beabsichtigten Maßnahme (etwa die Eingruppierung in eine unzutreffende Entgeltgruppe) spielt für das Entstehen des Mitbestimmungsrechts keine Rolle.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Oktober 2007 – 6 P 1.07 –, juris Rdn. 25 (= PersR 2008, 23).

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Da Nr. 2.7 als Gesamtregelung eines Beratungsrechts der Mitbestimmung unterliegt, kann offen bleiben, ob das hinter der Beratung zurückbleibende bloße Teilnahmerecht des Lehrerratsmitglieds – wie die Fachkammer annimmt – bereits aus dem Gesetz folgt (§§ 69 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW, 65 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbs. LPVG NRW) und deswegen nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Einleitungssatz LPVG NRW insofern kein Mitbestimmungsrecht bestehen kann.

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Die Fachkammer hat dagegen zu Recht angenommen, dass die Ausschlussfrist zur Annahme des Einstellungsangebots in Nr. 2.12 des geänderten Grundlagenerlasses keine Auswahlrichtlinie darstellt. Bei Nr. 2.12 handelt es sich zwar um eine Verfahrensregelung des Stellenbesetzungsverfahrens insgesamt. Sie steuert den eigentlichen Auswahlvorgang jedoch nicht mehr. Anknüpfungspunkt des Mitbestimmungsrechts ist nach § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW aber der Auswahlprozess unter den grundsätzlich geeigneten Bewerbern. Die Annahmefrist greift dagegen erst ein, wenn die Auswahl bereits abgeschlossen ist.

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Die Annahmefrist hat zwar Einfluss darauf, welcher der ausgewählten Bewerber letztlich eingestellt wird. Insofern muss sich die Personalvertretung jedoch auf ihr gesondert geregeltes Mitbestimmungsrecht in jedem Einzelfall einer Einstellung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW verweisen lassen. Ein der einzelnen Einstellung vorgelagertes vorweggenommenes Mitbestimmungsrecht bei allgemeinen Vorschriften zur Einstellung ("Einstellungsrichtlinien"), zu denen die Fristenregelung zu zählen wäre, sieht das Gesetz anders als bei Auswahlrichtlinien nicht vor.

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Eine Kostenentscheidung unterbleibt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil ihre Voraussetzungen nicht vorliegen.