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Tatbestand:

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Mit der im Dezember 2008 erhobenen Klage hat der Kläger beantragt, die ihm mit Bescheid des Beklagten vom 28. November 2008 bekannt gegebene Abmarkung der Grundstücksgrenzen der Grundstücke XXX, XXX und XXX der Gemarkung M.         , Flur X, in der Gestalt der Grenzniederschrift vom 25. November 2008 aufzuheben. Durch das auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2009 ergangene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben, den Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt und die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig erklärt. Dagegen haben die Beklagten rechtzeitig die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, über die der Senat noch nicht entschieden hat.

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Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2010 beantragt der Kläger, über die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 718 ZPO vorab zu entscheiden. Alle Beteiligten haben sich insoweit mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

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Entscheidungsgründe:

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Der Senat entscheidet über den Antrag nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 718 ZPO gemäß § 125 Abs. 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung. Der Möglichkeit des Verzichts der Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung steht der Wortlaut des § 718 Abs. 1 ZPO ("vorab zu verhandeln und zu entscheiden") nicht entgegen; denn der entscheidende Regelungsinhalt der Vorschrift ist nicht, dass über den Antrag verhandelt, sondern dass "vorab" verhandelt und entschieden wird. Es wäre auch nicht einzusehen, dass über die Berufung selbst ohne mündliche Verhandlung entschieden werden könnte, nicht aber über den vorliegenden, nur auf eine Nebenentscheidung bezogenen Antrag.

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Vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 12. März 1979  VI A 2777/78 -, OVGE 34, 85, und Hessischer VGH, Urteil vom 18. Mai 1988 - 5 UE 2282/86 -, NVwZ 1990, 275.

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Der Antrag des Klägers auf Ergänzung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Wege der Vorabentscheidung ist nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 718 Abs. 1 ZPO zulässig. Zwar ist in Fällen, in denen über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht entschieden ist, zunächst die Möglichkeit eröffnet, gem. § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 716 ZPO beim erstinstanzlichen Gericht ein Ergänzungsurteil zu beantragen. Hierfür steht eine Frist von zwei Wochen (§ 716 ZPO i. V. m. § 120 Abs. 2 VwGO) zur Verfügung, die der Kläger versäumt hat. Nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum schließt der Fristablauf aber nicht aus, dass Berufung eingelegt und der Ausspruch, das Urteil sei vorläufig vollstreckbar, sodann auf Antrag nach § 718 Abs. 1 ZPO durch Entscheidung des Berufungsgerichts nachgeholt wird.

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Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Mai 1993 -9 S 2812/92 -, NVwZ-RR 1994, 472 m.w.N.

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Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat in Abweichung vom Urteil des 1. Senats des erkennenden Gerichts vom 12. Oktober 1987 - 1 A 2163/85 -, OVGE 39, 198, an. Der weitgefasste Wortlaut des § 718 Abs. 1 ZPO und auch der Zweck der Vorschrift, den Beteiligten die Korrektur einer fehlerhaften Handhabung der Bestimmungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit durch das erstinstanzliche Gericht vor der zweitinstanzlichen Sachentscheidung zu ermöglichen, sprechen dafür, fehlerhafte Anwendung und Nichtanwendung der Regelungen gleich zu behandeln. Die vom 1. Senat in der oben genannten Entscheidung vertretene Abgrenzung der Vorschriften des § 716 und des § 718 ZPO für den Fall, dass das Gericht erster Instanz nicht über die vorläufige Vollstreckbarkeit entschieden hat, überzeugt nicht. Es ist nicht ersichtlich, worin ein hinreichender Grund dafür liegen könnte, den Prozessbeteiligten bei fehlerhafter erstinstanzlicher Anwendung der Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit eine unbefristete Korrekturmöglichkeit zu geben, sie bei der nicht minder bedeutsamen Nichtanwendung aber auf eine zweiwöchige Ausschlussfrist zu verweisen. Der Gesichtspunkt der Entlastung der Berufungsinstanz oder der Schutz des unterlegenen Beteiligten tragen eine solche Differenzierung nicht; denn der Rechtsstreit unterliegt im Rahmen des Berufungsverfahrens ohnehin der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht. Die Bedeutung der Befristung in den Fällen des § 716 ZPO erschöpft sich allein darin, die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts zur Selbstkorrektur von der aufgrund der generellen Regelung des § 718 ZPO eröffneten Zuständigkeit des Berufungsgerichts in zeitlicher Hinsicht abzugrenzen.

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Der Antrag ist auch begründet. Nach § 709 Satz 1 ZPO sind andere Urteile als die in § 708 Nr. 1 bis 11 ZPO genannten, die ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, nur gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Hier handelt es sich um ein solches "anderes" Urteil als das in § 708 Nr. 11 ZPO genannte, da die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die nur wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar ist (§ 167 Abs. 2 VwGO), eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 Euro ermöglicht. Zu summieren sind insoweit die außergerichtlichen Kosten des Klägers in Höhe von 1.041,61 Euro - Fehler der Berechnung in dem Kostenfestsetzungsantrag der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 9. Dezember 2009 sind nicht erkennbar -, die von der Justizverwaltung geforderten und größtenteils von ihm bereits getilgten Gerichtkosten in Höhe von 399 Euro sowie die nach § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf seinen Antrag vom 9. Dezember 2009 hinzuzurechnenden Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB (z.Z. 5,12 %), so dass der Betrag von 1.500 Euro, wenn auch nur geringfügig, bereits überschritten ist.

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Für die gemäß § 709 Satz 1 ZPO als Voraussetzung für die vorläufig Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung zu bestimmende Sicherheit genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des insgesamt zu vollstreckenden Betrages angegeben wird (vgl. § 709 Satz 2 ZPO).

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Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gemäß §§ 132 Abs. 2 und 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.