Oberverwaltungsgericht NRW, 13 C 137/10

G r ü n d e :

Der Senat entscheidet über die auf dasselbe Ziel gerichteten Begehren der Antragsteller in gemeinsamer Entscheidung (§ 93 Satz 1 VwGO).

Die Beschwerden, über die das Gericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Antragsteller befindet, haben keinen Erfolg. Die angefochtenen Beschlüsse sind in dem genannten Prüfungsrahmen nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragsteller monieren, dass Akademischen Räten auf Zeit ein Deputat von 4 SWS zugeordnet werde, und nicht wie den Akademischen Oberräten auf Zeit 7 SWS, führt dies die Beschwerden nicht zum Erfolg. Ausgehend von § 9 Abs. 1 KapVO ist das Lehrdeputat die im Rahmen des Dienstrechts festgesetzte Regellehrverpflichtung einer Lehrperson einer Stellengruppe, gemessen in Deputatstunden. Die Höhe der Lehrverpflichtung folgt aus der Lehrverpflichtungsverordnung vom 24. Juni 2009 (LVV). Nach § 3 Abs. 1 Nr. 8 LVV haben Akademische Räte in einem Beamtenverhältnis auf Zeit eine Lehrverpflichtung von 4 Lehrveranstaltungsstunden. Dass die verordnungsrechtliche Festlegung ihrerseits rechtlich durchgreifenden Bedenken unterliegt, haben die Antragsteller nicht schlüssig dargetan. Dies ist auch nicht ersichtlich, weil die Anstellung des wissenschaftlichen Nachwuchses als Akademischer Rat auf Zeit mit einem Lehrdeputat von 4 SWS nach allem Anschein der eigenen Weiterbildung und Qualifikation dient.

Den von den Antragstellern angesprochenen Befristungen von Arbeitsverhältnissen von wissenschaftlichen Mitarbeitern bei der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität kommt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Die Kapazitätsverordnung ist auf der Lehrangebotsseite geprägt vom sog. Stellenprinzip (§ 8 Abs. 1 KapVO). Dieses beruht auf der Vorstellung des Normgebers, dass die personelle Aufnahmekapazität einer Lehreinheit weniger durch die tatsächlich erbrachten oder zu erbringenden Lehrleistungen der Lehrpersonen als durch die Zahl der ihr zugewiesenen Stellen bestimmt wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. April 1990 - 7 C 74.87 -, juris, und vom 23. Juli 1987 - 7 C 10.86 -, NVwZ 1989, 360.

Danach ist in die Kapazitätsberechnung die der Stelle der jeweiligen Stellengruppe aus ihrem Amtsinhalt abgeleitete Regellehrverpflichtung unabhängig von ihrer Besetzung oder der Qualifikation ihres Stelleninhabers und seinem tatsächlichen Lehraufwand einzubringen. Auf eine arbeitsrechtliche Betrachtung kommt es insoweit primär nicht an. In Bezug auf wissenschaftliche Mitarbeiter gilt zudem, dass diese Stellen der Lehreinheit anders als bei den übrigen Stellen des hauptberuflichen Lehrpersonals nicht zur Erhöhung des Angebots an ausbildungstragender selbstständiger Lehre zustehen, sondern lediglich zu dem Zweck, die selbständige Lehre im erforderlichen Umfang um unselbständige Lehre zu ergänzen. Nur dann kann nach der Rechtsprechung des Senats von dem Regellehrdeputat abgewichen werden, wenn die Hochschule die Stelle bewusst dauerhaft mit einer Lehrperson besetzt, die individuell eine höhere Lehrverpflichtung als die der Stelle hat, und dadurch der Stelle faktisch einen anderen, dauerhaften, deputatmäßig höherwertigen Amtsinhalt vermittelt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 1999 - 13 C 3/99 -, vom 3. März 2009 - 13 C 264/08 u. a., - 13 C 273/08 u. a.-, juris, vom 8. Juli 2009 13 C 93/09 u. a. -, a. a. O, juris, und vom 22. September 2009 - 13 C 398/09 u. a. -, a. a. O., vom 2. März 2010 - 13 C 11/10 u. a. -, juris.

Eine solche Konstellation ist hier nicht gegeben. Nach der geltenden Lehrverpflichtungsverordnung die auf einer Empfehlung der Kultusministerkonferenz beruht und der daher ein bedeutender Orientierungswert zukommt, ist für wissenschaftliche Mitarbeiter eine Lehrverpflichtung von 4 Lehrveranstaltungsstunden vorgesehen. Dem entsprechen die Arbeits-Vereinbarungen mit den wissenschaftlichen Mitarbeitern. Für die kapazitätsrechtliche Bewertung des hier anstehenden Wintersemesters 2009/ 2010 kann zudem in Bezug auf die angeführten wissenschaftlichen Mitarbeiter nicht von einer bewussten dauerhaft höheren Stellenbesetzung durch die Universität ausgegangen werden oder davon, dass über die ermittelte Studienplatzzahl hinaus weitere Studienplätze zur Verfügung stehen, die von den Antragstellern belegt werden könnten. Der aus den Vorgängen des Antragsgegners (auch) ersichtliche jeweilige Abschluss der Promotionen, der mit der Übergabe der Promotionsurkunde angenommen werden kann,

vgl. LAG S.-A., Urteil vom 8. Juli 2008 - 2 Sa 2/08 -, juris,

und die Zeitpunkte der Vertragsabschlüsse nach den Promotionsabschlüssen oder des vereinbarten oder faktischen Beginns des Arbeitsverhältnisses lassen bei der in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes möglichen summarischen Prüfung nicht erkennen, dass die zeitlichen Verlängerungen, die unter Berücksichtigung des vom Verwaltungsgericht herangezogenen § 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz - WissZeitVG - möglich sind, die nach dieser Bestimmung zulässigen Höchstbefristungsdauern überschreiten. Angesichts des anzunehmenden Interesses der Universität als Arbeitgeber, befristete Stellen nicht zu Dauerarbeitsverhältnissen werden zu lassen, und wegen der mit befristeten Stellen verbundenen Vorstellung, möglichst vielen (Nachwuchs-)Wissenschaftlern eine Chance zur weiteren Qualifizierung zu bieten, kann zudem davon ausgegangen werden, dass der Einhaltung der möglichen Befristungen besonderes Augenmerk gewidmet wird, so dass im Rahmen dieses Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes kein Anlass zu durchgreifenden Zweifeln an der Wahrung der Befristungsdauern besteht. Im Übrigen kommt dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz allein arbeitsrechtliche Bedeutung zu, es begründet aber keine Lehrverpflichtung für einzelne Personalgruppen und hat keine kapazitätsrechtliche Bedeutung.

Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 10 B 1911/08.GM.S8 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 - 13 C 11/10 u. a. -, a. a. O.

Hinsichtlich des als zu hoch gerügten Krankenversorgungsabzugs von 30 % hat der Senat bereits entschieden,

vgl. Beschlüsse vom 5. März 2007 13 C 22/07 u. a. , vom 4. Februar 2009 - 13 C 4/09 -, juris, und vom 4. März 2009 13 C 9/09 -, juris.

dass eine Verringerung des ambulanten Krankenversorgungsabzugs nicht erforderlich ist, und dazu ausgeführt:

"Der gegenwärtig geltende amb. KV-Abzug ist wie seine Vorgängerabzüge eine zahlenförmige Rechtsnorm. Der Senat hat die Ableitung des vormals geltenden Werts von 36 % in seinem Beschluss vom 6. April 2001 13 C 25/00 dargelegt und nicht beanstandet, wohl aber seinerzeit die Regellehrverpflichtung für wissenschaftliche Mitarbeiter in befristeter Anstellung (Zeit-Angestellte) vor dem Hintergrund dieses früheren Werts auf 5 DS (LVS) korrigiert. Jenen Wert hat der Senat für vereinbar gehalten mit den Forderungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 22. Oktober 1991 1 BvR 393 u. 610/85 , BVerfGE 85, 36, wonach auch die einem nicht unerheblichen Gestaltungsfreiraum des Verordnungsgebers unterliegenden Normen der KapVO dem Gebot rationaler Abwägung und Nachvollziehbarkeit bei der Ableitung zahlenförmiger Rechtsnormen genügen müssen. Der Senat hält daran fest, dass die Ableitung der für ambulante Krankenversorgung benötigten Personalstellen ausgehend von dem Ergebnis der von der Projektgruppe veranlassten Selbsterhebung dem Gebot rationaler Abwägung und Nachvollziehbarkeit grundsätzlich genügt. Auch der gegenwärtig geltende Wert von 30 % der Reststellen genügt diesen Anforderungen. Festzuhalten ist dabei, dass auch bezüglich Ausgestaltung und Umfang des amb. KV-Abzugs dem Kapazitätsverordnungsgeber grundsätzlich ein normativer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Wie von Studienbewerberseite hervorgehoben wird, bestand nach der Errechnung eines Prozentmittelwertes für den Aufwand aller Lehrpersonen in der ambulanten Krankenversorgung für die in der Überprüfung des Parameters für amb. KV-Abzug federführenden Gremien der ZVS eine aus den unterschiedlichen Erhebungsergebnissen folgende Spanne des Abzugswerts von 30 % bis 36 %. Nachdem sich die ZVS-Gremien und ihnen folgend der Verordnungsgeber zunächst für den äußersten Grenzwert 36 % entschieden hatten, sind sie hernach im Jahr 2002 nach mehreren unterschiedlich begründeten verwaltungsgerichtlichen Korrekturen wegen - bereits von der Projektgruppe erkannter - Doppelberücksichtigung ambulanter ärztlicher Tätigkeit durch stellenreduzierenden amb. KV-Abzug und Lehrdeputatreduzierung für Weiterbildung von Zeit-Angestellten und nach abwägender Auseinandersetzung mit den verwaltungsgerichtlichen Beanstandungen an den untersten Grenzwert gerückt und so zu dem gegenwärtig geltenden amb. KV-Abzug von 30% der Rest-Stellen gelangt. Damit hat der Kapazitätsverordnungsgeber wie zuvor die zuständigen ZVS-Gremien in nachvollziehbarer Weise eine rationale Abwägung dazu getroffen, wie die gerügte Doppelberücksichtigung ein und desselben kapazitätsreduzierenden Umstandes einer Lehrpersonalgruppe bei unveränderter Regellehrverpflichtung (4 DS) weitgehend ausgeschlossen werden kann.

Das Absenken des pauschalen Stellenabzugs durch den Verordnungsgeber auf den untersten Grenzwert ist nicht deshalb nicht mehr rational und nicht nachvollziehbar, weil durch ihn ein kapazitätsverkürzendes Wirksamwerden ambulanter ärztlicher Tätigkeit der Zeit-Angestellten sowohl über den amb. KV-Abzug als auch über die Lehrverpflichtungsermäßigung nicht mit völliger Sicherheit und nicht in vollem Umfang ausgeschlossen wird. Denn die Versuche zur Entwicklung eines dahingehend unbedenklichen Parameters bei Beibehaltung der reduzierten Regellehrverpflichtung für die besagte Stellengruppe und einer ungeteilten Lehreinheit Zahnmedizin sind bisher fehlgeschlagen und ein dahin gehend unbedenklicher Parameter zeichnet sich aus Sicht des Senats selbst gegenwärtig nicht ab. Die Verhältnisse an den Hochschulen sind derart verschieden und demgemäß die Aufgaben der Zeit-Angestellten, die einerseits eine Lehrverpflichtungsreduzierung, andererseits aber auch einen amb. KV-Abzug rechtfertigen, insbesondere nach den mehrfachen Änderungen hochschulrechtlicher Regelungen betreffend diese Mitarbeitergruppe derart komplex und unterschiedlich, dass ein notwendigerweise generalisierender und pauschalierender Stellenabzug, der alle möglichen Unterschiede und Unwägbarkeiten hinsichtlich des Ob und des Umfangs einer möglichen Doppelberücksichtigungen in akzeptierbarer Weise erfassen könnte, gegenwärtig nicht zu erwarten ist. So ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeit-Angestellter u.a. mit ambulanter Krankenversorgung betraut ist, die nicht deckungsgleich mit einer lehrverpflichtungsreduzierenden weitergehenden Aufgabe ist, somit ein doppelt kapazitätsreduzierend wirksam werdender gleicher Umstand nicht vorliegt und sowohl eine Lehrverpflichtungsreduzierung als auch ein amb. KV-Abzug in vollem Umfang gerechtfertigt sein kann. Ferner ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeit-Angestellter mit Lehrverpflichtungsreduzierung aus nichtkrankenkurativen Gründen u.a. in sehr hohem Maße Krankenversorgung erbringt, die von dem pauschalen amb. KV-Abzug dem Umfang nach nicht annähernd erfasst wird. All die vielfältigen nicht greifbaren und ständigen Änderungen unterliegenden Besonderheiten, was die mit einer Zeit-Angestelltenstelle verbundenen Aufgaben und die Gefahr von Überschneidungen in ihren lehrdeputatsreduzierenden und stellenreduzierenden Wirkungen angeht, lassen insbesondere unter Berücksichtigung des der Kapazitätsverordnung immanenten Prinzips der Praktikabilität einen Pauschalwert für amb. KV-Abzug, und zwar einen solchen an der unteren Grenze einer empirisch gestützten Spanne, als auch im Lichte grundrechtlich geschützter Rechte hochschulreifer Bewerber gerechtfertigt und hinnehmbar erscheinen.

Soweit einige Verwaltungsgerichte insoweit nur einen Abzugswert von 28 % akzeptieren, gehen auch sie von bloßen "Annahmen" (bzgl. Anteil der Krankenversorgung an der Gesamttätigkeit des Zeit-Angestellten) aus, die nicht als gesichert gelten können und für die keine alleinige Richtigkeit beansprucht werden kann. Der normative Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers der KapVO ist daher nicht derart verengt, dass nur der Wert von 28 % in der Sache vertretbar wäre.

Selbst wenn, wie von Studienbewerberseite angeführt wird, der aktuelle Abzugswert im Umfang seiner kapazitätsreduzierenden Wirkung immer noch gleich demjenigen sein sollte, der in der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für unwirksam erklärt worden ist, belegt das nicht die alleinige Richtigkeit des Abzugswerts 28 %. Denn wenn ein verfassungsrechtlichen Anforderungen standhaltender damaliger Abzugswert, der sich nicht ohne Weiteres aus einer Eliminierung des vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten Doppelabzugs ergibt, nicht bekannt ist, verbietet sich bereits im Ansatz ein Vergleich der seinerzeitigen und gegenwärtigen Sachlage. Der Senat folgt daher im Ergebnis den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, die einen Abzugswert von 30 % akzeptieren.

Vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 25. Februar 2003 7 CE 02.10090 u.a. ; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Mai 1999 5 NC 201.99 ."

An diesen Ausführungen hält der Senat fest.

Soweit die Antragsteller einen unzulässigen Dienstleistungsabzug in Höhe von 0,11 SWS zugunsten des zum WS 2004/05 neu eingerichteten Studiengangs "Molekulare Biotechnologie" beim Lehrdeputat geltend machen, greift die Rüge nicht durch. Denn im Ergebnis hat die Reduzierung des Lehrangebots wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - keine Auswirkungen auf die Aufnahmekapazität. Abgesehen hiervon ist der Abzug weder verfassungsrechtlich noch einfachrechtlich zu beanstanden.

Die mit jedem Dienstleistungsexport einer Lehreinheit einhergehende Beeinträchtigung des grundrechtlichen Anspruchs eines Studienbewerbers auf Studienzulassung, der bei NC-Studiengängen als Recht auf Teilhabe an den vorhandenen Ausbildungskapazitäten gewährleistet ist, ist nicht unverhältnismäßig, weil die als Dienstleistung exportierte Lehre nicht verloren geht, sondern Ausbildungskapazität in einem anderen Studiengang schafft und der bei der Bewerbung um einen "verdeckten" Studienplatz erfolglose Studienbewerber auf eine Zulassung im zentralen Studienplatzvergabeverfahren der ZVS angewiesen ist, in welchem er nach den Regelungen der VergabeVO infolge seiner unzureichenden leistungsbezogenen Auswahlkriterien nach einer gewissen, nicht unzumutbaren Wartezeit - auch im Studiengang Zahnmedizin die Zulassung erlangen wird. Ein von einer Lehreinheit für "harte" Studiengänge erbrachter Dienstleistungsexport dürfte verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen, wenn er sachlich nicht geboten ist oder qualitativ gleichwertig auch von einer Lehreinheit, der keine "harten" Studiengänge zugeordnet sind, erbracht werden könnte.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Januar 1999 13 C 1/99 - und vom 16. Mai 2008 13 C 160/08 .

Die Einrichtung eines neuen Studiengangs an einer Hochschule als rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 HG n. F.) ist letztlich Ausdruck der ihr eingeräumten Selbstverwaltung, die sie im Rahmen der Gesetze (Art. 16 Abs. 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen) ausübt.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Mai 2004 - 13 C 1283/04 -.

Vor diesem Hintergrund unterliegt der vorliegend zu betrachtende Dienstleistungsexport keinen Bedenken. Es ist vertretbar, dass für den Studiengang "Molekulare Biotechnologie" Kapazitäten des Studiengangs Zahnmedizin zur Verfügung gestellt werden. Der Studiengang "Molekulare Biotechnologie" stellt ein forschungsorientiertes Studienangebot dar und ist interdisziplinär angelegt. Er bündelt auch Kompetenzen aus dem Bereich des Studiengangs der Zahnmedizin. Weder das Kapazitätserschöpfungsgebot noch das Teilhaberecht des Studienbewerbers vermittelt einen Anspruch darauf, das Lehrpotential der wissenschaftlichen Lehrkräfte einer Hochschule ausschließlich in einer den von dieser Hochschule angebotenen Studiengängen zugute kommenden Weise einzusetzen. Zudem ist nicht zu erkennen, dass die Hochschule bestrebt war, die Ausbildungskapazität im Studiengang Zahnmedizin unabhängig von der Einführung des neuen Studiengangs zu verringern.

Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Mai 2008 - 13 C 75/08 -, juris, vom 13. Mai 2008 - 13 C 154/08 , vom 16. Mai 2008 - 13 C 160/08 u. a. -, und vom 12. Mai 2009 - 13 C 21/09 -, juris.

Schließlich verfängt auch das Vorbringen der Antragsteller zum Schwundausgleich nicht.

Der Ansatz eines Schwundausgleichs auf das Berechnungsergebnis nach dem Zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung in Form eines Faktors (SF) ist ein Vorgang zahlenförmiger Prognose für Abgänge und Zugänge von Studenten im Verlauf der vorgeschriebenen Ausbildungssemester eines Studiums. Ebenso wie es nicht nur eine absolut richtige Ausbildungskapazität einer Hochschule gibt, existiert auch nicht nur ein absolut richtiger Schwundausgleichsfaktor. Ziel des Überprüfungstatbestands der § 14 Abs. 3 Nr. 3, 16 KapVO ist vielmehr, eine im Voraus erkennbare grobe Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazität durch Ersparnis beim Lehraufwand infolge rückläufiger Studierendenzahlen in höheren Fachsemestern auszugleichen. Der Kapazitätsverordnung und dem übrigen Recht wie dem Kapazitätserschöpfungsgebot ist ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des studentischen Schwundverhaltens im Verlauf des Studiums nicht zu entnehmen. Die Entscheidung, wie die schwundrelevanten Faktoren erfasst werden und in die Ermittlung des zahlenförmigen Schwund-Prognosemaßstabs einzubringen sind, liegt im Regelungsermessen des Normgebers der Zulassungszahlenverordnung; sie ist dementsprechend nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die Berechnung des Schwundausgleichsfaktors ist nach dem - auch in Nordrhein-Westfalen angewandten - sog. Hamburger Modell akzeptabel. Die Berücksichtigung sog. "schwundfremder" Einflussfaktoren und atypischer Entwicklungen - z. B. wegen normativer Erhöhung von Regellehrverpflichtungen ist nicht geboten und es können wegen des prognostischen Charakters der Schwundberechnung gewisse Unsicherheitselemente nicht ausgeschlossen werden.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2007 - 13 C 169/06 u. a.-, juris, vom 5. März 2007 13 C 22/07 -, vom 27. Februar 2008 13 C 5/08 -, juris, vom 8. Mai 2008 13 C 150/08 , juris, und vom 18. Mai 2009 - 13 C 58/09 -, juris.

Auf der Grundlage der Darlegung der Antragsteller ergeben sich bei Anwendung der vorstehend genannten Maßstäbe keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Schwundberechnung gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO. Die von den Antragstellern angesprochenen Erhöhungen der "Zulassungszahlen" für höhere Fachsemester gehen nach den glaubhaften Angaben des Antragsgegners auf Rückmeldungen zurück. Auch das Vorbringen, angesichts erforderlicher zehn Fachsemester im Fach Zahnmedizin sei die Berücksichtigung von fünf Semestern bei der Schwundberechnung fehlerhaft, verhilft den Beschwerden nicht zum Erfolg, weil auch ein solcher Zeitraum als repräsentativ und als aktuell zur Bestimmung des Verhaltens der Studenten nach dem ersten Fachsemester angesehen werden kann

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2007 13 C 155/06 u. a. -, m. w. N.

Zweifel an der Darstellung des Antragsgegners, dass 72 Studierende im ersten Fachsemester für den Studiengang Zahnmedizin immatrikuliert sind, hat der Senat nicht. Der Antragsgegner hat zur Glaubhaftmachung seiner Angaben die Einschreibestatistik im Studiengang Zahnmedizin vom 27. November 2009 vorgelegt. Dies reicht aus, um die Richtigkeit der Angaben zu belegen. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Angaben liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.