Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 883/10

G r ü n d e :

Der Antragsteller ist Geschäftsführer und Gesellschafter des Unternehmens J. GmbH, dessen Geschäftsgegenstand die Entwicklung und der Vertrieb von medizinischen Produkten ist. Daneben ist der Antragsteller Mitinhaber von vier weiteren Pharma-Unternehmen. Der Antragsteller ist Zuteilungsnehmer der streitgegenständlichen Rufnummer "0.... 1....", die von allen Unternehmen für die Entgegennahme von Aufträgen als Bestelleingangs-Faxnummer verwendet wird.

Durch Beschwerden wurde die Bundesnetzagentur auf die unverlangte Zusendung von Werbefaxschreiben aufmerksam. Die Beschwerdeführer gaben an, kein Einverständnis zum Empfang von Werbung erteilt zu haben. Als Bestellfax-Nummer ist die fragliche Rufnummer angegeben. Den an den Verbindungsnetzbetreiber W. O. GmbH gerichteten Bescheid der Bundesnetzagentur vom 25. März 2010 (Ziff. 1 des Bescheidtenors), der die unverzügliche Abschaltung der Rufnummern spätestens bis zum 30. März 2010 vorsieht, lagen 3 Beschwerden zu Grunde. Mit Ziff. 2 forderte die Bundesnetzagentur die Verbindungsnetzbetreiberin auf, bis zum 31. März 2010 die Abschaltung mitzuteilen. Mit Ziff. 3 untersagte sie die Portierung der Rufnummern zu einem anderen Netzbetreiber zum Zwecke der Schaltung für den bisherigen Zuteilungsnehmer. Für den Fall des Verstoßes gegen die Anordnungen drohte sie mit Ziff. 4 ein Zwangsgeld i. H. v. 1.000,-- Euro an.

Gegen die Ordnungsverfügung erhob der Antragsteller Widerspruch. Nachdem sein Aussetzungsantrag vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg geblieben ist, hat er Beschwerde erhoben.

II.

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der von dem Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat Erfolg.

Der Antragsteller ist hinsichtlich des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen Ziff. 1 des Tenors in den angefochtenen Bescheiden nach § 42 Abs. 2 VwGO (in entsprechender Anwendung) antragsbefugt. Die Ordnungsverfügungen der Bundesnetzagentur beseitigen zwar nicht unmittelbar aufgrund der Zuteilung von Rufnummern zustehende Nutzungsrechte des Antragstellers. Andererseits ist es ihm aufgrund der Ordnungsverfügungen nicht mehr möglich, von seinem Zuteilungsrecht Gebrauch zu machen. Da er seinen Beruf (insoweit) nicht mehr im bisherigen Umfang ausüben kann, ist ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG mit berufsregelnder Tendenz und damit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu bejahen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2010 13 B 226/10 -, juris.

Das Aussetzungsbegehren des Antragstellers hat in der Sache Erfolg. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen seinem Interesse, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt zum Nachteil der Antragsgegnerin aus. Das Verwaltungsgericht hat daher den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der Bundesnetzagentur zu Unrecht abgelehnt. Sein Beschwerdevorbringen ist geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.

Rechtsgrundlage für eine Abschaltung von Rufnummern ist § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Danach soll die Bundesnetzagentur im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen. Diese Bestimmung ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage im Verhältnis zu der Generalermächtigung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen kann, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.

Die Ordnungsverfügung betrifft Anordnungen im Rahmen der Nummernverwaltung, da die Werbefaxschreiben mit der Nutzung einer Rufnummer in Zusammenhang stehen. Eine Maßnahme ergeht nicht nur dann im Rahmen der Nummernverwaltung, wenn sie im Hinblick auf den technischen oder rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer erlassen wird, wie etwa bei der Erbringung eines Dienstes über eine Rufnummer und der Weitergabe von Rufnummern, sondern etwa auch bei der Werbung für einen Dienst im Zusammenhang mit der Rufnummer.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129.

Das Merkmal der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer steht auch im unmittelbaren Zusammenhang mit § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen weiter Wortlaut Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O.; Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem Telekommunikationsgesetz, BT-Drucks. 15/2316 S. 83 sowie Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316, S. 119.

Die rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer im Sinne des § 67 TKG liegt deshalb vor, wenn über sie Werbung unverlangt zugesandt wird, die Rufnummer an dem Verstoß gegen das UWG also unmittelbar beteiligt ist.

Ob eine rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer vorliegt, wenn sie nur mittelbar und nachrangig an dem Verstoß gegen das UWG beteiligt ist, etwa wie die streitgegenständliche Nummer - in Werbefaxschreiben lediglich beworben und nicht auch zur deren Versendung benutzt wird, lässt der Senat offen.

Der Senat hat eine rechtswidrige Rufnummernnutzung bejaht, wenn im Rahmen eines rechtswidrigen Geschäftskonzeptes eine kostenpflichtige 0900er-Nummer beworben wird. In den sog. Tastendruck-Fällen wurde bei Telefonanschlussinhabern mit Telefoncomputern angerufen und ihnen mitgeteilt, sie hätten einen Preis gewonnen. Die rechtswidrige Rufnummernnutzung ergab sich daraus, dass die Angerufenen aufgefordert wurden, eine bestimmte Taste an ihrem Telefonapparat zu drücken, um den Gewinn zu bestätigen, was eine Verbindung zu einem kostenpflichtigen "Premium-Dienst" unter einer 0900er-Nummer zur Folge hatte, ohne dass die Angerufenen eine Preisansage etc. (§§ 66a ff.TKG) erhalten oder jedenfalls eine hinreichende Bedenkzeit für eine Entscheidung vor Drücken der Telefontaste hatten. Bei diesem rechtswidrigen Geschäftsmodell wird die 0900er-Nummer unter Verstoß gegen das TKG genutzt und, da sie direkt an dem rechtswidrigen Geschehen beteiligt ist, unter Verstoß gegen das UWG beworben und auch deshalb rechtswidrig genutzt.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 13 B 1329/08 -, DVBl. 2008, 1584, - 13 B 1395/08 -, NJW 2008, 3656.

Hinsichtlich der streitgegenständlichen Nummer liegt ein solches rechtswidriges Geschäftsmodell nicht vor. Eine hochtarifierte Rufnummer wird nicht in der beschriebenen Art und Weise beworben, sondern das Faxschreiben führt die Nummer als Mittel zum Zweck des Verkaufs von Waren an. Der Versender der Faxschreiben zieht aus der beworbenen Nummer noch keine unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteile. Anders als in den sog. Tastendruckfällen besteht nämlich nicht die regelmäßige Folge eines spürbar materiellen Schadens, wenn zwangsläufig die hochtarifierte Rufnummer unter den beschriebenen Umständen gewählt wird. Zwar verkennt der Senat nicht die unzumutbare Belästigung, die mit einem unerwünschten Eingang solcher Faxschreiben einhergehen kann (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 UWG). Ein eigenständiger Verstoß gegen das UWG, etwa dass die beworbene Rufnummer Teil eines gegen das UWG verstoßenden Inhalts eines Werbefaxschreibens (vgl. §§ 4 f. UWG) ist, und/oder eine Störung im Sinne des TKG sind indessen nicht schlüssig aufgezeigt worden.

Die weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Rechtswidrigkeit der Rufnummernnutzung wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb hält der Senat für überzeugend; er schließt sich ihnen an.

Vgl. im Übrigen OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 13 B 1329/09 -, a. a. O., sowie 13 B 1395/08 -, a. a. O.

Die geltend gemachten Bedenken des Antragstellers zur Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme verhelfen der Beschwerde aber zum Erfolg, wobei der Senat eine rechtswidrige Nutzung der streitgegenständlichen Rufnummer unterstellt.

Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Mit Blick auf die ratio legis von § 67 Abs. 1 TKG, Verstöße bei der Nummernnutzung wegen des Verbraucher- und Kundenschutzes effektiv verfolgen zu können, hat der Gesetzgeber das Ermessen der Bundesnetzagentur durch eine Sollvorschrift bestimmt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, NVwZ-RR 2009, 159.

Dies bedeutet, wie der Senat wiederholt ausgeführt hat, dass die Regulierungsbehörde im Regelfall die Abschaltung anzuordnen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 - 13 B 1331/08 -, NVwZ-RR 2009, 159, und vom 26. Januar 2010 13 B 1742/09 , NVwZ 2010, 722.

Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist ihr daher nur in einem atypischen Fall gestattet, der bei summarischer Prüfung hier gegeben ist.

Die Soll-Vorschrift knüpft nach ihrem Wortlaut an die gesicherte Kenntnis der Regulierungsbehörde von der rechtswidrigen Nutzung an, also nicht an das Gewicht des Rufnummernmissbrauchs. Allerdings sah der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einem TKG (BT-Drucks. 15/2316, § 65 Abs. 1 Satz 3 TKGE, S. 28) im Hinblick auf die Abschaltung einer Rufnummer die rechtswidrige Nutzung einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer vor, also die Erbringung eines "Premium-Dienstes" im Sinne von § 3 Nr. 17a TKG. Die Inanspruchnahme eines solchen hochtarifierten Dienstes hat für den im Falle eines Rufnummernmissbrauchs Betroffenen einen spürbaren finanziellen Nachteil zur Folge. Deshalb sehen etwa die §§ 66a und 66b TKG auch Schutzregeln für den Nutzer (Preisangabe und Preisansage) vor. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde zwar der sich auf die rechtswidrige Nutzung beziehende Zusatz "einer 0190er- oder 0900er-Mehrwertdiensterufnummer" auf die Stellungnahme des Bundesrats hin gestrichen. Dieser bat nämlich, den § 65 Abs. 1 TKG-E dahin gehend zu überprüfen, dass eindeutige, konsistente und wirksame Befugnisse und Eingriffsrechte der Regulierungsbehörde, vor allen auch im Hinblick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange, festgelegt werden. Insbesondere sei eine Wirksamkeit und Anwendbarkeit über den Bereich der 0190er- und 0900er-Rufnummern für alle Mehrwertdiensterufnummern zu gewährleisten. Anderenfalls bestehe die Gefahr, dass Maßnahmen zum Teil auf den Bereich der 0190er- und 0900er-Mehrwertdiensterufnummern beschränkt blieben. Dies sei vor dem Hintergrund der Verlagerung des Missbrauchs in andere Rufnummerngassen (z. B. 0137) nicht akzeptabel (Stellungnahme des Bundesrats vom 19. Dezember 2003, BT-Drucks. 15/2316, S. 119). Diese Stellungnahme und der weitere Gang des Gesetzgebungsverfahrens zeigen damit hinreichend deutlich, welches Gewicht der Rufnummernmissbrauch erreicht haben muss, damit die Soll-Vorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG anwendbar ist. In Übereinstimmung hiermit hat der Senat in zahlreichen Verfahren die Rechtmäßigkeit der Anwendung der Soll-Vorschrift durch die Regulierungsbehörde bestätigt, wenn ein Fall des unrechtmäßigen Gebrauchs einer Mehrwertdienstenummer oder ein hiermit vergleichbarer Fall vorlag.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, a. a. O., vom 26. September 2008 13 B 1329/08 -, juris, - 13 B 1330/08 -, juris, - 13 B 1331/08 -, a. a. O., vom 26. Januar 2010 13 B 1742/09 , a. a. O., und vom 25. März 2010 13 B 226/10 -, juris.

Auch die übrige Entstehungsgeschichte von § 67 Abs. 1 TKG belegt, dass diese Befugnisnorm vor dem Hintergrund eines starken Anstiegs der missbräuchlichen Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern geschaffen worden ist. Angesichts einer massenhaften Versendung unerwünschter Telefaxschreiben, in denen verschiedenste Dienste beworben wurden, deren Gemeinsamkeit darin bestand, dass sie unter Mehrwertdiensterufnummern erreichbar waren, hatte die Bundesregierung zur Lösung des Problems die Telekommunikations-Kundenschutzordnung (TKV) novelliert und diese im Jahr 2002 um einen § 13a (Zweite Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzordnung vom 20. August 2002, BGBl. I 3365) ergänzt. § 13a TKV enthielt eine Hinweispflicht des Netzbetreibers im Hinblick auf die Nutzung von Mehrwertdiensterufnummern durch Kunden und die Pflicht zur Sperrung der Rufnummer im Falle des Missbrauchs. In der Folgezeit nahm sich der Gesetzgeber der Sache weiter an, nachdem festzustellen war, dass § 13a TKV keine wirksame Lösung des Problems erzielte hatte. Nachdem zunächst die §§ 43a bis c TKG (BGBl. 2003 I 1590) zum Zwecke des Kundenschutzes geschaffen wurden, schreibt § 67 TKG diese Vorschriften fort.

Vgl. Brodkorb, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 67 Rn. 2 ff.

Vor diesem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des § 67 TKG ist bei Auslegung des Satzes 5 zu berücksichtigen, dass sich die Soll-Vorschrift auf die Annahme eines Missbrauchs von Mehrwertdiensterufnummern oder eines vergleichbar liegenden Verstoßes gründet. Dies hat zur Folge, dass die Befugnisnorm des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG zwar auch dann anwendbar ist, wenn ein anderer Fall einer rechtswidrigen Nutzung vorliegt. Der weite Wortlaut der Grundnorm des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ist, wie ausgeführt, Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung zu verfolgen. Für die Anwendung der Sollvorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG "Abschaltung einer Rufnummer" bedeutet der entstehungsgeschichtliche Befund aber, dass ein atypischer Fall gegeben ist, wenn die unrechtmäßige Verwendung einer Mehrwertdiensterufnummer oder ähnliches nicht vorliegt, sondern ein den Kunden weniger beeinträchtigender Sachverhalt. Eine regelhafte und sofortige Abschaltung der Rufnummer ist dann nicht möglich. Vielmehr kommt der Verhältnismäßigkeit einer sofortigen Abschaltung besondere Bedeutung zu. Hierzu gehört auch die Berücksichtigung der Relation zwischen der Schädigung des Kunden und der möglicherweise schwerwiegenden Folgen der Regulierungsmaßnahme für den Nutzer der Rufnummer.

In Verfahren mit Zuwiderhandlungen gegen das UWG, aber ohne Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorschriften, wenn also etwa allein eine Rufnummer wettbewerbswidrig beworben wird, hat dies zur Folge, dass die Bundesnetzagentur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vor Ergehen einer Abschaltverfügung den Nutzer der Rufnummer auf die Rechtswidrigkeit seines Tuns hinzuweisen und ihm die Rufnummernabschaltung anzudrohen, ihn also abzumahnen hat. Diese generalisierende Vorgehen entspricht zugleich der regelmäßigen Schrittfolge nach dem UWG. Nach § 12 Abs. 1 UWG sollen die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen. Zwar ist die dortige vorgerichtliche Abmahnung Ausdruck einer Obliegenheit des Klägers, denn der Schuldner eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, der vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nicht abgemahnt wurde, wird grundsätzlich so behandelt, als habe er keine Veranlassung zur Klage gegeben (vgl. § 93 ZPO).

Vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 216/07 , juris.

Gleichwohl ist eine solche Maßnahme auch hier sinnvoll und führt zudem zu einer administrativen Erleichterung für die Bundesnetzagentur in Abschaltverfahren nach § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Im Rahmen eines einheitlichen und gleichmäßigen Verfahrens kann sie nämlich ihr Ermessen standardisiert ausüben.

An den Störer hat daher die Mitteilung zu ergehen, dass er als Nutzer der Rufnummer sich rechtswidrig verhalten habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in Zukunft zu unterlassen. Die Abschaltverfügung hat zunächst zu unterbleiben. Damit ist eine Abschaltung der Rufnummer freilich nicht ausgeschlossen. Setzt der Nutzer der Rufnummer sein Tun fort, darf die Bundesnetzagentur die Abschaltung der Rufnummer in der Regel verfügen.

Demnach hätte die Bundesnetzagentur in den vorliegenden Fällen, in denen nach ihren Feststellungen Werbefaxschreiben ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung der Adressaten versendet worden sind, dem Antragsteller eine Rufnummernabschaltung als milderes Mittel androhen müssen. Dass der Antragsteller, wie die Bundesnetzagentur mit ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2010 vorgetragen hat, in weiteren Fällen ohne Einwilligung der Adressaten ein Werbefaxschreiben versendet habe, lässt die Notwendigkeit der vorherigen Androhung nicht entfallen. Den in den Jahren 2005 und 2009 erfolgten Versendungen hat die Bundesnetzagentur bei Erlass ihrer Abschaltverfügung selbst keine Bedeutung beigemessen und diese nicht zum Gegenstand des Bescheids gemacht.

Da der Senat Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung hat, ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers anzuordnen. Es besteht daher hinreichender Anlass, im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 137 Abs. 1 TKG abzuweichen.

Da die unter Ziff. 2 und 3 ergangenen weiteren Anordnungen dem Antragsteller gegenüber keine Wirkung entfalten können, beschränkt sich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung allein auf Ziff. 1 des jeweiligen Bescheidtenors. Hinsichtlich der unter Ziff. 4 verfügten Zwangsgeldandrohungen fehlt es jeweils an einer vollstreckbaren Verfügung.

Die Kostenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat ausgehend von dem plausibel geltend gemachten wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers an der Nutzung der abzuschaltenden Rufnummer gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG den im Gerichtsverfahren vorgeschlagenen Wert von 250.000, Euro zugrundegelegt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.