Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2557/09

Tatbestand:

Das Eisenbahn-Bundesamt widersprach im Dezember 2005 zahlreichen Bestimmungen der Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) 2007 der Klägerin, die als Eisenbahninfrastrukturunternehmen Schienenwege betreibt, und gab ihr auf, die SNB unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde abzuändern. Die mittlerweile als Regulierungsbehörde zuständige Bundesnetzagentur half dem Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ab. Sie ordnete die Geltung der SNB 2007 befristet an und verpflichtete die Klägerin, in dem für die Neufassung gesetzlich vorgegebenen Verfahren ihre SNB 2008 mit Geltung ab dem 10. April 2007 zu erstellen.

In ihrer Funktion als Regulierungsbehörde gab das Eisenbahn-Bundesamt ein Rechtsgutachten zu den eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB in Auftrag. Das Gutachten wurde von Prof. Dr. L. unter Mitwirkung der wissenschaftlichen Referentin am Zentrum für europäische Integrationsforschung der Universität C. , Frau I. , im Dezember 2005 erstellt.

Die Klägerin übersandte die beabsichtigte Neufassung ihrer SNB 2008 nebst Anlagen im Oktober 2006 der Bundesnetzagentur. Nach Anhörung erließ die Bundesnetzagentur gegenüber der Klägerin am 20. November 2006 den angefochtenen Bescheid. Laut eines Empfangsbekenntnisses ging der Bescheid der Klägerin am 20. November 2006 um 19:45 Uhr zu.

Unter Ziff. 1 widersprach die Bundesnetzagentur der beabsichtigten Neufassung der SNB 2008 zahlreicher Klauseln sowie der Anlage 2 der SNB. Unter Ziff. 2 des Bescheids gab sie der Klägerin auf, diese Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der detailliert dargestellten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern und bis spätestens zum 11. Dezember 2006 in der in § 4 Abs. 1 der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) vorgesehenen Form zu veröffentlichen. Mit Ziff. 3 des Bescheids drohte die Bundesnetzagentur der Klägerin für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziff. 1 und 2 angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 155.000, Euro an.

Die Bundesnetzagentur beanstandete fehlende und unvollständige Angaben in den SNB. Das betreffe unterbliebene Ausführungen zu Regelwerken, die in naher Zukunft eingeführt werden sollten. Eine Vielzahl von Regelungen sei unter der falschen Bezeichnung ABN (Allgemeine Bedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin) statt SNB vorgesehen. Materiell rügte die Bundesnetzagentur unzulässige Einschränkungen gesetzlicher Zugangs- und Leistungsrechte in Form einer Entgelterhebung für bestimmte Informationen, einseitige Leistungsbestimmungsrechte, den Ausschluss der Minderung und von Schadensersatzansprüchen, ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Zugangsberechtigten auf Schadensersatz, die vorbehaltene Überprüfung und Betretensrechte von Fahrzeugen und die Voraussetzung, dass sämtliches von Zugangsberechtigten eingesetzte Personal Deutsch in Wort und Schrift beherrschen müsse. Eine Vielzahl von Klauseln der SNB 2008 widerspräche dem eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot und enthalte Diskriminierungspotentiale aufgrund unkonditionierter Unternehmensspielräume und Transparenzverstöße in Gestalt offener Begriffe. Beanstandet wurden auch Mängel im Anreizsystem, eine rechtswidrige Übertragbarkeit von Pflichten, eine unzulässige Bindung der Zugangsberechtigten und ein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 EIBV. Im Zuge der Ermessensausübung sei berücksichtigt worden, dass die in den SNB enthaltenen Rechtsverstöße in besonderem Maße geeignet seien, negative Auswirkungen auf die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 Abs. 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) und auf die Wahrnehmung gesetzlich verankerter Zugangsrechte zu zeitigen. Ziff. 2 des Bescheids beruhe auf § 14c Abs. 1, § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG. Die Verpflichtung zu einer Änderung sei ein milderes Mittel als ein bloßer Widerspruch, der zur Folge habe, dass die Klauseln nicht in Kraft träten. Auf diese Weise könne die Klägerin ein vollständiges Regelwerk in Kraft setzen. Der gesetzte zeitliche Rahmen sei hinsichtlich des damit verbundenen Aufwands für die Klägerin überschaubar, weil die Bundesnetzagentur die Beanstandungen auf diejenigen Klauseln beschränkt habe, deren zeitnahe Anpassung und Umsetzung der Klägerin ohne Weiteres zumutbar sei.

Mit ihrem dagegen erhobenen Widerspruch machte die Klägerin geltend: Die Bundesnetzagentur setze ihr behördliches Ermessen an die Stelle des der Klägerin durch Art. 87e Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) eingeräumten unternehmerischen Gestaltungsspielraums. Eisenbahnrechtlich bestehe allein ein Gebot der Veröffentlichung bestimmter Informationen und SNB, jedoch kein Transparenzgebot. Letzteres sei ein zivilrechtlicher Begriff und im Rahmen der Inhaltskontrolle seitens der Zivilgerichte überprüfbar. Selbst wenn die Bundesnetzagentur eine entsprechende Prüfkompetenz hätte, habe sie die inhaltlichen Anforderungen an die Nutzungsbedingungen gemessen an der zivilrechtlichen Rechtsprechung jedenfalls überspannt. Die Anforderung an die Änderungen der Klauseln über den Umfang der Bereitstellungsverpflichtung verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot aus § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), weil der angefochtene Bescheid entweder keine oder nur allgemeine Hinweise bezüglich der geforderten Anpassung enthalte.

Die Klägerin beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ziff. 1 bis 3 des Bescheids vom 20. November 2006 beschränkt auf die von der Bundesnetzagentur beanstandeten Klauseln 6.2.2.1 i. V. m. Anlage 2 oder i. V. m. Klausel 7.1.8.5 ABN (Anreizsystem zur Verringerung von Störungen) und - bezüglich des Ausschlusses des Güterverkehrs - Klausel 2.3.5 SNB 2008. Im Beschwerdeverfahren ordnete der Senat mit Beschluss vom 26. März 2007 ( 13 B 2592/06 -) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin im beantragten Umfang an.

Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2007 zurück.

Die Klägerin hat Klage erhoben und zu ihrer Begründung vorgetragen:

Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids verstoße gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG. Die Bedienstete Dr. I. sei im gesamten Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen, obwohl sie vor ihrer Beschäftigung bei der Bundesnetzagentur an dem den Bescheiden zugrundegelegten Rechtsgutachten zu den beabsichtigten SNB 2007 als wissenschaftliche Mitarbeiterin mitgewirkt habe. Die angefochtenen Bescheide seien auch wegen eines Verstoßes gegen die Amtsermittlungspflicht rechtswidrig. Die SNB 2008 entsprächen in allen wesentlichen von der Bundesnetzagentur aufgegriffenen Klauseln den SNB 2007. Bezüglich der SNB 2007 habe die Bundesnetzagentur die Klägerin noch mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 zur Anwendung verpflichtet und ausgeführt, dass die so gefassten SNB nur anhand der tatsächlichen Auswirkungen zu überprüfen seien. Dagegen habe sie sich in den angefochtenen Bescheiden auf rechtliche Erwägungen gestützt.

Der angefochtene Bescheid sei materiell rechtswidrig.

Die Klauseln seien nicht unvollständig oder missverständlich. Notwendige Angaben seien für alle Zugangsberechtigten ohne Weiteres verfügbar. Soweit das Fehlen einer Zugänglichmachung der Regelwerke zum Arbeitsschutz beanstandet werde, handele es sich bei diesen Bestimmungen vielfach um staatliche Bestimmungen oder Bestimmungen der Unfallversicherungsträger. Ferner müssten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin in Form ihrer ABN und das Regelwerk über den digitalen Zugfunk (GSM-R) nicht in den SNB enthalten sein. Ein Widerspruch wegen formeller Mängel sei zudem unverhältnismäßig, weil er nicht erreichen könne, dass fehlende Angaben nachgeliefert oder ergänzt oder rechtlich zutreffend bezeichnet würden.

Der Widerspruch wegen Verstoßes gegen materielles Eisenbahnrecht sei unberechtigt. Die SNB könnten gesetzlich eingeräumte Zugangsrechte nicht außer Kraft setzen. Die entsprechenden Klauseln seien ggf. rechtskonform auszulegen. Den Zugangsberechtigten stehe aber kein Recht auf Bereitstellung bestimmter Leistungen zu. Grund und Grenze der regulatorischen Maßnahmen sei das im Eisenbahnrecht näher ausgestaltete Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Die von der Bundesnetzagentur beanstandeten einseitigen Leistungsbestimmungsrechte verstießen weder gegen die gesetzlichen Zugangsrechte noch gegen die gesetzliche Verpflichtung zur Leistung eines Mindestpflichtpakets. Da sie - die Klägerin - die Verantwortung für den Zustand der Eisenbahninfrastruktur trage, müsse sie entsprechende Leistungsbestimmungsrechte haben. Minderungs- sowie Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche blieben grundsätzlich unberührt. Eine Entgeltreduzierung nach dem Anreizsystem zur Verringerung von Störungen dürfe auf eine Minderung des Nutzungsentgelts aber angerechnet werden. Die Anrechnungsmöglichkeit stehe den Zielsetzungen beider Systeme nicht entgegen, weil diese unterschiedlich seien. Die beanstandeten Klauseln, die die Sicherheitsleistungen beträfen, stimmten mit § 5 EIBV, der die Möglichkeit der Erhebung einer Sicherheitsleistung durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmens vorsehe, überein. Die SNB müssten auch keine detaillierten Entgeltgrundsätze zu den Zusatz- und Nebenleistungen enthalten.

Die Heranziehung von Eisenbahnverkehrsunternehmen verstoße nicht gegen die aus § 15 Abs. 1 EIBV folgende Verantwortung der Klägerin für die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb, wenn solche Störungen in der Sphäre der Eisenbahnverkehrsunternehmen lägen. Die Einräumung von Kontroll- und Betretensrechten der Klägerin in ihren SNB verstoße auch nicht gegen § 62 der Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO).

Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liege nicht vor. Soweit die Bundesnetzagentur dem Ausschluss des Güterverkehrs auf der Nord-Süd-Verbindung Berlin und der Neubaustrecke Nürnberg-Ingolstadt-München widersprochen habe, stünden dem die im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. März 2007 (- 13 B 2592/07 -) genannten Gründe entgegen. Verweise auf andere Klauseln verstießen nicht gegen das von der Bundesnetzagentur zu Unrecht als beachtlich angesehene Transparenzgebot. Die von der Bundesnetzagentur als offene Begriffe beanstandeten Merkmale seien hinreichend eingegrenzt, aus der Zusammenschau mit anderen Klausel-Regelungen eingrenzbar oder einer näheren Eingrenzung mangels Vorhersehbarkeit denkbarer Konstellationen nicht zugänglich. Die Bundesnetzagentur habe einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab für die Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG zugrunde gelegt. Die von ihr entwickelten Kategorien des Diskriminierungspotentials, des Verbots der Einräumung unternehmerischer Spielräume und des Gebots der Transparenz hätten keine eisenbahnrechtliche Grundlage. Die Regulierungsbehörde könne Klauseln nur dann widersprechen, wenn aufgrund der dort vorgesehenen Kriterien eine Entscheidung, mit der vergleichbare Anträge ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt würden, unvermeidbar oder zumindest absehbar wäre. Solche Fälle seien hier nicht gegeben.

Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids sei ohne hinreichende Rechtsgrundlage ergangen. Das eisenbahnrechtliche System sehe bei einer hier vorliegenden Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG nur den Widerspruch der Regulierungsbehörde vor. Hiervon unterscheide sich eine nachträgliche Kontrolle gemäß § 14f AEG, die außer der Widerspruchsbefugnis auch die Änderungsmöglichkeit beinhalte. § 14c Abs. 1 AEG habe nur eine Auffangfunktion, mit der die Regulierungsbehörde die speziellen Voraussetzungen für Eingriffe und deren Rechtsfolgen nach §§ 14e und 14f AEG nicht umgehen könne. Es widerspreche der von Art. 87e Abs. 3 GG garantierten unternehmerischen Verselbstständigung der Infrastrukturbetreiber der Eisenbahnen des Bundes, wenn deren Initiativrecht hinsichtlich der SNB beliebig durch behördliche Regelungsanordnungen ersetzt werden könnte. Die Anordnung zur Abänderung sei zudem unverhältnismäßig, weil eine Beanstandung im nachträglichen Kontrollverfahren gemäß § 14f Abs. 1 AEG das mildere Mittel gewesen wäre.

Nachdem die Bundesnetzagentur einige Klauseln und Ziff. 4 Satz 1 des Ausgangsbescheids aufgehoben hat und die Beteiligten insoweit das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, hat die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 aufzuheben, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:

Die Bescheide seien formell rechtmäßig. Sinn und Zweck des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG sei nicht der Ausschluss von Fachwissen, das Amtsträger im Zusammenhang mit früheren Tätigkeiten erworben hätten. Das vom Eisenbahn-Bundesamt in Auftrag gegebene Gutachten sei nicht in der hier maßgeblichen Angelegenheit SNB 2008 erstellt worden und stehe dazu auch in keinem engeren inneren Zusammenhang. Die Amtsermittlungspflicht sei nicht verletzt worden, weil dem Widerspruchsbescheid zu entnehmen sei, dass die SNB in der gesetzlich vorgeschriebenen erneuten Prüfung insgesamt neu bewertet worden seien.

Die Bescheide seien materiellrechtlich nicht zu beanstanden. Die eisenbahnrechtliche Prüfung der SNB erfolge anhand sämtlicher für die SNB-Prüfung im Eisenbahnregulierungsrecht enthaltenen Vorgaben. Gegenstand der Beanstandungen sei die überzogene und mithin unzulässige Einschränkung der Leistungs- und Bereitstellungsrechte durch die Klägerin. Das Diskriminierungsverbot enthalte das Verbot ungerechtfertigter Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte und das Verbot der Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte und damit das Verbot versteckter Diskriminierungen und bestimmter Diskriminierungspotentiale sowie das Transparenzgebot. Die Klägerin könne sich als Eiseninfrastrukturunternehmen Optionen einräumen, die es ihr ermöglichten, ihre konzernzugehörigen Eisenbahnverkehrsunternehmen tatsächlich gegenüber anderen Zugangsberechtigten bevorzugt zu behandeln. Das betreffe etwa Informationen oder die Ausübung von Rechten und Pflichten in Störfällen. Ein erheblicher Informationsvorsprung der Mitarbeiter der mit der Klägerin über den Konzern verbundenen Eiseninfrastrukturunternehmen insbesondere zu Fragen der Streckenbeschaffenheit folge daraus, dass die Mitarbeiter der Deutschen Bundesbahn im Zuge der Privatisierung auf die verschiedenen Konzernunternehmen aufgeteilt worden seien.

Es sei nicht ausreichend, wenn das Entgeltsystem der Klägerin überhaupt Anreize zur effektiven Nutzung der Schienenwege enthalte. Das Anreizsystem müsse geeignet sein, den in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben erfolgten Festschreibungen der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung zu genügen. Die Grenze der unternehmerischen Freiheit sei dort, wo die eisenbahnrechtliche Zwecksetzung gänzlich verfehlt werde oder im Rahmen des Systems Diskriminierungen stattfänden.

Ziff. 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14e AEG, weil die Befugnis zum Widerspruch gegen beabsichtigte SNB nach dieser Vorschrift begriffsnotwendig die Befugnis zur Verpflichtung beinhalte, die beanstandeten Regelungen zu ändern. Im Übrigen stelle die zusätzliche Anordnung der Änderung einzelner Klauseln ein milderes Mittel als allein ein Widerspruch gegen die Klauseln dar, weil auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass dem Regelwerk nicht total widersprochen, sondern der Klägerin Gelegenheit gegeben werde, ein eisenbahnrechtlich konformes Regelwerk fristgemäß zu veröffentlichen.

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten teilweise eingestellt und unter Klageabweisung im Übrigen Ziff. 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2007 aufgehoben, soweit sie sich auf die Klauseln 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5, 2.4, 4.3.2 SNB, 6.2.2.1, 7.1.2.2, 7.1.3.4, 7.1.7, 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.1.9.1, 7.2.16, 7.4.5.1, 7.4.7.2, 7.4.7.6, 7.5.1.4, 7.5.4.1, auf die Anlage 2 und die Klausel 7.4.4 beziehen, soweit es dort um allgemein zugängliches Regelwerk geht, sowie auf die Klauseln 4.3.1, 7.2.7.2 Absätze 1, 2 und 4, 7.4.5.3, 7.4.7.3, 7.4.8.1, 7.5.3, 7.5.5.2, 7.5.5.3, 7.7.5.1, 7.7.5.2, 7.7.5.5, 7.7.5.7 ABN, soweit es dort nicht um einen unzutreffenden Standort geht. Auf die Gründe des Urteils wird Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Die Beteiligten haben jeweils Berufung eingelegt.

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Ergänzend führt sie aus:

Soweit das Verwaltungsgericht die Klauseln 7.5.5.2 und 7.5.5.3 beanstandet habe, weil diese unter den mit "ABN" überschriebenen Bestimmungen stünden und nicht unter den mit "SNB" überschriebenen Klauseln, habe die Bundesnetzagentur diese Klauseln gar nicht unter diesem Aspekt beanstandet. Moniert worden sei eine Intransparenz oder eine Einschränkung der gesetzlich vorgesehenen Zugangs- und Leistungsrechte.

Der angefochtene Bescheid sei wegen Überschreitung der Vier-Wochen-Frist in § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG formell rechtswidrig. Die Zustellung des angefochtenen Bescheids am 20. November 2006 sei unmaßgeblich, weil sie außerhalb der Geschäftszeiten um 19:45 Uhr erfolgt sei. Es liege ein Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht nach § 24 Abs. 1 VwVfG vor. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Bundesnetzagentur gehalten gewesen, vor einer Beanstandung von Klauseln der SNB 2008 tatsächliche Umstände im Zusammenhang mit Beanstandungen von Zugangsberechtigten aufzuklären. Das Verwaltungsgericht vermenge das der Behörde zustehende Ermessen nach § 14e Abs. 1 AEG mit jenem Ermessen, dass der Behörde bei der Wahl der Mittel zur Erforschung des Sachverhalts nach § 24 Abs. 1 Satz 2 VwVfG zukomme. Die Bundesnetzagentur habe ihr Ermittlungsermessen durch den Widerspruchsbescheid dahingehend gebunden, sie werde eine weitere Prüfung des angeordneten Regelwerks allein auf Grundlage einer Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen ausüben.

Die Wertung des Verwaltungsgerichts, AGB, die Pflichtinhalte der SNB regelten, seien als SNB zu bezeichnen, sei irrig. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Vorschrift des § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV sei als Grundlage für die angegriffene Anordnung untauglich, da sie keine ausdrücklich verpflichtende Gebots- oder Verbotsnorm sei. Ebenso sei die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die von der Klausel 7.4.4 in Bezug genommenen Regelwerke zum Arbeitsschutz müssten vollständig in den SNB selbst enthalten sein, nicht zutreffend. Maßgeblich für den Pflichtinhalt der SNB sei § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV; Arbeitsschutzbedingungen zählten nicht zu den drei dort aufgeführten Regelungsbereichen. Auch sei die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Angabe hinsichtlich der Streckenöffnungszeiten in Klausel 3.2 SNB sei zu pauschal, irrig. Das Verwaltungsgericht überzeichne die Anforderungen der Anlage 2 zur Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung. Die Klausel 7.1.8.2 ABN einschließlich Satz 4 der Klausel 7.1.8.1 ABN sei rechtlich nicht zu beanstanden. Sie verstoße nicht gegen das in § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV normierte Minderungsrecht. Ebenso verstoße die Klausel 7.4.7.4 nicht gegen das Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Diese Klausel begründe kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Das Verwaltungsgericht habe das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot unzutreffend angewendet. Die beanstandeten Freizeichnungsmöglichkeiten bei Instandhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahmen eröffneten keine Handlungsspielräume für die Klägerin und gälten unterschiedslos für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen und Zugangsberechtigten. Die vom Verwaltungsgericht unterstellte Intransparenz liege nicht vor. Die Klausel 7.4.7.4 ABN stelle vielmehr klar, dass Leistungsstörungs- oder Schadensersatzansprüche nicht geltend gemacht werden könnten, wenn Trassennutzungen aufgrund von Instandhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahmen nicht erfolgen könnten. Die Klauseln 7.2.14, 7.1.1 und 7.7.5.6 ABN verstießen nicht gegen das aus dem Diskriminierungsverbot abgeleitete Transparenzgebot. Es sei keine eigenständige Kategorie, sondern ein aus dem Gebot der diskriminierungsfreien Behandlung abgeleitetes Prüfkriterium. Beachtliche Unklarheiten seien nicht zu erkennen. Es bestehe nicht die Gefahr, dass Schwesterunternehmen der Klägerin privilegiert würden.

Die Klauseln 7.4.3.1, 7.4.2 und 7.2.7.2 Abs. 3 ABN verstießen nicht gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot. Die Klausel 7.4.3.1 ABN stimme mit den §§ 47 ff. EBO überein. Die dort ausgestellten Anforderungen an das Personal setzten voraus, dass es die deutsche Sprache in Schrift und Wort beherrsche. Über diese Regelungen gehe die Klausel 7.4.3.1 ABN nicht hinaus. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Klausel 7.4.2 ABN verstoße gegen das Diskriminierungsverbot, weil das dort als netzzugangsrelevant bezeichnete betrieblich-technische Regelwerk Zugangspetenten in Rechnung gestellt werde, sei unzutreffend. Denn nach der Klausel bestehe die Kostentragungspflicht nur für den Erwerb des Regelwerks; dessen Abruf aus dem Internet sei für den Zugangsberechtigten aber mit keinen weiteren Kosten verbunden. Auch die Klausel 7.2.7.2 Abs. 3 ABN verstoße nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Der vom Verwaltungsgericht herangezogene § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV sehe eine Berücksichtigung von Stellungnahmen voraus. Hiergegen könne die Klausel nicht verstoßen, wenn Stellungnahmen (im Rahmen des Koordinierungsverfahrens) bereits berücksichtigt worden seien. Die Anrechnungsklausel 7.1.8.5 ABN habe das Verwaltungsgericht fehlerhaft gewürdigt. Es sei, wenn die Minderung und die Entgeltreduzierung auf derselben Ursache beruhten, nicht eisenbahnrechtswidrig, die Entgeltreduzierung nach dem Anreizsystem zur Verringerung von Störungen auf eine Minderung des Nutzungsentgelts anzurechnen. Das Anreizsystem im Sinne des § 21 Abs. 1 EIBV und das Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV stellten zwar unterschiedliche Rechtsinstitute dar, verlangten bei derselben Störungsursache indes keine doppelte Reaktion.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 aufzuheben, soweit es die Klage hinsichtlich der Klauseln 6.3 und 6.4 SNB sowie 7.1.4.1, 7.4.4, 7.4.5.3, 7.5.5.2 und 7.5.5.3 ABN (unrichtige Bezeichnung von SNB oder unzulässige Ergänzung durch ABN) abgewiesen hat, und das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln zu ändern und Ziff. 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 aufzuheben, soweit den Klauseln 3.4, 4.1, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.4.1, 4.2.4.4, 4.2.4.5, 4.3.1 SNB 7.1.8.2, 7.1.8.4, 7.1.8.5, 7.2.1.1, 7.2.1.2, 7.2.1.3, 7.2.2.1, 7.2.2.2, 7.2.2.3, 7.2.2.4, 7.2.3.1, 7.2.3.2, 7.2.4.1, 7.2.4.2, 7.2.4.3, 7.2.5.1, 7.2.5.3, 7.2.6, 7.2.7, 7.2.7.1, 7.2.7.2, 7.2.8.1, 7.2.8.2, 7.2.8.3, 7.2.9, 7.2.9.1, 7.2.9.2, 7.2.9.3, 7.2.10, 7.2.10.2, 7.2.10.3, 7.2.11, 7.2.12.1, 7.2.12.2, 7.2.13, 7.2.14, 7.2.15.1, 7.2.15.2, 7.2.15.3, 7.4.7.3, 7.4.7.4, 7.4.7.5, 7.4.8.1, 7.5.3., 7.5.4.2, 7.5.4.3, 7.7.5.1, 7.7.5.4, 7.7.5.5, 7.7.5.6, 7.7.5.7 und 7.7.5.8 ABN aus formellen und den Klauseln 3.2, 3.4 und 4.1 SNB, 7.1.1, 7.1.8.1 Satz 4, 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.14, 7.2.7.2, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.4, 7.4.7.4, 7.5.2 und 7.7.5.6 ABN zum Teil auch aus materiellen Gründen widersprochen wird, sowie, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 hinsichtlich der Klauseln 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5, 6.2.2.1 SNB, Anlage 2, 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.1.9.1 sowie 7.5.1.4, 7.5.4.1, 7.4.4 ABN, soweit es dort um allgemein zugängliches Regelwerk geht, 7.4.5.3, 7.4.7.3, 7.4.8.1, 7.5.5.2 ABN, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 ABN, Anlage 2, soweit es dort nicht um einen unzutreffenden Standort geht, zu ändern und die Klage insoweit abzuweisen,

sowie, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zur Begründung ihrer Berufung nimmt die Beklagte auf ihren bisherigen Vortrag Bezug und führt des Weiteren aus:

Die Anfechtungsklage sei unzulässig. Die einzelnen Nutzungsverträge zwischen der Klägerin und den Zugangsberechtigten enthielten offensichtlich keinen Vorbehalt über die Rückabwicklung der Verträge. Das Urteil habe daher keine Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der Klägerin mit den Zugangsberechtigten. Die Klägerin habe vielmehr ihre SNB 2008 nach den Vorgaben des Bescheids abgeändert und die Nutzungsbedingungen zur Grundlage ihrer Verträge mit den Zugangsberechtigten gemacht. Da die Klägerin die Aufnahme eines neuen Anreizsystems in ihre SNB mitgeteilt habe, dürfte sich die Klausel 6.2.2.1 erledigt haben. Das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk, auf das Anlage 2 Bezug nehme, habe wegen einer entsprechenden Änderung im Dezember 2009 im Berufungsverfahren keine Bedeutung mehr.

Der Ausschluss von Güterverkehr auf den Neubaustrecken Nord-Süd-Verbindung Berlin und Nürnberg-Ingolstadt-München sei entgegen der Auffassung des Senats in seinem Beschluss vom 26. März 2007 ( 13 B 2592/07 ) eisenbahnrechtswidrig. Die Klausel 7.1.8.1 Satz 1 bis 3 ABN (Infrastruktur/Qualität/vereinbarter Nutzungswert) sei gleichfalls eisenbahnrechtswidrig, da sie die Zugangsrechte über das gesetzlich vorgesehene Maß hinaus beschränke. Zudem bleibe das Leistungsangebot der Klägerin hinter dem gesetzlich vorgegebenen Leistungsangebot zurück. Auch die Klausel 7.1.9.1 ABN (Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten) sei eisenbahnrechtswidrig. Gegen die Klausel, die die Voraussetzungen der Abtretung einzelner Rechte und Pflichten durch den Zugangsberechtigten und die Klägerin festschreibe, spreche, dass der Betreiber der Schienenwege verpflichtet sei, sämtliche Leistungen, die im Zusammenhang mit dem Zugang zur Eisenbahninfrastruktur stünden, selbst zu erbringen. Außerdem bestehe bei einer Abtretung von Forderungen die Pflicht des Zedenten, dem Zessionar alle zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen. Die Klausel 7.5.1.4 ABN (Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bei Störungen der Betriebsabwicklung/Betriebsstörungen) genüge nicht den sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV an die Transparenz und Klarheit der Nutzungsbedingungen folgenden Anforderungen. Ebenfalls verstoße die Klausel 7.4.5.3 ABN (betriebliche Information zu Zugfahrten) gegen das Transparenzgebot. Dies gelte auch für die Klausel 7.4.7.3 ABN, die Instandhaltung der Infrastruktur sowie Baumaßnahmen betreffe. Die Klausel 7.4.8.1 ABN (Prüfungs- und Betretungsrechte, Weisungsbefugnis) verkürze unzulässig den Netzzugangsanspruch des Zugangspetenten. Die Klausel 7.5.4.1 ABN, die die Räumung der Infrastruktur und die Beseitigung von Störungen betreffe, verstoße gegen die von § 15 Abs. 1 EIBV vorgegebene Verantwortung des Betreibers der Schienenwege bei Störungen, weil die Klausel die Störungsbeseitigung dem Zugangsberechtigten auferlege. Die Klausel 7.4.4 (Arbeitsschutz) sei mit dem Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot nicht vereinbar. Die Klausel 7.5.5.2 ABN (Gefahren für die Umwelt/Betanken von Schienenfahrzeuge) sei gleichermaßen eisenbahnrechtswidrig. Die Klauseln 7.7.5.1 ABN und 7.7.5.2 ABN, die der Klägerin das Recht einräumten, unter bestimmten Voraussetzungen Sicherheitsleistungen zu verlangen, verstoße entgegen der Auffassung des Verbreitungsgerichts gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV sowie gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG i. V. m. § 3 Abs. 1 EIBV.

Zur Berufung der Beklagten macht die Klägerin geltend, diese sei unzulässig, soweit sie sich gegen das die Klauseln 2.3.3 und 2.3.4 betreffende Urteil richte. Die Beklagte habe entgegen § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO ihre Berufung insoweit nicht begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist, soweit sie nicht zu verwerfen ist, teilweise begründet (A.). Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg (B.).

A. Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang (gemäß der Berichtigungsfassung vom 24. Juni 2010) Erfolg.

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben, soweit es die Klage hinsichtlich der Klauseln 6.3, 6.4 SNB sowie 7.1.4.1, 7.4.5.3, 7.5.5.2 und 7.5.5.3 ABN abgewiesen hat. Denn der angegriffene Bescheid hatte die Klauseln nicht unter dem Gesichtspunkt einer unrichtigen Bezeichnung von SNB oder ihrer unzulässigen Ergänzung durch ABN gerügt, sondern hinsichtlich der Klauseln 6.3, 6.4 SNB sowie 7.1.4.1 ABN fehlende oder unvollständige Angaben und bei den Klauseln 7.4.5.3, 7.5.5.2 und 7.5.5.3 ABN eine materielle Rechtswidrigkeit beanstandet. Das verwaltungsgerichtliche Urteil geht daher insoweit ins Leere. Dem durch das Urteil entstandenen Rechtsschein ist durch dessen entsprechende Aufhebung zu begegnen.

Soweit die Klägerin die Aufhebung dieser Klausel in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht beantragt hat, hat das Verwaltungsgericht die Klauseln 6.3, 6.4 SNB sowie 7.1.4.1 ABN versehentlich gar nicht weiter geprüft und den gestellten Antrag übergangen. Die Klauseln 7.4.5.3, 7.5.5.2 und 7.5.5.3 ABN hat es demgegenüber in materiellrechtlicher Hinsicht geprüft. Soweit eine Prüfung unterblieben ist, kann diese nicht mehr erfolgen, weil das unvollständige Urteil, was die Klägerin nicht gerügt hat, im Berufungsverfahren nicht mehr ergänzbar ist. Eine Urteilsergänzung hätte nach § 120 VwGO erfolgen müssen, was binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils zu beantragen gewesen wäre (§ 120 Abs. 1, 2 VwGO). Mit Ablauf der Frist des § 120 Abs. 2 VwGO entfällt die Rechtshängigkeit des versehentlich nicht entschiedenen Teils des Streitgegenstandes.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 1988 3 C 19.87 , NVwZ-RR 1990, 134.

Auch wenn man annähme, das Verwaltungsgericht habe infolge irriger Rechtsauffassung das Klagebegehren unrichtig ermittelt oder den Klageantrag zu eng ausgelegt, so dass kein Raum für die Anwendung des § 120 VwGO vorläge und der Streitfall nicht erschöpfend erledigt wäre,

vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Kommentar zur VwGO, Stand: November 2009, § 120 Rn. 5,

käme eine Korrektur durch die Einlegung einer Berufung nicht mehr in Betracht. Die Voraussetzungen für eine zulässige Berufung (zur Frist und Begründung vgl. § 124a Abs. 2, 3 VwGO) könnten insoweit nicht mehr erfüllt werden. Dies gilt auch für den aus materiellen Gründen erfolgten Widerspruch gegen die Klausel 3.4, den die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich geltend gemacht hat, im Berufungsverfahren zur Überprüfung stellt. Da sie diesen Teil der Berufung nicht fristgemäß begründet hat, ist ihre Berufung insoweit zu verwerfen (§ 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO).

II. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Anfechtungsklage der Klägerin nicht unzulässig geworden. Ob die Einzelnutzungsverträge zwischen der Klägerin und den Zugangsberechtigten einen Vorbehalt über die Rückabwicklung der Verträge enthielten, ist ohne rechtliche Bedeutung. Die Anfechtungsklage ist auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der SNB 2008 zulässig. Die Bescheide der Bundesnetzagentur zeitigen gegenwärtig eine rechtliche Wirkung, da die Klägerin bei einem Erfolg der Anfechtungsklage die betroffenen Nutzungsverhältnisse ggf. rückwirkend anzupassen bestrebt wäre. Abgesehen hiervon wäre die Klage jedenfalls als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft und im Übrigen zulässig. Dies würde wegen § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) keine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO darstellen, da der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von dem bisherigen Antrag umfasst wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1996 - 8 C 20.95 -, juris.

Die Klägerin hätte auch ein hinreichendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der Klärung der Rechtmäßigkeit der Klauseln. Es besteht nämlich Wiederholungsgefahr, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen kann, wenn die Klägerin die beanstandeten Klauseln erneut verwendet.

Zum besonderen Feststellungsinteresse bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage vgl. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: April 2010, § 113 Rn. 85 sowie Rn. 87.2.

Dies gilt auch hinsichtlich der Klausel 6.2.2.1 SNB, die das Anreizsystem der Klägerin geregelt hat. Dass die Klägerin aufgrund ihrer Mitteilung vom 20. Oktober 2009 der Bundesnetzagentur ein neues Anreizsystem vorgelegt hat, lässt das Rechtsschutzbedürfnis für dieses Verfahren nicht entfallen. Gleichermaßen ist die Anfechtungsklage auch gegen Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids, soweit er sich auf Anlage 2 (netzzugangsrelevantes und betrieblich-technisches Regelwerk) bezieht, zulässig. Dass die Klägerin die Richtlinie 420.9001 neu gefasst und dies der Bundesnetzagentur mitgeteilt hat, ändert hieran nichts.

III. Rechtsgrundlage für Ziff. 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Danach kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14d Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AEG innerhalb von vier Wochen der beabsichtigten Neufassung oder Änderung von SNB widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen.

1. Der angefochtene Bescheid ist nicht wegen Überschreitung der Vier-Wochen-Frist des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur hat innerhalb dieser Frist nach Eingang der Mitteilung über die beabsichtigte Neufassung ihrer SNB den angefochtenen Ausgangsbescheid erlassen. Dass die Zustellung des angefochtenen Bescheids am 20. November 2006 um 19:45 Uhr und nach Ansicht der Klägerin außerhalb der Geschäftszeiten erfolgt sei, steht der Wirksamkeit der Zustellung nicht entgegen. Bewirkt ist die Zustellung zwar nicht schon, wenn das Schriftstück bei der Posteingangsstelle oder allgemein in den Räumen des Empfängers eingetroffen ist. Die Zustellung wird erst wirksam, wenn ein annahmebereiter Zeichnungsberechtigter das Schriftstück in Empfang genommen und dies mit seiner Unterschrift auf dem Empfangsbekenntnis bestätigt hat.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 1979 4 ER 500.79 -, NJW 1980, 2427, und vom 14. Dezember 1989 9 B 466.89 -, Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 13; VGH Bad.-Württ, Beschluss vom 30. September 1993 - A 16 S 1587/93 -, NVwZ 1994, 1226; Engelhardt/App, VwVG-VwZG, Kommentar, 8. Aufl. 2008, § 5 VwZG Rn. 13.

So liegt es hier. Dass der Bescheid am 20. November 2006 von einem nicht zeichnungsberechtigten Bediensteten der Klägerin in Empfang genommen wurde, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Der Erfüllung weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht. Insbesondere ist der Zeitpunkt der Empfangnahme unerheblich. Auf die Einhaltung von Geschäftszeiten kommt es nicht an.

Auch sonstige von der Klägerin geltend gemachte formelle Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids greifen nicht durch. Insbesondere stellt die Mitwirkung der zur Bundesnetzagentur gewechselten Amtsträgerin Frau Dr. I1. an der vorherigen Erstellung eines universitären Gutachtens zu Fragen der Regulierung von SNB keinen Ausschlussgrund wegen Vorbefassung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG dar. Nach dieser Vorschrift darf in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist. § 20 VwVfG ist Ausdruck des bereits im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Unbefangenheitsgebotes, das sachfremde Entscheidungen im Verwaltungsverfahren verhindern soll. Dabei soll bereits der böse Schein voreingenommenen Verhaltens vermieden werden.

Vgl. Hesshaus, in: Bader/Ronellenfitsch, Kommentar zum VwVfG, 2010, § 20 Rn. 1; Scheuing, NVwZ 1982, 487.

Die Vorschrift, die vom Wortlaut her sehr weit gefasst ist, enthält keine Begrenzung. In jedem Fall muss ein enger Zusammenhang mit dem im konkreten Verwaltungsverfahren zu regelnden Lebenssachverhalt bestehen. Ausgehend von dem erkennbaren Sinn und Zweck des § 20 VwVfG der Vermeidung einer Interessenkollision ist das Merkmal "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Mitarbeiter vor seiner Zugehörigkeit zu der betreffenden Behörde einem Gutachtenauftrag dieser Behörde nachgekommen ist. Da die Anfertigung eines solchen Gutachtens im Interesse der Behörde liegt, wird es bei funktionaler Betrachtung im Interesse der Behörde und nicht "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" des Bediensteten erstellt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht zur Abgrenzung ausgeführt, es müsse die Gefahr einer sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses drohen, und hat hierzu auf die Systematik des § 20 Abs. 1 Satz 1 VwVfG verwiesen. Maßgeblich ist ein auf die eigene Person oder auf einen Dritten bezogenes, mit der behördlichen Unparteilichkeit nicht in Einklang stehendes Interesse der ausgeschlossenen Person. So liegt es hier aber nicht. Die Gefahr einer sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses hat nicht bestanden. Die Bedienstete Frau Dr. I. war als wissenschaftliche Mitarbeiterin an einem von Prof. Dr. L. zu erstellenden Gutachten für behördliche, nämlich die Regulierungsbehörde betreffende Zwecke beteiligt. Das Rechtsgutachten betraf von der Bundesnetzagentur gestellte Grundsatzfragen zur Vorbereitung amtlicher Handlungen, die sich auf die beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin bezogen. Es verhält sich bei funktionaler Betrachtung mit dem fraglichen Rechtsgutachten nicht anders, als wenn Bedienstete der Regulierungsbehörde ein Gutachten für ihre Behörde angefertigt hätten. Aus diesem Grund lag auch kein sonstiges Tätigwerden im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Alt. 2 VwVfG vor, da eine frühere nicht-amtliche Befassung mit dieser Angelegenheit gerade nicht vorlag.

Zu diesem Kriterium vgl. Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, § 20 Rn. 10.

Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht nach § 24 Abs. 1 VwVfG moniert, folgt auch der Senat diesem Vorbringen nicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin war das Ermittlungsermessen der Bundesnetzagentur nach § 24 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht aufgrund ihres Widerspruchsbescheids vom 10. März 2006 in der Weise eingeschränkt, eine weitere Prüfung des Regelwerks allein auf der Grundlage einer Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen ausüben zu dürfen. Die Bundesnetzagentur musste vor einer Beanstandung von Klauseln der SNB 2008 nicht tatsächliche Umstände im Zusammenhang mit Beanstandungen von Zugangsberechtigten aufklären. Aus diesem Widerspruchsbescheid kann die Klägerin bereits deshalb keinen für sie günstigen Vertrauenstatbestand ableiten, da dessen Bindungswirkung auf 12 Monate begrenzt war. Die dort gegenständlichen SNB traten aufgrund der Geltungsbefristung der Bundesnetzagentur mit Ablauf des 9. April 2007 außer Kraft. Schutzwürdiges Vertrauen für in vergangenen "SNB-Perioden" geprüfte und nicht beanstandete SNB konnte zugunsten der Klägerin insoweit nicht entstehen. Der Senat folgt - abgesehen hiervon - der grundsätzlichen Überlegung des Verwaltungsgerichts, dass weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der §§ 14d bis 14f AEG eine von der Klägerin geltend gemachte Beschränkung der Beanstandungsbefugnis folgen kann. Denn eine solche Beschränkung widerspräche dem Zweck der Eisenbahninfrastrukturregulierung, deren Ziel es ist, den Wettbewerb auf den Eisenbahnverkehrsmärkten zu erhöhen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG).

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2009 13 B 830/09 , NVwZ-RR 2009, 920, vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, DVBl. 2009, 1312, vom 13. Oktober 2009 13 B 1334/09 -, NVwZRR 2010, 2232, vom 2. März 2010 10/10 -, juris, und vom 23. März 2010 - 13 B 247/10 -, juris.

Mit diesem wesentlichen Regulierungsziel stünde es aber im Widerspruch, wenn die Regulierungsbehörde eisenbahnrechtswidrige SNB infolge einer sukzessiven Bearbeitung der Problemkreise unbeanstandet zu lassen hätte. Dass die Prüfungsbefugnis der Bundesnetzagentur mit Ergehen des Widerspruchsbescheids vom 10. März 2006 nicht eingeschränkt oder gar verbraucht war, hat aber nicht zur Folge, dass die Frage der Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen im Zuge der eisenbahnregulierungsrechtlichen Ermessensentscheidung nicht von Bedeutung sein kann. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die Regulierungsbehörde (etwa) aus der Kategorie des Diskriminierungspotentials regulierungsrechtlich relevante Maßnahmen ableiten will.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren nicht mehr eine mangelnde Bestimmtheit der angefochtenen Bescheide im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG gerügt. Da der Senat keine inhaltlichen Bedenken gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts hat, nimmt er hierauf Bezug.

2. Die Regulierungsverfügung hält - im Rahmen des vorgegebenen Prüfungsumfangs - nicht in jeglicher Hinsicht einer eisenbahnrechtlicher Überprüfung stand.

Prüfungsmaßstab ist angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG, ob die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Solche Vorschriften finden sich vor allem in den Regelungen der §§ 14 bis 14f AEG und in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung. Die Anwendung dieser Ermächtigungsgrundlage setzt daher nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen eine solche Vorschrift des Eisenbahnrechts die Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG hinzukommt. Die Ermächtigungsgrundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG enthält insoweit keine weiteren ungeschriebenen Voraussetzungen.

Zur eisenbahnrechtlichen Ermächtigungsgrundlage des § 14c Abs. 1 AEG vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 13 B 1334/09 -, a. a. O.

a) Soweit die Klägerin Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids beanstandet, mit der die Bundesnetzagentur den Klauseln 3.4, 4.1, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.4.1, 4.2.4.4, 4.2.4.5, 4.3.1 SNB 7.1.8.2, 7.1.8.4, 7.1.8.5, 7.2.1.1, 7.2.1.2, 7.2.1.3, 7.2.2.1, 7.2.2.2, 7.2.2.3, 7.2.2.4, 7.2.3.1, 7.2.3.2, 7.2.4.1, 7.2.4.2, 7.2.4.3, 7.2.5.1, 7.2.5.3, 7.2.6, 7.2.7, 7.2.7.1, 7.2.7.2, 7.2.8.1, 7.2.8.2, 7.2.8.3, 7.2.9, 7.2.9.1, 7.2.9.2, 7.2.9.3, 7.2.10, 7.2.10.2, 7.2.10.3, 7.2.11, 7.2.12.1, 7.2.12.2, 7.2.13, 7.2.14, 7.2.15.1, 7.2.15.2, 7.2.15.3, 7.4.7.3, 7.4.7.4, 7.4.7.5, 7.4.8.1, 7.5.3., 7.5.4.2, 7.5.4.3, 7.7.5.1, 7.7.5.4, 7.7.5.5, 7.7.5.6, 7.7.5.7 und 7.7.5.8 ABN widersprochen hat, weil diese nicht die Bezeichnung SNB trügen oder solche Klauseln inhaltlich durch nicht als SNB, sondern als ABN bezeichnete Klauseln ergänzt würden, vermag der Senat eine Eisenbahnrechtswidrigkeit nicht zu erkennen.

Die Klauseln enthalten Angaben oder Regelungen zur Verfügbarkeit der Infrastruktur, zur Kapazitätszuweisung, zum Trassenanmeldungs- und Vergabeverfahren, zu Entgeltgrundsätzen, zum Schadensersatz, zu Sicherheitsleistungen, zur Leistungsverweigerung, zu Informationen, zu Vorbehalten wegen Baumaßnahmen, zur Abstimmung von Baumaßnahmen, zum Ausschluss von Rechten im Fall von Baumaßnahmen, zur Planung von Schienenersatzverkehr, der Prüfung und zum Betreten von Fahrzeugen durch die Klägerin, zu Hilfeleistungen durch Eisenbahnverkehrsunternehmen, zum Aufgleisen havarierter Fahrzeuge, zum Betanken von Fahrzeugen und Regelungen zum Arbeitsschutz. Das Verwaltungsgericht kommt zu dem Ergebnis, dass alles in die SNB aufzunehmen sei, was nach der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (vgl. insbesondere § 4 Abs. 2, § 5 Abs. 1, § 9 Abs. 3 Satz 3, § 14 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und Anlage 2 zur EIBV) zu deren Pflichtinhalt gehöre. Der zuletzt genannte Punkt des Pflichtinhalts der SNB ist indes der Frage vorrangig, ob Klauseln die Bezeichnung "SNB" oder "ABN" tragen müssen.

Was Pflichtteil der SNB ist, bestimmt sich nach den eisenbahnregulierungsrechtlichen Vorschriften. Das Allgemeine Eisenbahngesetz verhält sich zu den Pflichtteilen der SNB nicht. § 14 Abs. 6 AEG enthält Vorgaben dazu, dass Einzelheiten des Zugangs, das zu entrichtende Entgelt und die sonstigen Nutzungsbedingungen nach Maßgabe der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung zu vereinbaren sind. Nach § 14 Abs. 1 AEG sind Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen in dem durch eine aufgrund des § 26 Abs. 1 Nr. 6, 7 und Abs. 4 Nr. 1 AEG ergangenen Rechtsverordnung bestimmten Umfang zu gewähren. Durch die auf diesen Rechtsgrundlagen beruhende Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung wird aber gemäß deren § 4 Abs. 2 der Umfang der SNB bestimmt.

Zu den Pflichtteilen der SNB gehören nach § 4 Abs. 2 EIBV zum einen die in Anlage 2 festgelegten Angaben. Der Inhalt dieser Anlage entspricht dem Inhalt des Anhangs I der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur. Danach müssen die SNB Angaben zum Schienenweg, zu den Entgeltgrundsätzen sowie zu den Grundsätzen und Kriterien für die Zuweisung von Schienenwegkapazität enthalten.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV müssen die SNB auch die AGB für die Benutzung der Zugtrassen enthalten. AGB sind nach allgemeinem Begriffsverständnis und nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der Inhalt von Geschäftsbedingungen hat keinen Einfluss darauf, ob diese auch AGB sind. Würde man hier einen weiten Begriff der AGB annehmen, wäre die vom Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 EIBV i. V. m. der Anlage 2 vorgenommene detaillierte Strukturierung überflüssig. Die Gesetzesmaterialien zu dieser Vorschrift sind allerdings unergiebig. Dort wird lediglich herausgehoben, dass zu den SNB auch die AGB gehören (Begründung zum Erlass eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 249/05, S. 37 zu § 4 EIBV). Eine nähere Bestimmung von eisenbahnrechtlich relevanten AGB ist jedoch nach Maßgabe des § 4 Abs. 6 EIBV möglich. Nach dessen Satz 1 sind die SNB gegenüber jedem Antragsteller in gleicher Weise anzuwenden. Nach Satz 2 sind sie für die Beteiligten verbindlich; hiervon bleiben AGB, die in ihnen enthalten sind, (aber) unberührt. Dies sind sonstige AGB. Sie sind unverbindlich, weil sie materiell nicht SNB und öffentlich-rechtlich nicht überformt sind. Sie sind nicht Pflichtteil der SNB.

Zum Vorstehenden vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 13 B 10/10 -, juris.

Der Katalog der Pflichtinhalte des SNB ist in § 4 Abs. 2 EIBV damit abschließend umschrieben. Die dort aufgeführten Merkmale sind keine Regelbeispiele, wofür das genannte Merkmal "mindestens" zwar sprechen könnte. Eine solche Auslegung würde rechtsstaatlichen Grundsätzen aber nicht gerecht. Diesem Merkmal kommt im System des § 4 Abs. 2 EIBV keine eigenständige Bedeutung zu. § 4 Abs. 2 EIBV ist aus Gründen der Normenklarheit einschränkend auszulegen. Das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet den Gesetzgeber nämlich, Normen zu schaffen, die so gefasst sind, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag, wobei es ausreichend ist, wenn der Rechtsunterworfene im Wege der Auslegung in zumutbarer Weise erkennen kann, ob eine Norm anwendbar ist.

Ständige Rechtsprechung des BVerfG, etwa Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - 1 BvR 349/04 und 1 BvR 378/04 -, NVwZ 2008, 1229, und vom 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 und 1 BvR 1749/01 -, BVerfGE 108, 52 = NJW 2003, 2733, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 2009 - 13 A 228/08 -, PharmR 2009, 460; OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2010 13 B 1742/09 -, juris, m. w. N.

Die Regulierungsvorschriften im Eisenbahnrecht, die der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen dienen (§ 1 Abs. 1 AEG), sind für die Klägerin belastende Maßnahmen, die deshalb der gesetzlichen Rechtfertigung bedürfen. Der Frage, ob die Klägerin als Eisenbahnunternehmen des Bundes grundrechtsberechtigt ist, kommt dabei keine Bedeutung zu.

Vgl. Remmert, in: Epping/Hillgruber, Grundgesetz, Kommentar, 2009, Art. 87e Rn. 13, m. w. N.; Windthorst, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 5. Aufl. 2009, Art. 87e Rn. 49, m. w. N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14.3.2006 - 1 BvR 2087/03 u. a. -, BVerfGE 115, 205 = NVwZ 2006, 1041.

Die eisenbahnrechtliche Regulierung durch die Bundesnetzagentur ist als staatliche Beeinflussung des Marktverhaltens bestimmter Unternehmen Eingriffsverwaltung und muss daher dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechen. Die Verwaltung darf im Wege der Eingriffsverwaltung durchweg nur tätig werden, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 13 B 10/10 -, a. a. O.

Danach haben hinreichend bestimmte Normen die Regulierungsbefugnisse der Bundesnetzagentur näher zu konkretisieren.

Es lässt sich durchaus die Auffassung vertreten, dass die Regelungen des § 4 Abs. 6 EIBV unvollkommen seien, wenn sie die förmliche Bezeichnung als SNB nicht bestimmten. Bei einer Gesamtschau der die SNB regelnden Vorschriften in § 4 EIBV liegt die Sinnhaftigkeit einer entsprechenden Bezeichnungsverpflichtung nahe, nach der öffentlich-rechtlich überformte AGB der Klägerin, mithin ihre SNB, grundsätzlich auch als solche zu bezeichnen seien. Diesem Gedanken muss der Senat allerdings nicht weiter nachgehen. Die fraglichen ABN werden nämlich als weitere Kapitel der SNB geführt, zusätzlich durch SNB-Klauseln zum verbindlichen Bestandteil der SNB erklärt und sind als AGB gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV Teil der SNB (vgl. 2.2.2 Satz 2 SNB, 7.1.1. letzter Satz, 7.1.2.1 ABN). Eine hinreichend unmittelbare und sichtbare Anbindung an und Einbeziehung in die SNB liegt damit vor. Eine Verpflichtung der Klägerin, auch diese Bestimmungen förmlich als SNB zu bezeichnen, wäre demnach bloße Förmelei, weil ihren Kunden diese Zuordnung und Verklammerung erkennbar ist. Ein weitergehender Schutz zugunsten der Eisenbahnverkehrsunternehmen vor einem Unterlaufen der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeitserklärung wäre mit einer ausdrücklichen Bezeichnung als SNB nicht gewonnen.

b) Soweit die Klausel 7.4.4 ABN in Rede steht, nach der Regelwerke zum Arbeitsschutz in Bezug genommen werden, müssen diese nicht vollständig in den SNB enthalten sein. Diese Regelwerke betreffen nicht unmittelbar Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg. Der Senat versteht den Begriff "Zugang" zur Eisenbahninfrastruktur, soweit der Pflichtinhalt der SNB gemeint ist, entsprechend seinem Wortsinn in einem engen Sinn als Ausdruck der Verpflichtung, den eigentlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur diskriminierungsfrei zu gewähren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 -13 B 10/10 -, a. a. O.

Hierauf zielen die Regelwerke zum Arbeitsschutz aber nicht ab. Die Kenntnis dieser Regelungen ist für die Entscheidung der Zugangsberechtigten, ob für sie eine Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin in Betracht kommt, ohne weitere Bedeutung.

c) Die Klausel 3.2 SNB ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtswidrig, soweit sie die Angabe "eingeschränkt" zu den Streckenöffnungszeiten betrifft. Diese sei zu pauschal, als dass ein Zugangsberechtigter für eine von Anlage 2 EIBV bezweckte betriebswirtschaftlich fundierte Entscheidung, ob eine Trassennachfrage bei der Klägerin in Betracht komme, hinreichend konkrete Zeiten und Gründe entnehmen könne. Der Senat folgt dieser Auffassung nicht.

Für die Prüfung dieser Klausel kann das allgemeine eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG maßgeblich sein. Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot fordert die Gleichbehandlung beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und erlaubt die unterschiedliche Behandlung nur bei sachlich gerechtfertigtem Grund. Die Auslegung der nationalen Eisenbahnrechts wird bestimmt durch die Richtlinie 2001/14/EG. Nach deren Erwägungsgrund 11 soll bei den Entgeltregelungen und Kapazitätszuweisungsregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht diskriminierender Zugang geboten werden. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie knüpft hieran an. Nach dessen Satz 1 haben die Eisenbahnunternehmen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Anspruch auf einen in der Richtlinie näher bestimmten Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Die Erbringung von dort näher bezeichneten Leistungen erfolgt nach Satz 2 unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung.

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann bereits Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht. Dieser Fall kann (auch) gegeben sein, wenn eine Zugangsklausel ein hinreichendes Diskriminierungspotential enthält.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. November 2008 - 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68, und vom 23. März 2010 13 B 247/10 -, a. a. O.

Zur Bejahung eines hinreichenden Diskriminierungspotentials kann die hinreichende Wahrscheinlichkeit von sachwidrigen, strukturell bedingten Ungleichbehandlungen ausreichend sein. Ein solche versteckte Diskriminierung kann aufgrund mangelnder Transparenz einer Klausel vorliegen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit dem Transparenzgebot ausgeführt, dass eine Diskriminierung für den Fall denkbar sei, dass eine Regelung in den Nutzungsbedingungen theoretisch zwar für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich gelte, faktisch aber unterschiedlich wirke, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen unzumutbar beim Infrastrukturzugang behindere, das andere Unternehmen aber nicht.

Vgl. etwa Beschluss vom 28. Januar 2008 13 B 2024/07 , N&R 2008, 102.

Diese Rechtsausführungen erfolgten vor dem Hintergrund, dass bei der Verwendung von Infrastrukturnutzungsbedingungen trotz inhaltlicher Übereinstimmung von Vertragsbestimmungen diese gleichwohl sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen zur Folge haben können, wenn Unklarheiten der Nutzungsbedingungen Wettbewerber des Eisenbahninfrastrukturunternehmens unzumutbar benachteiligen. Die Intransparenz einer Klausel kann danach Ausdruck der Beeinträchtigung des Wettbewerbers sein. Einen solchen Verstoß hat der Senat im Eisenbahnregulierungsrecht aber bislang noch nicht festgestellt. Dies wird auch damit zusammenhängen, dass die SNB an einen bestimmten Interessentenkreis adressiert sind, der über hinreichende Informationen verfügt oder sich zumindest bei Verständniszweifeln bei der Klägerin Klarheit über bestimmte Klauseln der Schienennetz-Benutzungsbedingungen verschaffen kann und wird. Er wird jedenfalls nicht bereits wegen unwesentlicher Formulierungsunklarheiten von seinem Netzzugangsbegehren Abstand nehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 13 B 2024/07 , a. a. O.

Damit nicht eine uferlose Anwendung des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbots Platz greift, bedarf es zudem der weiteren Konkretisierung dieses Merkmals. Das Vorliegen hinreichenden Diskriminierungspotentials verlangt die hinreichend konkrete Möglichkeit relevanter Ungleichbehandlungen. Eine eisenbahnrechtliche Regulierung mit der Erwägung, es sei nicht auszuschließen, dass eine Beeinträchtigung des potentiellen Marktteilnehmers erfolge, genügt zur Bejahung eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot nicht. Dies käme einer anlasslosen und damit unzulässigen Regulierung gleich. Die Eingriffsbefugnisse nach den §§ 14c bis 14f AEG stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufgabe der Regulierungsbehörde, die Einhaltung der Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überwachen (§ 14b Abs. 1 AEG). Voraussetzung für eine Regulierungsmaßnahme nach den §§ 14c bis 14f AEG ist aber der Verstoß gegen eine Vorschrift des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Hat mit anderen Worten - die Regulierungsbehörde keinen Sachverhalt festgestellt, der eine erfolgte oder eine sich abzeichnende Diskriminierung belegt, ist für die Annahme eines Diskriminierungspotentials (noch) kein Raum. Noch nicht eingetretene Diskriminierungen können allerdings durch Beleg- oder Erfahrungstatsachen, aus denen sich der sichere Schluss auf eine anstehende Diskriminierung ableiten lässt, aufgezeigt werden.

100

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot, das den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und deren Benutzung betrifft, unterscheidet sich inhaltlich von dem Recht der AGB (AGB-Recht) nach den §§ 305 ff. BGB. Letzteres will verhindern, dass deren Verwender, der die Vertragsgestaltungsfreiheit allein in Anspruch nimmt, den anderen Teil unter Abbedingung dispositiven Rechts unangemessen benachteiligt.

101

Vgl. etwa Grüneberg, in: Palandt, BGB, Kommentar, 69. Aufl. 2010, Überblick vor § 305 Rn. 8, m. w. N.

102

Zweck der §§ 305 ff. BGB ist also der Schutz der Kunden. Dort kommt es darauf an, ob eine Klausel überraschend oder mehrdeutig ist (vgl. § 305c BGB) oder der Kunde aufgrund von Klauseln mit oder ohne Wertungsmöglichkeiten (vgl. § 308 f. BGB) unangemessen benachteiligt wird. Die Benachteiligung des anderen Teils folgt aus der vertraglichen Bindung mit der Verwendung der AGB. Beim eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot liegt es anders. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das Vorliegen eines hinreichenden Diskriminierungspotentials setzen voraus, dass es beim Zugang oder bei der Benutzung von Eisenbahninfrastruktur zu Ungleichbehandlungen kommt oder die konkrete Möglichkeit hierfür besteht. Der Zugangsberechtigte wird also von einer Nutzung der Trasse abgehalten oder soll von ihr abgehalten werden. Dies widerspricht dem Ziel des Eisenbahnrechts, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene sicherzustellen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG). Mit einer unangemessenen Benachteiligung eines Vertragspartners, die das AGB-Recht verhindern will, hat dies in der Regel nichts zu tun.

103

Falls die Regulierungsbehörde im Verfahren der Vorabprüfung eine hinreichende Diskriminierungswahrscheinlichkeit nicht feststellen konnte, steht ihr noch die Befugnis der nachträglichen Prüfung nach § 14f AEG zu. Wenn die Regulierungsbehörde also nach der Vorabprüfung nach § 14e AEG einen Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Zugangsvoraussetzungen feststellt, kann sie von Amts wegen entsprechend vorgehen. Die Regulierungsbefugnisse stehen, wie der Senat entschieden hat, nebeneinander und schließen sich nicht aus.

104

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O.

105

Von diesen Maßgaben ausgehend ist die Klausel 3.2 nicht zu beanstanden. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer eisenbahnrechtlichen Diskriminierung erkennt der Senat nicht. In Verbindung mit Anlage 5 enthält die Klausel 3.2 hinreichend präzise Angaben, um die Anforderungen an die Anlage 2 EIBV zu erfüllen. Der Senat geht davon aus, dass der sachkundige Adressatenkreis der SNB ggf. aufgrund von Rückfragen bei der Klägerin einschätzen kann, ob die Nutzung einer bestimmten Strecke für ihn in Betracht kommt. Die Klärung von offenen Detailfragen oder die Beseitigung von Unklarheiten durch Nachfrage ist dem Eisenbahnverkehrsunternehmen als Adressat der SNB in der Regel auch zuzumuten; sie entspricht üblichem Geschäftsgebahren. Damit wird die Pflicht zur Erstellung von SNB nicht in Umfang und Inhalt relativiert, sondern dem Eisenbahnverkehrsunternehmen kommt nur eine tragbare Mitwirkung beim Abschluss des Nutzungsvertrags zu.

106

d) Auch die Klausel 4.1 SNB ist an dem Maßstab einer eisenbahnrechtlichen Diskriminierung zu prüfen. Rechtlichen Bedenken begegnet die Klausel danach nicht.

107

Das Verwaltungsgericht ist von der Rechtswidrigkeit dieser Klausel ausgegangen, weil in den SNB 2008 entgegen der Verpflichtung aus Anlage 2 Nr. 1 und 3 Satz 1 EIBV keine Angaben zu Zugangsbedingungen für die Schienenwege, den Kapazitätsmerkmalen der zur Verfügung stehenden Schienenwege sowie zu etwaigen Nutzungseinschränkungen einschließlich des zu erwartenden Kapazitätsbedarfs für Instandhaltungszwecke aufgenommen worden sind. Diese Auffassung des Verwaltungsgerichts steht im Zusammenhang mit seinem Ansatz, dass die entsprechenden Angaben nur in den ABN und nicht in den SNB zu finden seien. Der Senat folgt allerdings, wie bereits ausgeführt, dieser Auffassung nicht. Denn die einzelnen Zugangsbedingungen sind in der Klausel 7.4.7 ABN enthalten, auf die die Klausel 4.1 SNB verweist. Rechtlichen Bedenken begegnet diese Verweisungstechnik nicht. Abgesehen hiervon scheint das Verständnis des Verwaltungsgerichts von der Klausel 4.1 SNB auch deshalb irrig zu sein, weil es sich um eine Bestimmung handelt, die als "Einleitung" überschrieben ist. Es ist deshalb sachlich vertretbar, wenn dort Detailregelungen nicht aufgenommen worden, sondern an anderer Stelle enthalten sind.

108

e) Mit dem Verwaltungsgericht sieht der Senat die Klausel 7.1.8.2 Satz 3 ABN und Satz 4 der Klausel 7.1.8.1 ABN wegen eines Verstoßes gegen das in § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV normierte Minderungsrecht als rechtswidrig an. In Rede steht der Ausschluss des Minderungsrechts in den Bedingungen der Klägerin (Klausel 7.1.8.2 Satz 3 ABN) für nicht vertragsgemäß erbrachte infrastrukturbezogene Leistungen, wenn die Tauglichkeit der erbrachten Leistung nicht oder nur unerheblich reduziert ist, also ein sog. Bagatellmangel vorliegt. Nach § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV sind indessen die Entgelte bei nicht vertragsgemäßem Zustand des Schienenwegs, der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom einschränkungslos zu mindern. Aus dem eindeutigen Wortlaut des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV folgt das Gebot der Minderung der Entgelte für den dort beschriebenen nicht vertragsgemäßem Zustand von eisenbahnrechtlichen Infrastrukturen. Es kommt danach nicht darauf an, ob die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nur unerheblich gemindert ist. Zu Recht hebt das Verwaltungsgericht darauf ab, dass § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV nicht wie § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB an eine erhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch anknüpft, sondern allein an das Fehlen der vertraglich vereinbarten Infrastrukturmerkmale. Diese Regelung ist auch sachgerecht, weil in der Praxis z. B. aufgrund kleinerer Baumaßnahmen häufig Verspätungen, wenn auch nur geringen Ausmaßes auftreten. Der Infrastrukturbetreiber kann etwa "Baustellenfolgen" durch Planung beeinflussen, was dem Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht möglich ist. Andererseits können bei Vertragsschluss und Trassenanmeldung bevorstehende Baumaßnahmen berücksichtigt werden. Die Eisenbahnverkehrsunternehmen können sich dann planerisch hierauf einstellen. Minderungsansprüche wegen Schlechtleistung können dann zumindest teilweise verhindert werden. Auch bei kurzfristig notwendig werdenden Baumaßnahmen ist dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen zumutbar, die Folgen dem für den Netzzustand Verantwortlichen aufzubürden, da die Störung in seiner Sphäre entstanden ist.

109

Vgl. Kramer, N&R 2010, 57, 59.

110

Wenn die infrastrukturbezogenen Leistungen nicht vertragsgemäß erbracht werden, die Tauglichkeit der erbrachten Leistung aber nicht reduziert ist, scheint eine Entgeltminderung nicht gerechtfertigt. Allerdings betrifft dies nicht die Frage, ob die streitige Klausel der Klägerin rechtswidrig ist, sondern ob sich die Leistungsstörung als Minderungsposten beziffern lässt. Dieser Umstand widerspricht der grundsätzlichen Berechtigung von Minderungsansprüchen daher nicht.

111

f) Soweit die Bundesnetzagentur die Klausel 7.1.8.3 ABN beanstandet, die einen Ausschluss des Minderungsrechts bei nicht infrastrukturursächlichen Minderleistungen vorsieht, gilt die Regel des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV nach seinem Wortlaut nicht; er bezieht sich auf infrastrukturbezogene Minderleistungen. Im Ergebnis hat die Bundesnetzagentur der Klausel aber zu Recht widersprochen.

112

Mit nicht infrastrukturbezogenen Minderleistungen sind nach der Klausel Ereignisse gemeint, die nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen, sowie Fälle höherer Gewalt. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 20. August 2009 (- 13 B 922/09 -, a. a. O.), die Frage aufgeworfen, ob in Fällen dieser Art in einem Ausschluss des Minderungsrechts ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegen kann, weil insoweit ungleiche Sachverhalte ohne sachlichen Grund, also ungerechtfertigt gleich behandelt werden. Nach § 21 Abs. 6 Satz 1 EIBV sind die Entgelte, soweit sich aus dieser Verordnung nichts anderes ergibt, gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen. Bei Vorliegen eines Mangels darf der davon betroffene Zugangsberechtigte nicht wie der Zugangsberechtigte behandelt werden, der die Leistungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens ungestört in Anspruch nehmen kann. Hiervon ausgehend kann im Fall der Leistungsstörung das Trassenentgelt zu reduzieren sein, weil anderenfalls eine sachwidrige Gleichbehandlung unterschiedlicher Vergleichsgruppen und Sachverhalte vorläge. Das Verwaltungsgericht stellt hier allerdings die Frage, ob jede Gleichbehandlung von Zugangsberechtigten, die eine (ggf. auch geringfügige) Minderleistung hinnehmen mussten, mit Zugangsberechtigten, die eine mangelfreie Leistung erhalten haben, einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot darstellen kann. Letztlich wird der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot von dem jeweiligen Einzelfall abhängen, ob eine nur mehr als geringfügige Minderleistung und damit eine beachtliche und ungerechtfertigte Gleichbehandlung von Entgeltfällen vorliegt. Bezogen auf gravierende Minderleistungen hinsichtlich nicht infrastrukturbezogener Leistungen ist der Ausschluss der Entgeltminderung nach Klausel 7.1.8.3 ABN eisenbahnrechtswidrig und die Beanstandung der BNetzA insoweit rechtmäßig.

113

Dass die Vertragsparteien, worauf das Verwaltungsgericht hinweist, grundsätzlich die Möglichkeit haben, in den Bereichen, die nicht regulierungsrechtlich überformt sind, Vertragsbestimmungen und damit auch einen Minderungsausschluss frei zu vereinbaren, steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Die Frage der Angemessenheit von regulierungsrechtlich nicht überformten AGB unterliegt der zivilgerichtlichen Kontrolle mit dem Maßstab des Äquivalenzprinzips. Die vom Verwaltungsgericht als relevant betrachtete Grenzüberschreitung von der - allgemeinen - zivilrechtlichen Unangemessenheit zu einem Diskriminierungsverstoß soll dort liegen, wo auch für gravierende Minderleistungen eine Minderung versagt und damit gleichsam die allgemeine Opfergrenze verletzt wird. Aber auch der hier behandelte Fall einer nicht infrastrukturbezogenen Minderleistung ist hinsichtlich der Pflichtteile der SNB regulierungsrechtlich erfasst und damit unmittelbar ein Fall der Anwendung des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbots. Die vom Verwaltungsgericht wohl letztlich allein für maßgeblich angesehene allgemeine Opfergrenze, die bei der Prüfung der allgemeinen zivilrechtlichen Unangemessenheit zu beachten ist, betrifft demgegenüber ein anderes Rechtssystem, dem öffentlich-rechtliche Parameter grundsätzlich fremd sind.

114

g) Das Verwaltungsgericht hat ferner die Klausel 7.5.2 ABN zu Recht als eisenbahnrechtswidrig angesehen, weil sie gegen das Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 EIBV verstößt. Nach dieser Klausel liegen Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan insbesondere aufgrund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen etc. im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos und gehen jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners und berechtigen diesen nicht zur Verweigerung oder Einschränkung seiner vertraglichen Rechte und Pflichten, sofern nicht die Vertragsparteien etwas anderes vereinbaren. Zwar enthält die Klausel Satz 3 einen Verweis auf Ziff.7.1.8., mithin auf die Entgeltminderungsvorschriften der Klägerin. Allerdings steht dieser Verweis in Widerspruch zu Satz 2 der Klausel 7.5.2, der die Einschränkung der Leistung des Eisenbahnverkehrsunternehmens bei Abweichungen vom Fahrplan ausschließt. Die beiden Bestimmungen in dieser Klausel führen zu einer perplexen Gesamtregelung und zu einem Verstoß gegen § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV.

115

h) Die Klausel 7.4.7.4 ABN widerspricht aus den obigen Gründen gleichfalls dem Minderungsrecht aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Die Bestimmung, die im Fall der Instandhaltung der Infrastruktur und bei Modernisierungsmaßnahmen des Schienennetzes Anwendung finden soll, will die Herleitung von Rechten des Zugangsberechtigten aus vorübergehenden Unterbrechungen der Leistungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, ausschließen. Auch hier liegt ein Fall der Minderleistung vor, der nach der zwingenden Regelung in § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV als nicht vertragsgemäßer Zustand zur Minderung der Entgelte führt.

116

Diese Klausel erlaubt es der Klägerin, bei von ihr bejahter zwingender Notwendigkeit von Instandhaltung- und Modernisierungsmaßnahmen vertraglich vereinbarte Leistungen nicht zu erbringen. Das Verwaltungsgericht hat diese Befugnis als einseitiges Leistungsbestimmungsrecht bezeichnet. Der Sache nach ermöglicht die Klausel es der Klägerin in der Tat, sich von den vertraglichen Vereinbarungen zu lösen, indem sie vertragliche Vereinbarungen außer Kraft setzt, ohne dass daraus für den Trassenbesteller irgendwelche (Sekundär-)Rechte entstehen. Diese Berechtigung (mit Ausschluss des Minderungsrechts) könnte gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot verstoßen, weil sie ein gewisses Diskriminierungspotential enthält. Der in der Praxis ohne Weiteres festzustellende Instandhaltungs- und Modernisierungsbedarf von Trassen ermöglichte der Klägerin die Anwendung dieser Klausel in zahlreichen Fällen mit der Folge, dass vertragliche Vereinbarungen einseitig außer Kraft gesetzt würden und zugleich sachwidrige Ungleichbehandlungen strukturell bedingt entstehen könnten. Denn sowohl die in der Klausel aufgeführten Voraussetzungen ("zwingende Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen") als auch die Einschätzung der zeitlichen Dauer der Unterbrechung der Leistungen würden allein der Würdigung der Klägerin unterliegen. Diese weit reichenden Einschätzungs- und Entscheidungsspielräume könnten durchaus eine sachwidrige Ungleichbehandlung der Nutzer von Schienenwegen entstehen lassen. In diesem Fall wäre die Anforderung des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG nicht mehr erfüllt, wonach Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet sind, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen zu gewähren. Andererseits wird die Klägerin als Betreiberin der Schienennetzes am besten die Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen beurteilen können. Ein Eigeninteresse an der schnellen Freigabe einer von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen betroffenen Strecke dürfte zudem bestehen. Störungen bei der Benutzung von Trassen aus Gründen der Instandhaltung oder Modernisierung werden zudem Schwesterunternehmen der Klägerin und deren Wettbewerber in der Regel gleichermaßen treffen, so dass die Zugangsberechtigten in gleicher Weise in ihrem Betrieb beeinträchtigt sind. Dass unter Umständen Schwesterunternehmen der Klägerin und deren Wettbewerber nicht immer alle Trassen gleichermaßen benutzen, steht dieser Annahme nicht entgegen. Derzeit ist es nicht feststellbar, dass die pauschalierende Betrachtung des Senats unangemessen wäre. Die Bundesnetzagentur hat in diesem Verfahren ein greifbares Diskriminierungspotential auch nicht schlüssig dargelegt.

117

i) Das Verwaltungsgericht hat die Klausel 7.2.14 ABN zu Unrecht als eisenbahnrechtswidrig angesehen. Deren Satz 1 sei nicht zu entnehmen, was unter der Formulierung zu verstehen sei, Trassenangebote zum Gelegenheitsverkehr stünden grundsätzlich bis zum 40. Arbeitstag vor dem ersten Verkehrstag unter dem Vorbehalt der eingeschränkten Realisierbarkeit infolge von Baumaßnahmen zur Instandhaltung, Erweiterung oder Erneuerung der Infrastruktur. Das Verwaltungsgericht hat allein auf das von ihm als maßgeblich erachtete Transparenzgebot abgestellt. Es meint damit eine versteckte Diskriminierung, wonach SNB bei ihrer tatsächlichen Anwendung Eisenbahnverkehrsunternehmen im Vergleich zu anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen infolge von Intransparenzen am Zugang zur Eisenbahninfrastruktur benachteiligen (s. A.III.2.c). Ein entsprechendes Diskriminierungspotential ist indes nicht zu erkennen. Ob die Klausel voraussetzt, dass zwischen den Vertragsparteien bereits ein Nutzungsvertrag abgeschlossen ist, der nach Maßgabe der Klausel unter einen Vorbehalt gestellt wird, ist für die eisenbahnrechtliche Bewertung ohne weitere Bedeutung. Allerdings stehen nach der Klausel Trassenangebote unter dem Vorbehalt der eingeschränkten Realisierbarkeit, so dass die Regelung bei einem am Wortsinn orientierten Verständnis auf bereits geschlossene Trassennutzungsverträge nicht anwendbar sein dürfte. Unabhängig hiervon erkennt der Senat jedenfalls kein hinreichendes Diskriminierungspotential. Die Anwendung der Vorbehaltsregelung wegen Baumaßnahmen ergibt sich zwar allein aufgrund der Einschätzung der Klägerin. Der Vorbehalt gibt der Klägerin die Möglichkeit, sich von dem Trassenangebot nach ihrem Ermessen zu lösen. Dass sie hierbei Interessen ihrer Schwesterunternehmen verfolgt, lässt sich nicht von vornherein ausschließen. Eine diskriminierende Wirkung in der Gestalt, dass andere Zugangsberechtigte von einer Nutzung der Trassen abgehalten werden, ist aber nicht feststellbar. Insbesondere lässt sich nicht erkennen, dass die Klausel Zugangspetenten von dem Abschluss eines Nutzungsvertrags abhält. Im Übrigen hat die Klausel einen erkennbaren und hinreichend transparenten Regelungsinhalt. Der sachkundige Adressatenkreis der Klausel - hiervon geht der Senat aus - wird den Inhalt der Bestimmung erkennen können.

118

j) Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht nicht, soweit es einen Verstoß der Klausel 7.1.1 ABN gegen das sog. Transparenzgebot bejaht hat. Das Verwaltungsgericht moniert, dass in der Klausel nur Zugangsberechtigte im Sinne von § 14 Abs. 2 AEG aufgeführt würden. Damit werde der Eindruck erweckt, dass Zugangsberechtigte im Sinne der § 14 Abs. 3 und § 32 AEG nicht erfasst seien. Die Klausel sei zudem die Eingangsklausel für Vertragsverhältnisse, so dass nicht ausdrücklich genannte Zugangsberechtigte sich von einer Trassennachfrage abhalten lassen könnten. Eine diskriminierende Wirkung, auch nicht aufgrund eines hinreichenden Diskriminierungspotentials erkennt der Senat in dieser Klausel, die auf den ersten Blick missverständlich formuliert sein mag, soweit es um die Anmelde- und Nutzungsberechtigung geht, nicht. Bei verständiger Würdigung, die sich an dem sachkundigen Adressatenkreis der SNB orientiert, kann der Klausel keine Einschränkung der Zugangsberechtigung entnommen werden. Bereits aus § 14 Abs. 3 AEG folgt, dass der Kreis der Zugangsberechtigten in § 14 Abs. 2 AEG nicht abschließend umschrieben ist. Denn nach § 14 Abs. 3 AEG gilt Abs. 2 entsprechend für dort aufgeführte Eisenbahnverkehrsunternehmen. Satz 2 der Klausel sieht im Übrigen die sinngemäße Geltung aller nachstehenden Regelungen auch für weitere Halter von Eisenbahnfahrzeugen vor. Aus dies zeigt, dass der Kreis der Zugangsberechtigten nicht im Sinne von § 14 Abs. 2 AEG umschrieben ist.

119

k) Eine diskriminierende Wirkung erkennt der Senat auch nicht hinsichtlich der Klausel 7.7.5.6 ABN. Diese Klausel betrifft die Verpflichtung zur Leistung von Vorauszahlungen unter dort näher genannten Voraussetzungen. Eine diskriminierende Wirkung misst das Verwaltungsgericht Satz 3 der Klausel zu. Ebenso wie das Verwaltungsgericht vermag der Senat zwar nicht den von der Klägerin angeführten Inhalt der Klausel zu erkennen, dass die in diesem Satz genannten "Abschlagszahlungen" Verbindlichkeiten aus früheren Verträgen betreffen. Hieraus lässt sich aber keine diskriminierende Wirkung der Klausel ableiten. Eine Diskriminierungsabsicht ist mangels Diskriminierungspotentials nicht feststellbar. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, die Klausel begründe die Gefahr, dass Zugangsberechtigte von der Klägerin sachlich ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt würden, also von einigen Zugangsberechtigten unter Verweis auf Satz 3 der Klausel Abschlagszahlungen für den aktuellen Vertrag verlangt würden, während das insbesondere bei Schwesterunternehmen der Klägerin aufgrund deren wahrscheinlicher Kenntnis von der Bedeutung dieser Klausel nicht zu erwarten sei, ist nicht berechtigt. Die Annahme eines Diskriminierungspotentials setzt voraus, dass mit hinreichender Sicherheit von einer ungerechtfertigten und sachlich nicht begründbaren Differenzierung auszugehen ist. So liegt es hier nicht. Die ungewisse Möglichkeit einer sachlich nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung von Eisenbahnverkehrsunternehmen reicht für die Annahme einer Diskriminierung nicht aus.

120

l) Die Klausel 7.4.3.1 ABN, wonach das eingesetzte Personal des Eisenbahnverkehrsunternehmens die Anforderungen der EBO erfüllen und die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen muss, hat das Verwaltungsgericht zu Recht als eisenbahnrechtswidrig beanstandet. Diese Klausel verstößt gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot. Ein sachlicher Grund, der diese weitreichende Regelung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich aus der Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung ein solches Differenzierungskriterium nicht entnehmen. Bei Nichteinhaltung der Klausel könnte die Klägerin den Zugangsberechtigten den Zugang verwehren. Damit würden ausländische Eisenbahnverkehrsunternehmen keinen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur der Klägerin in Deutschland erhalten, wenn nicht das gesamte eingesetzte Personal der deutschen Sprache in Wort und Schrift mächtig ist. Die Klägerin meint, die Klausel weise auf eine Selbstverständlichkeit hin, weil in §§ 47 ff. EBO mit Rücksicht auf § 23 VwVfG, der als Amtssprache die deutsche Sprache für das Verwaltungsverfahren bestimme, die Beherrschung der deutschen Sprache vorausgesetzt werde. Damit vermengt die Klägerin unzulässigerweise die Anforderungen, die an die Beteiligung an einem Verwaltungsverfahren gestellt werden, mit dem Betrieb, den ein Eisenbahnverkehrsunternehmen unterhält. Denn ein Verwaltungsverfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz findet bei der Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen nicht statt. Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags ein (§ 9 VwVfG). So liegt es bei der Benutzung von Trassen der Klägerin im Wege der Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen aber nicht. Es handelt sich damit um eine gesetzlich nicht vorgegebene Beschränkung des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur der Klägerin und damit um ein sachlich nicht gerechtfertigtes Zugangshindernis, das gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot verstößt. Eine geltungserhaltende Reduktion in der Gestalt, dass etwa das im sicherheitsrelevanten Bereich eingesetzte Personal die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen muss, kommt nicht in Betracht, denn es ist Sache der Klägerin als sachkundiges Eisenbahninfrastrukturunternehmen, die sachlich notwendigen Anforderungen an die Beherrschung der deutschen Sprache selbst zu bestimmen. In den Eisenbahnen eingesetzte Reinigungskräfte etwa müssen jedenfalls die deutsche Sprache für eine adäquate Erfüllung ihrer Aufgaben nicht beherrschen.

121

m) Die Klausel 7.4.2 ABN ist ebenfalls eisenbahnrechtswidrig. Die Bundesnetzagentur hat diese Klausel, die sich auf netzzugangsrelevantes betrieblich-technisches Regelwerk bezieht, das das Eisenbahnverkehrsunternehmen bei einer von der Klägerin benannten Stelle zu erwerben, auf seine Kosten zu aktualisieren oder zu erstellen hat, zu Recht beanstandet. Die Klausel geht über den von § 4 Abs. 1 Satz 2 EIBV vorgegebenen Rahmen hinaus, weil sie den Erwerb des Regelwerks oder dessen Aktualisierung oder Erstellung auf eigene Kosten vorsieht. Eine solche Kostenverlagerung ist nach der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung jedoch nicht vorgesehen, sondern nur die Erstattung der Aufwendungen für das Zusenden der Regelwerke. Der Senat lässt offen, ob hierin eine eisenbahnrechtliche Diskriminierung zu sehen ist. Jedenfalls entspricht die Klausel nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (§14e Abs. 1 Nr. 4 EIBV), weil sie gegen § 4 Absatz 1 Satz 2 EIBV verstößt. Auf die Frage einer eisenbahnrechtswidrigen Diskriminierung mit der Tendenz, Zugangsberechtigte von Trassennachfragen abzuhalten, kommt es demnach nicht an.

122

n) Auch die Klausel 7.2.7.2 Abs. 3 ABN hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht als eisenbahnrechtswidrig angesehen. Denn es liegt ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Hs. 1 EIBV vor, wonach die Betreiber der Schienenwege verpflichtet sind, binnen einer von ihnen festzulegenden Frist geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um berechtigten Beanstandungen am vorläufigen Netzfahrplanentwurf Rechnung zu tragen. Demgegenüber sollen nach der Klausel Sachverhalte nicht mehr Gegenstand von berechtigten Beanstandungen sein können, wenn sie bereits im Rahmen von Stellungnahmen und des Koordinierungsverfahrens, Entscheidungs- und Höchstpreisverfahren berücksichtigt wurden. Der hinter der Klausel stehende Gedanke könnte für eine einengende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung sprechen. Allerdings liegt es, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hinweist, im Bereich des Möglichen, dass in den vorangegangenen Verfahrensschritten vorgebrachte Tatsachen aus Sicht des Zugangsberechtigten nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Solche Beanstandungen wären entgegen der gesetzlichen Vorgabe des § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Hs. 1 EIBV ausgeschlossen. Es kommt hinzu, dass der Sachverhalt, der Grundlage der Beanstandung ist, sich partiell weiterentwickeln kann, ohne die Qualität einer neuen und von der bisherigen Beschwerde unabhängigen Beanstandung zu erreichen. Auch in diesem Fall müssen Beanstandungen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Hs. 1 EIBV noch Berücksichtigung finden können. Ob hierin eine sachwidrige eisenbahnrechtliche Diskriminierung liegt, kann dahinstehen. Die Voraussetzungen des Widerspruchsrechts nach §14e Abs. 1 Nr. 4 EIBV sind jedenfalls erfüllt.

123

o) Schließlich hat das Verwaltungsgericht zu Recht die Klausel 7.1.8.5 ABN beanstandet, nach der eine Entgeltreduzierung nach dem Anreizsystem zur Verringerung von Störungen nach Klausel 6.2 SNB auf eine Minderung des Nutzungsentgelts nach Klausel 7.1.8.2 ABN angerechnet wird, sollten die Minderung und die Entgeltreduzierung auf derselben Ursache beruhen. Sowohl das Anreizsystem als auch das Minderungsrecht sind in den Entgeltgrundsätzen für Schienenwege geregelt. Nach § 21 Abs. 1 EIBV hat der Betreiber der Schienenwege seine Entgelte für die Pflichtleistungen so zu gestalten, dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnverkehrsunternehmen und dem Betreiber der Schienenwege Anreize zur Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Schienennetzes bieten. Die Zielrichtung dieses Rechtsinstituts ist, Anreize für Verbesserungen in der Zukunft zu schaffen. Hiervon unterscheidet sich die ebenfalls in § 21 EIBV geregelte Minderung des Nutzungsentgelts. Nach dessen Abs. 6 Satz 2 sind die Entgelte bei nicht vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges, der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom zu mindern. Zielrichtung ist, eingetretene Schäden zu kompensieren, also nachträglich Leistung und Gegenleistung in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Das Anreizsystem und das Minderungsregime stehen nebeneinander und sind nicht voneinander abhängig.

124

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O.

125

Zwar hat der Senat in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu der streitigen Klausel ausgeführt, dass Wortlaut und Zusammenhang beider Rechtsinstitute bei derselben Störungsursache keine doppelte Reaktion verlangten.

126

OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2007 - 13 B 2592/06 -, N&R 2007,124.

127

Hieran hält der Senat aber nicht weiter fest. Die unterschiedlichen Funktionen beider Rechtsinstitute stehen der Annahme, ein und dieselbe Störungsursache würde unzulässig zweimal zu Lasten der Klägerin berücksichtigt, entgegen. Denn eine Anrechnung auf die Minderung des Nutzungsentgelts würde entgegen dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV die Minderung in der gebotenen Höhe verringern und von außenstehenden im Anreizsystem verorteten Faktoren abhängig gemacht. Ihr ausgleichender und steuernder Aspekt wäre dann gemindert.

128

Vgl. Kramer, a. a. O., S. 60.

129

Dass der Verordnungsgeber ein Nebeneinanderstehen beider Rechtsinstitute auch anders regeln und eine zweifache Auswirkung bei einer Minderleistung ausschließen kann, nimmt der Senat zur Kenntnis. Angesichts der eindeutigen Regelung des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, wonach die Entgelte bei nicht vertragsgemäßem Zustand der Infrastruktur zu mindern sind, ist für eine Anrechnung der Entgeltreduzierung nach dem Anreizsystem kein Raum. Ob die Klägerin eine Minderung des Nutzungsentgelts nach § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV im Anreizsystem anrechnen könnte, muss der Senat nicht entscheiden.

130

p) Auch das von der Bundesnetzagentur nach § 14e AEG ausgeübte Ermessen ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Senat hat bereits ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur mit ihrem Widerspruchsrecht nach § 14e AEG zurückhaltend umzugehen habe, um den durchaus gravierenden Folgen des Nichtinkrafttretens von SNB Rechnung zu tragen.

131

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 -, N&R 2008, 94, 95 f.

132

Dies bedeutet zwar nicht, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts grundsätzlich nicht und nur in Ausnahmefällen rechtlich zulässig wäre. Geboten ist aber eine intensive Prüfung in Orientierung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Bundesnetzagentur hat sich insbesondere zu vergewissern, ob der Nachteil ihres Widerspruchs für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu dem erstrebten Vorteil der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene steht. Dies verlangt, dass die Regulierungsbehörde ihre Befugnisse gegenüber dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen mit Augenmaß wahrnimmt. Die Bundesnetzagentur muss sich daher der Folgen ihres Einschreitens bewusst sein und diese entsprechend berücksichtigen. Diese Maßgabe stimmt mit den gesetzlichen Vorgaben überein. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG sind in der Begründung des Verwaltungsakts die wesentlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG soll die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Die Begründung muss daher aufzeigen, dass sich die Behörde der Grenzen des Ermessensspielraums bewusst war, so dass sie in der Lage war, ihr Ermessen nach Maßgabe des § 40 VwVfG, also entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die Grenzen des gesetzlichen Ermessensspielraums einzuhalten.

133

Hieran gemessen ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den streitbefangenen Klauseln zu widersprechen, rechtlich nicht zu beanstanden, soweit nicht die mit ABN überschriebenen Klauseln betroffen sind (s. A.III.2.a). Ob der Widerspruch, soweit er vom Senat außerdem beanstandet wird, auch an Ermessensfehlern leidet, lässt der Senat offen. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur eine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen. Sie hat ausdrücklich Ermessenserwägungen angestellt und die dem Ermessen vorgelagerten Tatbestandsmerkmale und die gesetzliche Systematik einer Vorab-Kontrolle von SNB beschrieben. Ferner hat die Bundesnetzagentur auf die gesetzgeberische Zielsetzung der Sicherung eines wirksamen Wettbewerbs abgehoben. Durchgreifende Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bestehen nicht.

134

Rechtlichen Bedenken begegnet aber der Widerspruch der Bundesnetzagentur, soweit er formelle Mängel unter dem Gesichtspunkt einer unrichtigen Bezeichnung von SNB oder ihrer unzulässigen Ergänzung durch ABN rügt. Diese Beanstandung ist weder notwendig noch angemessen. Denn der verständige und sachkundige Adressenkreis der Eisenbahnverkehrsunternehmen wird wie unter A.III.2.a) ausgeführt - diese Bestimmungen, auch wenn sie mit ABN überschrieben sind, aufgrund der Platzierung im gesamten maßgebenden Regelwerk und der Verweisungen inhaltlich als SNB verstehen und sie den Pflichtteilen der SNB zurechnen. Dem von der Bundesnetzagentur angestrebten Nutzen des Widerspruchs, begriffliche Klarheiten herzustellen und Uneindeutigkeiten auszuräumen, steht ein Nachteil für die Klägerin gegenüber, den es nicht bedarf, um das von der Bundesnetzagentur verfolgte Ziel zu erreichen. Die Gefahr von Irrtümern ist bei den hier betreffenden Marktteilnehmern gering. Anderweitige Erkenntnisse hat die Bundesnetzagentur nicht dargelegt. Die Widerspruchsmaßnahme der Bundesnetzagentur stellt sich daher - unabhängig davon, dass ihre Tatbestandsvoraussetzungen bereits nicht gegeben sind - als überzogen und unangemessen dar.

135

IV. Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids, mit der der Klägerin aufgegeben wurde, die in Ziff. 1 beanstandeten Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern, ist auf der Grundlage einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage ergangen.

136

Der Senat hat in seinem Beschluss vom 28. Januar 2008 (- 13 B 2024/07 -, a. a. O.) hinsichtlich einer Änderungs- und Anpassungsverpflichtung gemäß § 14c Abs. 1 AEG keine gravierenden Bedenken gesehen. Hieran hält der Senat fest.

137

Insbesondere erkennt der Senat nicht, dass § 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG, wonach die Regulierungsbehörde das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu einer entsprechenden Änderung von Bedingungen verpflichten kann, die Anwendung von § 14c Abs. 1 AEG, die die allgemeine Befugnisnorm der Regulierungsbehörde enthält, sperrt. Da in den näher ausgestalteten Befugnisnormen des §§ 14e und 14f AEG allein die letztgenannte Norm ein der Regulierungsbehörde zustehendes Abänderungsrecht bestimmt, bedarf es hinreichender Begründung, dass auch § 14e AEG ein Abänderungsrecht enthält. Eine solche Begründung hierfür ist nicht erkennbar.

138

In § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG hat der Gesetzgeber für die Regulierungsbehörde eine unmittelbare Änderungsbefugnis geschaffen und in § 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG eine Befugnis der Behörde zur Verpflichtung des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zur Änderung. Diese Gesetzessystematik ist in sich nachvollziehbar, hat aber keine Auswirkung für die Auslegung oder gar Rechtsergänzung des § 14e AEG. Auch aus der Entstehungsgeschichte der §§ 14c, 14d, 14e und 14f AEG, die ihre endgültige Fassung erst aufgrund der Beratungen im angerufenen Vermittlungsausschuss erhalten haben, lässt sich anderweitiges nicht entnehmen.

139

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Dritten Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 10. Juni 2004, BTDrucks. 15/3280; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen vom 1. Dezember 2004, BTDrucks. 15/4419; Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 16. März 2005, BTDrucks. 15/5122.

140

Es lässt sich auch nicht argumentieren, die Widerspruchsbefugnis der Regulierungsbehörde nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG beinhalte als Annex-Kompetenz einer Abänderungsbefugnis von Klauseln. Denn der im Zuge der Vorabprüfung ergehende Widerspruch der Regulierungsbehörde als auch die Änderungsverpflichtung sind zwei eigenständige rechtfertigungsbedürftige Maßnahmen, die jeweils einer ausdrücklichen Befugnisnorm bedürfen. Die Regulierungsvorschriften im Eisenbahnrecht, die der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen dienen (§ 1 Abs. 1 AEG), sind für die Antragstellerin belastende Maßnahmen, die deshalb der gesetzlichen Rechtfertigung bedürfen. Die Vorabkontrolle durch die Bundesnetzagentur ist staatliche Beeinflussung des Marktverhaltens bestimmter Unternehmen und daher als staatliche Regulierung Eingriffsverwaltung und hat dem Vorbehalt des Gesetzes zu entsprechen.

141

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 13 B 10/10 , a. a. O., m. w. N.

142

Die Anwendung des § 14c Abs. 1 AEG ist für Anordnungen, die mit SNB in Zusammenhang stehen, nicht ausgeschlossen. §§ 14e und 14f AEG sind insoweit keine vorgehenden und abschließenden Spezialregelungen. Wie bereits das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, kann die Regulierungsbehörde im Fall einer den materiellen Verpflichtungen aus § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EIBV entgegenstehenden Weigerung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens, SNB aufzustellen, diese Verpflichtung auf der Grundlage des § 14c Abs. 1 AEG durchsetzen. §§ 14e und 14f AEG sind bei diesem Sachverhalt nicht einschlägig und liefen ohne eine solche aus § 14c Abs. 1 AEG folgende Befugnis ins Leere. § 14c Abs. 1 AEG kann daher auch die Verpflichtung zur Abänderung begründen, da die Regulierungsbehörde die Maßnahmen treffen darf, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zu Eisenbahninfrastruktur erforderlich sind.

143

Es ist allerdings zwischen der Vorabprüfung und der nachträglichen Prüfung durch die Regulierungsbehörde zu unterscheiden. Anders als in dem Fall der Abänderungsbefugnis der Regulierungsbehörde im Zuge der nachträglichen Prüfung nach § 14f AEG, die die Prüfung von bereits geltenden SNB betrifft, was eine schnelle und autoritative Entscheidung durch die Bundesnetzagentur erforderlich machen kann, ist die Situation bei der Vorabprüfung verschieden. Dabei steht die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB in Rede, was eine Dringlichkeit zur Abänderung wie bei bereits geltenden SNB nicht begründet. Es ist daher bei der Ermessensentscheidung nach § 14c Abs. 1 AEG zu berücksichtigen, dass die Vorabkontrolle, wenn sie die Änderungsverpflichtung beinhaltet, noch keine konkreten Nutzungsverhältnisse betrifft. Nach § 14 Abs. 6 AEG und § 4 Abs. 1 EIBV hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zudem die Verantwortung für die Aufstellung der SNB. Es ist daher in der Regel geboten, dass die Regulierungsbehörde dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine Bandbreite von Möglichkeiten für die Beseitigung eines festgestellten Mangels in den SNB lässt, und nicht selbst an dessen Stelle Änderungen in den SNB vornimmt. Dies liegt anders, wenn nur eine Lösung des aufgetretenen Problems in Betracht kommt. In diesem Fall wäre der Versuch einer Abänderung durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen überflüssig und vielmehr die Ersatzvornahme durch die Regulierungsbehörde geboten. Diese Unterscheidung entspricht der bei der Ermessensentscheidung zu beachtenden Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.

144

Vgl. Kramer, a. a. O., 58.

145

Eine solche Änderungsanordnung stellt in diesem Fall für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen das rechtlich mildere Mittel dar. Dies ist auch mit dessen unternehmerischen Freiheit und dem daraus folgenden unternehmerischen Spielraum vereinbar.

146

Hiervon ausgehend ist Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die zu Recht beanstandeten Klauseln und Regelungen im Rahmen ihrer Verantwortung für die Aufstellung von SNB abzuändern. Dies hat zwar nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur und wegen des gerichtlichen Verfahrens nach den Vorgaben der Rechtsauffassung des Senats zu erfolgen. Diese Einschränkung überlässt der Klägerin allerdings die textlichen und inhaltlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei der Modifizierung der SNB.

147

V. Ziff. 3 des Ausgangsbescheids, mit der die Androhung eines Zwangsgelds erfolgt, ist, soweit sie die unbeanstandet gebliebenen Widersprüche der Bundesnetzagentur betrifft, rechtlich nicht zu beanstanden. Da die Klägerin im Berufungsverfahren keine Einwendungen gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts dargetan hat, nimmt der Senat, der keine inhaltlichen Bedenken gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts hat, hierauf Bezug.

148

B. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

149

I. Die Berufung der Beklagten ist unzulässig, soweit sie die Klauseln 2.3.3 und 2.3.4 SNB betrifft. Die Beklagte hat entgegen § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO ihre Berufung gegen das ihren Widerspruch insoweit aufhebende Urteil des Verwaltungsgerichts nicht begründet. Dieses Unterbleiben hat insoweit die Unzulässigkeit der Berufung zur Folge (§ 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO). Raum für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO besteht nicht. Die Beklagte hat weder den Wiedereinsetzungsantrag binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses gestellt und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt noch hat sie Wiedereinsetzungsgründe hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht (§ 60 Abs. 2 Satz 1 bis 3 VwGO). Abgesehen hiervon hätte die Berufung auch aus den Gründen des angefochtenen Urteils keine Aussicht auf Erfolg. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nimmt der Senat Bezug.

150

II. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

151

Der Senat folgt der Auffassung des Verwaltungsgerichts, soweit es eine eisenbahnrechtliche Diskriminierung hinsichtlich der nachstehend aufgeführten Klauseln verneint hat. Auf die zutreffenden Ausführungen, die zum Teil mit denen im Beschluss des Senats vom 26. März 2007 (- 13 B 2592/06 -, a. a. O.) übereinstimmen, wird Bezug genommen. Im Übrigen merkt der Senat Folgendes an:

152

1. Die Klausel 2.3.5 SNB begründet keine Diskriminierung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, da sachliche Gesichtspunkte für eine unterschiedliche Behandlung von eisenbahnrelevanten Sachverhalten gegeben sind. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, zwischen verschiedenen Verkehrsarten auf der Schiene zu differenzieren. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den im vorangegangenen Eilrechtsverfahren ergangenen Beschluss des Senats vom 26. März 2007 (- 13 B 2592/06 -, a. a. O.) verwiesen. Auch die Klausel 6.2.2.1 SNB, die das bisherige Anreizsystem der Klägerin beinhaltet, verstößt nicht gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat wiederum auf den vorstehend genannten Beschluss.

153

2. Die Klausel 7.1.8.1 Satz 1 bis 3 ABN ist gleichfalls eisenbahnrechtlich nicht zu beanstanden. Die Regelungen in dieser Klausel betreffen die Infrastrukturqualität und den vereinbarten Nutzungszweck. Auf der Grundlage dieser Bestimmungen kann die Klägerin unter Berücksichtigung der Interessen des Zugangsberechtigten den Leistungsgegenstand verändern. Das Verwaltungsgericht führt zu Recht aus, dass es sich nicht deshalb um eine unzulässige Abweichung vom vertraglich vereinbarten Leistungsrecht handele, weil eine Klarstellung fehle, wonach Modifikationen für die EVU zumutbar sein müssten. Nach Klausel 7.1.8.1 Satz 3 ABN i. V. m. Klausel 7.1.4.2 ABN sind nämlich die Belange der Eisenbahnverkehrsunternehmen zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für einen eisenbahnregulierungsrechtlichen Eingriff liegen damit nicht vor. Die Überprüfung dieser Klausel kann ggf. vor den Zivilgerichten erfolgen. Die Regulierungsbefugnisse der Bundesnetzagentur ermöglichen keine zivilrechtliche Kontrolle von eisenbahnrechtlichen Zugangs- und Entgeltfragen. Anknüpfungspunkt bleiben die eisenbahnrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen. Insbesondere lässt sich aus dem Topos "Diskriminierungspotential" keine allgemeine Billigkeitsprüfung durch die Bundesnetzagentur rechtfertigen.

154

3. Die Klausel 7.1.9.1 ABN ist nicht wegen einer unzulässigen Übertragung von Rechten und Pflichten der Klägerin auf Dritte eisenbahnrechtlich unzulässig. Das Eisenbahnrecht enthält keine Vorschrift, nach der ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine ihm aus dem Trassennutzungsvertrag erwachsenden Pflichten nur höchstpersönlich zu erbringen hätte. Insbesondere folgt dies nicht aus den von der Bundesnetzagentur angeführten § 5 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Eine textliche Anknüpfung für eine Verpflichtung zu eigener Leistungserbringung lässt sich in diesen Vorschriften nicht finden. Soweit die Bundesnetzagentur auch das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG benennt, führt dieser Gedanke nicht weiter, da ein hinreichendes Diskriminierungspotential weder schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich ist. Es besteht auch nicht die Gefahr, dass aufgrund der Übertragung einzelner Pflichten des Eisenbahninfrastrukturunternehmens die regulierungsrechtliche Kontrolle leerläuft, da die Klägerin sich das Verhalten des ihre Pflichten übernehmenden Dritten zurechnen lassen muss. Denn die Übertragung einzelner Rechte oder Pflichten führt nicht zur Übertragung aller aus dem Nutzungsvertrag folgenden Gläubiger- oder Schuldnerrechte. Eine solche Vertragsübernahme bedürfte der Einigung aller Betroffenen. Bleibt die Klägerin danach aus dem Trassennutzungsvertrag auch bei einer Übertragung einzelner Pflichten dem Eisenbahnverkehrsunternehmen gegenüber weiter als Schuldnerin verpflichtet, so hat sie auch künftig die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihr angebotenen Leistungen zu gewähren (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG).

155

4. Auch die Klausel 7.5.1.4 ABN, die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bei Störungen betrifft, verstößt nicht gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot. Soweit die Beklagte meint, diese Klausel genüge nicht den sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV an die Transparenz und Klarheit der Nutzungsbedingungen folgenden Anforderungen, geht ihre Auffassung fehl. Die in dieser Klausel angesprochenen Richtlinien werden für die betriebliche Verkehrssteuerung bei Störungen von der Klägerin zur Verfügung gestellt, was mit Betriebsaufnahme geschehen kann, weil es sich bei diesem Regelwerk wegen der der Klägerin obliegenden Verkehrssteuerung in erster Linie um ein eigenes Regelwerk handelt. Abgesehen hiervon dürften die in der Klausel angesprochenen Richtlinien, die für die betriebliche Verkehrssteuerung bei Störungen gelten, nicht zum Pflichtinhalt der SNB gehören, weil sie nicht den eigentlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur, sondern die Abwicklung des Zugangsvertragsverhältnisses betreffen.

156

5. Die Klausel 7.4.5.3 ABN, nach der die Informationswege und die Art und Weise der Informationsübermittlung während des Betriebs dem Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag (Grundsatz-INV) überlassen werden, verstößt nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Greifbare Diskriminierungsmöglichkeiten hat die Bundesnetzagentur weder aufgezeigt noch sind diese ersichtlich. Hieran ändert auch der Hinweis der Bundesnetzagentur in ihrer Berufung nichts, dass im Rahmen unterschiedlicher Informationsübermittlung enorme Diskriminierungspotentiale liegen können. Es sei bei der Übermittlung von Störungsmeldungen an die Eisenbahnverkehrsunternehmen während oder vor der Fahrt wichtig, dass diese zeitgleich die Informationen erhielten, damit sie alle dieselbe Zeit hätten, ihre Verkehre kurzfristig umplanen zu können und mit ihren Kunden Kontakt aufzunehmen. Auch dieser Gesichtspunkt begründet nicht die Annahme eines hinreichenden Diskriminierungspotentials. Nach wie vor sind Diskriminierungspotentiale kaum, wenn überhaupt, greifbar. Die Bundesnetzagentur hat auch keine Erkenntnisse dargelegt, die eine anderweitige Sichtweise begründen könnten.

157

6. Auch die Klausel 7.4.7.3 ABN, die hinsichtlich des Verfahrens der Abstimmung mit den Zugangsberechtigten auf das Regelwerk zur Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung verweist, verstößt nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Das Regelwerk ist über Klausel 7.4.2 ABN und Anlage 2 (Regelwerks-Nr. 402.0305 und 825) benannt und zugänglich gemacht. Die Bundesnetzagentur moniert, dass die Klausel gegen das sog. Transparenzgebot verstoße. Es werde nicht angegeben, wie die Zugangsberechtigten von dem Inhalt der Regelwerke für die Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelungen Kenntnis erlangen könnten. Ein hinreichendes Diskriminierungspotential kann hierin aber nicht liegen, weil die Zugangsberechtigten als sachkundiger Adressatenkreis der Klausel in der Lage sein werden, sich von den Regelwerken Kenntnis zu verschaffen. Soweit die Bundesnetzagentur den Begriff der "Abstimmung" als nicht verständlich beanstandet, liegt gleichfalls keine eisenbahnrechtliche Diskriminierung vor. Wenn Klauseln nicht klar oder verständlich sind, ist das Diskriminierungsverbot kein Instrument, um durch Nutzungsbedingungen aufgeworfene typisch zivilrechtliche Streitfragen zu beurteilen und zum Gegenstand eines Widerspruchs nach § 14e AEG zu machen.

158

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 -, a. a. O., 13 B 2025/07-, juris, und vom 15. Februar 2008 - 13 B 2092/07 -, juris.

159

Solche Streitfragen sind im Einzelfall von den Zivilgerichten zu entscheiden. Es besteht auch kein regulierungsrechtliches Bedürfnis für eine Widerspruchsbefugnis der Bundesnetzagentur, denn kein Eisenbahnverkehrsunternehmen wird auf den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nur deshalb verzichten, weil die Nutzungsbedingungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens eine möglicherweise unklare Regelung enthalten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, ist das von der Bundesnetzagentur herangezogene Transparenzgebot nicht zu verselbstständigen. Ein eisenbahnrechtliches Transparenzverbot, nach dem unklare, unverständliche oder rechtlich zweifelhafte Nutzungsbedingungen untersagt sind und dies einen Widerspruch der Bundesnetzagentur rechtfertigt, besteht nicht. Wie bereits ausgeführt, muss stets die Gefahr einer diskriminierenden Wirkung hinzukommen (A.III.2.c).

160

7. Aus diesem Grund ist ebenfalls der Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die Klausel 7.4.8.1 Satz 1 bis 3 ABN rechtswidrig; hiernach darf die Klägerin auch Fahrzeuge, Anlagen und Einrichtungen des Eisenbahnverkehrsunternehmens betreten. Ein greifbares Diskriminierungspotential ist weder dargetan noch ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, warum diese Klausel, wie die Bundesnetzagentur meint, den Netzzugangsanspruch des Zugangspetenten unzulässig verkürzt. Ebenso ist ein Verstoß gegen andere eisenbahnrechtliche Vorschriften nicht gegeben.

161

8. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht hält der Senat den Widerspruch gegen die Klausel 7.5.4.1 Satz 1 ABN, nach der das Eisenbahnverkehrsunternehmen bei von ihm zu vertretenden Unregelmäßigkeiten seines Fahrbetriebs unverzüglich für Abhilfe zu sorgen hat, für rechtswidrig. Insbesondere verstößt die Klausel nicht gegen § 15 EIBV, nach dessen Abs. 1 Satz 1 der Betreiber der Schienenwege alle erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung von Störungen des Bahnbetriebs zu treffen hat. § 15 EIBV ist, was die Abhilfe bei Störungen des Bahnbetriebs betrifft, insoweit neutral, als der Wortlaut der Norm dem Betreiber der Schienenwege zwar das Ergreifen einer erforderlichen Maßnahmen auferlegt, sich zur Frage der unmittelbaren Beseitigung der Störung aber nicht verhält. Das Verwaltungsgericht hat bereits aufgezeigt, dass insbesondere die Entstehungsgeschichte der Vorschrift klar zu erkennen gibt, dass sowohl der Betreiber der Schienenwege als auch das Eisenbahnverkehrsunternehmen die Störung beseitigen können (Begründung zum Erlass und Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 249/05, S. 53). Abgesehen hiervon kommt diese Bestimmung auch praktischen Bedürfnissen entgegen, weil das die Störung verursachende Eisenbahnverkehrsunternehmen bei fahrzeugbedingten Störungen des Fahrbetriebs die größere Sachkunde haben wird.

162

9. Die Bundesnetzagentur moniert zu Unrecht, dass die Klausel 7.4.4 ABN mit dem Diskriminierungsverbot und dem sog. Transparenzgebot nicht vereinbar sei, und sieht es als notwendig an, dass auch die in Bezug genommenen Regelwerke zum Bestandteil der Nutzungsbedingungen zu machen seien, soweit sie für die Benutzung der Serviceeinrichtungen und die Entgegennahme der dort erbrachten Leistungen von Bedeutung seien. Nach dieser Klausel gelten die Bestimmungen des staatlichen Arbeitsschutzrechtes und Übungsvorschriften der zuständigen Unfallversicherungsträger sowie in Betrieben der Klägerin das für sie geltende Regelwerk (Satz 1). Demgegenüber hält der Senat die Aufnahme der in Bezug genommenen externen Regelwerke nicht für zwingend. Denn diese Regelwerke betreffen nicht den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur, sondern die Abwicklung des Zugangsvertragsverhältnisses. Zur Vermeidung von inhaltlichen Wiederholungen verweist der Senat auf seine obigen Ausführungen (s. unter A.III.2.b). Die Klausel 7.5.5.2 ABN verstößt aus den genannten Gründen ebenfalls nicht gegen das Eisenbahnrecht. Im Übrigen ist die Bundesnetzagentur durch Urteil des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Klausel 7.4.4 ABN nicht beschwert, da das Verwaltungsgericht, wie aus den Entscheidungsgründen ersichtlich ist, die Klage gegen diese Klausel abgewiesen hat.

163

10. Auch der Senat sieht den Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die die Sicherheitsleistungen betreffenden Klauseln 7.7.5.1 und 7.7.5.2 ABN als rechtswidrig an. Die Bundesnetzagentur beruft sich auf einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV sowie auf eine Verletzung des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbots. Der Senat folgt dieser Auffassung nicht. Die beiden beanstandeten Klauseln stimmen mit der eisenbahnrechtlichen Vorgaben des § 5 EIBV überein. Nach dessen Abs. 1 Satz 1 können Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Zugangsberechtigten die Stellung einer Sicherheitsleistung in angemessener Höhe im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen verlangen. Die Klägerin hat in der Klausel 7.7.5.1 diese Vorgabe umgesetzt, statt des Wortes "können" ein anderes, damit aber inhaltlich übereinstimmendes Merkmal "ist berechtigt" gebraucht, was entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Insbesondere wird hiermit der Klägerin kein freies Ermessen zugestanden, denn eine auch in der Höhe - diskriminierungsfreie Forderung einer Sicherheitsleistung ist vorgegeben. Der nicht in § 5 EIBV enthaltene Zusatz in Satz 1 der Klausel 7.7.5.1 "wenn Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des EVO/ZB bestehen" verstößt ebenfalls nicht gegen eisenbahnrechtliche Bestimmungen. Denn diese die Befugnis zur Forderung einer Sicherheitsleistung einschränkende Voraussetzung entspricht den legitimen Interessen eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens. Auch enthält die Klausel kein hinreichendes Diskriminierungspotential aufgrund "unkonditionierter unternehmerischer Spielräume". Die in der Klausel benannten Voraussetzungen, wann Zweifel an der Zahlungsfähigkeit eines Zugangsberechtigten bestehen, sind hinreichend bestimmt , da sie klar beschrieben sowie sachlich begründet sind. Es ist für das Eisenbahnverkehrsunternehmen erkennbar, wann die Klägerin eine Sicherheitsleistung verlangen wird.

164

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur besteht nicht die Gefahr der Übersicherung. Die Bemessung der Sicherheitsleistung mit drei in den kommenden sechs Monaten durchschnittlich zu entrichtenden Monatsrechnungen ist nicht unangemessen hoch. Soweit die Bundesnetzagentur ausführt, es werde in den Klauseln der Klägerin darauf abgestellt, welche Leistungen in Zukunft voraussichtlich noch beantragt werden, findet diese Bewertung im Text der Klauseln keine Grundlage. Ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV knüpft die Klausel 7.7.5.1 Satz 1 ABN an den Umfang der beantragten Leistungen an, wenn eine angemessene Sicherheitsleistung zu bestimmen ist. Der Senat kommt auch nicht aufgrund des Vortrags der Bundesnetzagentur, es seien Fälle aufgetreten, in denen Unternehmen bei sinkenden Transportvolumen auf der Grundlage vergangener Verkehre Sicherheitsleistungen zu erbringen gehabt hätten, die deutlich über den tatsächlich genutzten Schienenwegen und den hierfür tatsächlich entstandenen Trassenentgelten gelegen hätten, zu einem anderen Ergebnis. Einen nachvollziehbaren Nachweis für dieses Vorbringen bleibt die Bundesnetzagentur schuldig. Soweit bei der Bestimmung der Höhe der zu erbringenden Sicherheitsleistungen Prognosen anzustellen sind, müssen bei im Einzelfall durchaus denkbaren unangemessenen Forderungen der Klägerin die Zivilgerichte für Abhilfe sorgen.

165

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie berücksichtigt den Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten unter Beachtung von Zahl und Bedeutung der streitigen Klauseln.

166

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2, § 709 Satz 2 ZPO.

167

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).