Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 172/10

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen Schienenwege und Serviceeinrichtungen. Im Dezember 2005 widersprach das Eisenbahn-Bundesamt zahlreichen Bestimmungen der Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) 2007 der Klägerin und in den SNB enthaltenen Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS). Die mittlerweile als Regulierungsbehörde zuständige Bundesnetzagentur half dem Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ab, nachdem die Klägerin (u. a.) die SNB und NBS getrennt hatte. Die Bundesnetzagentur ordnete die Geltung der NBS 2007 befristet bis zum 9. April 2007 an und verpflichtete die Klägerin, in dem für die Neufassung gesetzlich vorgegebenen Verfahren ihre NBS 2008 zu erstellen.

In ihrer Funktion als Regulierungsbehörde hatte das Eisenbahn-Bundesamt ein Rechtsgutachten zu den eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von SNB in Auftrag gegeben. Das Gutachten wurde von Prof. Dr. L. unter Mitwirkung der wissenschaftlichen Referentin am Zentrum für europäische Integrationsforschung der Universität C. , Frau I. , im Dezember 2005 erstellt.

Die Klägerin übersandte die beabsichtigte Neufassung ihrer NBS 2008 nebst Anlagen im Oktober 2006 der Bundesnetzagentur. Die NBS 2008 betreffen Güterterminals, Rangierbahnhöfe, Zugbildungseinrichtungen, Abstellgleise, Wartungseinrichtungen und sonstige technischen Einrichtungen. Sie bestehen aus einem Hauptteil und drei Anlagen. Die Anlagen enthalten Infrastrukturbeschreibungen für Serviceeinrichtungen, Entgeltgrundsätze für Serviceeinrichtungen (Anlagenpreissystem – "APS"), einen Überblick der betriebenen Serviceeinrichtungen im Streckennetz, einen Überblick über die verfügbaren Dispogleise und Ergänzende Bedingungen für Wartungseinrichtungen (BfW).

Nach Anhörung erließ die Bundesnetzagentur gegenüber der Klägerin am 20. November 2006 den angefochtenen Bescheid.

Unter Ziff. 1 des Bescheidtenors widersprach die Bundesnetzagentur der beabsichtigten Neufassung zahlreicher Klauseln der NBS 2008. Unter Ziff. 2 des Bescheids gab sie der Klägerin auf, diese Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der detailliert dargestellten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern und bis spätestens zum 11. Dezember 2006 zu veröffentlichen. Nach Ziff. 3a) des Bescheids hatte die Klägerin ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV zu entwickeln, bis zum 10. März 2007 zur Prüfung vorzulegen sowie nach abgeschlossener Prüfung bis zum 10. April 2007 zu veröffentlichen und in Kraft zu setzen. Unter Ziff. 3b) des Bescheids gab die BNetzA der Klägerin auf, bis zum 11. November 2006 folgende Klausel in die NBS 2008 aufzunehmen: "Die DB Netz AG wird bis zum 10.03.2007 ein Anreizsystem im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV entwickeln und dieses bis zum 10.04.2007 veröffentlichen und in Kraft setzen." Mit Ziff. 4 des Bescheids drohte die Bundesnetzagentur der Klägerin für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziff. 2 und 3 angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000, Euro an.

Die BNetzA beanstandete Verweisungen auf Fundstellen außerhalb der NBS, unkorrekte Angaben von Internetadressen, eine fehlende Einteilung der Serviceeinrichtungen der Klägerin anhand der in § 2 Abs. 3c AEG benannten Begriffe, fehlende Verweise auf die Liste der Entgelte, unvollständige Leistungsbeschreibungen, eine Einschränkung des gesetzlichen Kreises der Zugangsberechtigten, unzulässige Einschränkungen gesetzlicher Zugangs- und Leistungsrechte u. a. in Form einer Entgelterhebung für bestimmte Informationen, das Zugangsrecht unzulässig einschränkende einseitige Leistungsbestimmungs- und Leistungsänderungsrechte, einen pauschalen Ausschluss von Primär- und Sekundärrechten, die Anmaßung allein Behörden vorbehaltener Rechte, Verstöße gegen § 14 Abs. 6 AEG, § 5 Abs. 1 Satz 1, § 10 Abs. 6 Nr. 1 EIBV, Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot, teilweise aufgrund von Diskriminierungspotentialen, durch unkonditionierte Unternehmensspielräume und Transparenzverstöße in Form offener Begriffe sowie Mängel des Anreizsystems. Bei der Ermessensentscheidung sei berücksichtigt worden, dass die Klauseln dem Grunde nach allen Zugangspetenten gegenüber Anwendung finden sollten. In den NBS enthaltene Rechtsverstöße seien geeignet, negative Auswirkungen auf die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs im Sinne des § 1 Abs. 1 AEG und auf die Wahrnehmung gesetzlich verankerter Zugangsrechte zu zeitigen. Auf diese Weise würden Verstöße frühzeitig unterbunden. Ziff. 2 des Bescheids beruhe auf § 14c Abs. 1, § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG. Die Verpflichtung zu einer Änderung sei ein milderes Mittel als ein bloßer Widerspruch, der zur Folge habe, dass die Klauseln nicht in Kraft träten. Auf diese Weise könne die Klägerin ein vollständiges Regelwerk in Kraft setzen. Ziff. 3 des Bescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14c Abs. 1 AEG. Ein Widerspruch sei in der Kürze der Zeit nicht geboten gewesen. Dagegen sei die geforderte Entwicklung eines Anreizsystems von der Entwicklung der übrigen Entgeltgrundsätze trennbar und der Klägerin zeitlich möglich. Diese Maßnahme sei erforderlich, weil anderenfalls der gesamten Anlage 2 aufgrund ihrer Unvollständigkeit zu widersprechen gewesen sei. Die Anordnung in Ziff. 3b des Bescheids sei geeignet, den Markt über ein baldiges Inkrafttreten eines Anreizsystems zu informieren, und für die Klägerin mit nur geringem Aufwand verbunden.

Die Klägerin stellte in Umsetzung der Beanstandungen der Bundesnetzagentur geänderte NBS ins Internet ein und veröffentlichte sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht im Bundesanzeiger.

Mit ihrem gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch machte die Klägerin geltend: Die Bundesnetzagentur setze behördliches Ermessen an die Stelle des ihr durch Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG eingeräumten unternehmerischen Gestaltungsspielraums. Eisenbahnrechtlich bestehe allein ein Gebot der Veröffentlichung bestimmter Informationen und NBS, jedoch kein Transparenzgebot. Letzteres sei ein zivilrechtlicher Begriff und im Rahmen der Inhaltskontrolle seitens der Zivilgerichte überprüfbar. Selbst wenn die Bundesnetzagentur eine entsprechende Prüfkompetenz hätte, habe sie die inhaltlichen Anforderungen an die Nutzungsbedingungen gemessen an der zivilrechtlichen Rechtsprechung jedenfalls überspannt. Den Inhalt der NBS regele § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV, weil § 10 EIBV nicht auf § 4 Abs. 2 i. V. m. Anlage 2 EIBV verweise. Der Ausschluss von Rechten sei rechtmäßig, weil die Minderungspflicht aus § 21 Abs. 6 EIBV nicht für Serviceeinrichtungen gelte. Eine Minderungspflicht folge auch nicht aus dem Anreizsystem, weil beide Institute nach der gesetzlichen Systematik voneinander unabhängig seien. Eine Änderungsanordnung könne nicht im Rahmen der hier in Rede stehenden Vorab-Kontrolle ergehen.

Die NBS einschließlich einer Regelung zum Anreizsystem, aber ohne die BfW, traten zum 10. April 2007, die selbstständigen BfW traten zum 13. April 2007 in Kraft.

Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2007 zurück.

Die Klägerin hat Klage erhoben und zu ihrer Begründung zusammengefasst vorgetragen:

Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids verstoße gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG. Die Bedienstete Dr. I. sei im gesamten Verwaltungsverfahren beteiligt gewesen, obwohl sie vor ihrer Beschäftigung bei der Bundesnetzagentur an dem den Bescheiden zugrundegelegten Rechtsgutachten als wissenschaftliche Mitarbeiterin mitgewirkt habe.

Der angefochtene Bescheid sei materiell rechtswidrig.

Die Bundesnetzagentur habe einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab für die Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG zugrunde gelegt. Regulatorische Maßnahmen dürften nur an das Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur anknüpfen. Das Diskriminierungsverbot beziehe sich gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV allein auf die Entscheidungen der Klägerin über Zuweisungsanträge Zugangsberechtigter. Es sei auf die informierte Fachwelt als Adressaten der NBS abzustellen. NBS der Klägerin müssten nicht die Begriffe und die Unterteilung der EIBV einhalten. Die verwendeten offenen Begriffe seien hinreichend eingegrenzt, aus der Zusammenschau mit anderen Klausel-Regelungen eingrenzbar und einer näheren Eingrenzung mangels Vorhersehbarkeit denkbarer Konstellationen nicht zugänglich.

Eine Pflicht zur Leistungsdarstellung in NBS bestehe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV nur hinsichtlich der mit dem Zugang verbundenen Leistungen i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Ihre einseitigen Leistungsbestimmungsrechte seien rechtmäßig, wie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 - zur gleichlautenden Klausel der NBS DUSS ausgeführt habe. Sicherheitsleistungen in Höhe von drei durchschnittlichen Monatsentgelten verstießen nicht gegen § 5 Abs. 1 EIBV, weil sie der Absicherung von Forderungen dienten. Die Heranziehung von Eisenbahnverkehrsunternehmen verstoße nicht gegen ihre aus der nur Schienenwege betreffenden Vorschrift des § 15 Abs. 1 EIBV folgende Verantwortung für die Beseitigung von Störungen im Eisenbahnbetrieb, wenn solche Störungen in der Sphäre der EVU lägen. Die Einräumung von Kontroll- und Betretensrechten in ihren NBS für sich selbst verstoße nicht gegen § 62 der Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO). Eine Übertragung von Rechten auf Dritte sei eisenbahnrechtlich grundsätzlich nicht verboten.

Der Widerspruch der Bundesnetzagentur sei unverhältnismäßig. Die Vorab-Kontrolle habe sich auf schwer wiegende, offenkundige Verstöße zu beschränken.

Ziff. 2 des Bescheids sei ohne hinreichende Rechtsgrundlage ergangen. Das eisenbahnrechtliche System sehe bei einer hier vorliegenden Vorab-Kontrolle nach § 14e AEG nur den Widerspruch der Regulierungsbehörde vor. Die Anordnung zur Abänderung sei unverhältnismäßig, weil eine Beanstandung im nachträglichen Kontrollverfahren gemäß § 14f Abs. 1 AEG das mildere Mittel gewesen wäre. Das von Ziff. 3 des Bescheidtenors bemängelte Anreizsystem sei nach einer zivilrechtlichen Verurteilung, die Anwendung bestimmter Klauseln zu unterlassen, insgesamt ausgesetzt worden.

Nachdem die Bundesnetzagentur den Widerspruch hinsichtlich einiger Klauseln und hinsichtlich der Kostenentscheidung des Bescheids aufgehoben hat und die Beteiligten insoweit das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, hat die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 aufzuheben, soweit die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:

Die Bescheide seien materiellrechtlich nicht zu beanstanden. Die eisenbahnrechtliche Prüfung der NBS erfolge anhand sämtlicher für die NBS-Prüfung im Eisenbahnregulierungsrecht enthaltenen Vorgaben. Das Diskriminierungsverbot enthalte das Verbot ungerechtfertigter Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte und das Verbot der Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte und damit das Verbot versteckter Diskriminierungen und bestimmter Diskriminierungspotentiale sowie das Transparenzgebot.

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV habe die Klägerin in den NBS alle zugangsrelevanten Angaben zu machen.

Ziff. 2 des angefochtenen Ausgangsbescheids habe seine Rechtsgrundlage in § 14e AEG, weil die Befugnis zum Widerspruch gegen beabsichtigte NBS nach dieser Vorschrift begriffsnotwendig die Befugnis zur Verpflichtung beinhalte, die beanstandeten Regelungen zu ändern. Im Übrigen stelle die zusätzliche Anordnung der Änderung einzelner Klauseln ein milderes Mittel als allein ein Widerspruch gegen die Klauseln dar, weil auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass dem Regelwerk nicht total widersprochen, sondern der Klägerin Gelegenheit gegeben werde, ein eisenbahnrechtlich konformes Regelwerk fristgemäß zu veröffentlichen.

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten teilweise eingestellt und unter Klageabweisung im Übrigen Ziff. 1 des Bescheids vom 20. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 (laut Entscheidungstenor) aufgehoben, soweit diese sich auf die Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.5.1, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.2, Anlage 1 Klausel 5 sowie Anlage 3 Klauseln 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4 bezieht, Ziff. 2 aufgehoben, soweit diese sich auf die Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2, 1.5.2 Abs. 2 Satz 2, 1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 3.5.1, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4, 5.2 (Überschrift), 5.4.1, 5.4.2, 7.3, 7.5.1, 7.5.2, Anlage 1 Klauseln 5 und 6 sowie Anlage 3 Klauseln 1.2, 3.1 Abs. 3 Satz 1, 4 (Überschrift), 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, 5.4, 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4 bezieht, Ziff. 3 vollständig aufgehoben sowie Ziff. 4 aufgehoben, soweit diese die aufgehobenen Teile von Ziff. 2 und 3 erfasst.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Die Beteiligten haben jeweils Berufung eingelegt.

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ausführungen und führt zum angefochtenen Urteil aus:

Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Verfahrensausschluss nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG verneint, indem es mit Hilfe eines ungeschriebenes Tatbestandsmerkmals den Anwendungsbereich der Norm unzulässig eingeschränkt habe.

Die von der Bundesnetzagentur beanstandeten Klauseln seien eisenbahnrechtskonform. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestimme § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV allein die formelle Verpflichtung zur Aufstellung von NBS. Dieser Norm seien aber keine Mindestanforderungen an den Inhalt von NBS zu entnehmen. Zudem verkenne das Verwaltungsgericht den Rechtscharakter des Zugangsrechts aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und die Rechtsprechung des erkennenden Senats zum eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot.

Den vom Verwaltungsgericht wegen unvollständiger Mindestinhalte beanstandeten Klauseln fehlten keine rechtlich erforderlichen Angaben und den Zugangsberechtigten würden zugangsrelevante Informationen nicht vorenthalten. Die vom Verwaltungsgericht beanstandete Klausel 1.4.1 NBS enthalte Informationen zum Leistungsumfang im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV und regele den Pflichtinhalt von NBS. Die Regelungsinhalte der Klausel seien trotz Verweises auf die Entgeltliste ausreichend, weil eine hinreichende Transparenz gewährleistet sei. Die Zugangsberechtigten könnten selbst die für ihre Nutzungswünsche relevanten Serviceeinrichtungen und Leistungen identifizieren. Die Entgeltliste sei den Zugangsberechtigten aus ihrer täglichen Geschäftspraxis bekannt und von der Klägerin im Internet frei zugänglich veröffentlicht. Die Klausel 3.3.3 NBS regele das Verfahren bei zeitgleichen, nicht miteinander zu vereinbarenden Nutzungsanträgen und verstoße nicht gegen § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV oder sonstiges Eisenbahnrecht. Angaben zum Verfahren bei zeitlich unvereinbaren Zugangsanträgen gehörten nicht zum Mindestinhalt von NBS. Der Verweis auf die SNB behindere nicht den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Zugangsberechtigten seien die Nutzungsbedingungen der Klägerin bekannt. Die Klausel 4.2 Satz 1 NBS, die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweise, gehöre nicht zu den Pflichtinhalten von NBS nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Der Verweis auf die SNB sei im Übrigen zulässig. Dies gelte auch für die sich auf den Arbeitsschutz beziehende Klausel 4.4 NBS. Die Klausel 4.7.3 NBS (Betriebsabläufe bei planbaren Instandhaltungs-Umbaumaßnahmen) betreffe gleichfalls keine Mindestinhalte und sei hinreichend transparent. Die sich auf die zwingende Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Schienennetzes beziehende Klausel 4.7.4 NBS falle nicht in den Anwendungsbereich der Mindestinhalte von NBS nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV; außerdem sei die Klausel 3.5 SNB, auf die verwiesen werde, unter den Zugangsberechtigten allgemein bekannt. Auch die Klausel 5.1.3 NBS (Verfahren bei netzbedingten Betriebsstörungen), die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweise, sei nicht zwingend in die NBS 2008 aufzunehmen, da sie nicht Mindestinhalte betreffe. Das Regelwerk werde zudem nach Klausel 4.2 NBS allen Zugangsberechtigten zur Verfügung gestellt. Für Anlage 3 Klausel 1.2 NBS (Leistungsumfang in den Wartungseinrichtungen) gälten gleichermaßen nicht die Bestimmungen über die Mindestinhalte nach § 10 EIBV; der Verweis auf die Entgeltliste für die jeweilige Wartungseinrichtung sei hinreichend transparent. Dies gelte für die Anlage 3 Klausel 3.1 NBS (Leistungen und Pflichten bei der Benutzung von Wartungseinrichtungen). Auch die beanstandete Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen) betreffe keine Mindestinhalte und sei hinreichend transparent.

Im Hinblick auf die Klauseln 4.7.2, 4.7.4 (Instandhaltung der Infrastruktur, Durchführung von Baumaßnahmen) sowie 5.2 Satz 2 NBS (Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan) lägen keine Verstöße gegen das Zugangsrecht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG vor. Ein subjektiv öffentlich-rechtliches Zugangsrecht folge aus dieser Norm nicht. Der zivilrechtliche Charakter dieser Vorschrift erschöpfe sich in einem Kontrahierungszwang für sie. Die monierte Anlage 1 Klausel 2 NBS (Infrastrukturbeschreibung Zugbildungsanlagen) verstoße nicht gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot, weil dort nur Güterzüge, aber nicht Reisezüge genannt seien. Auch die Klausel 1.1.1 NBS (Geltungsbereich) sei nicht eisenbahnrechtswidrig. Es sei unschädlich, dass dort nicht alle Zugangsberechtigten genannt seien. Die Klausel 7.5.1 NBS (Sicherheitsleistungen) stehe nicht im Widerspruch zu § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV, wonach die Zugangsberechtigten im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3, 4 AEG von Sicherheitsleistungen ausgenommen seien. Es gelte nämlich der Grundsatz der rechtskonformen Auslegung der NBS.

Die Bundesnetzagentur habe ermessensfehlerhaft entschieden. Das Verwaltungsgericht verkenne die Anforderungen an eine fehlerfreie Abwägung im Rahmen des regulierungsbehördlichen Eingriffsermessens, indem es abstrakte Erwägungen statt einer konkreten Rechtfertigung zulasse. Darüber hinaus habe sich die Bundesnetzagentur in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 dahingehend gebunden, die NBS grundsätzlich als rechtskonform anzusehen. Aus der verbotenen Mitwirkung von Frau Dr. I. folge gleichfalls ein Ermessensfehler. Im Hinblick auf die Beanstandung der Klauseln 1.4.1, 4.7.3 und 5.2 liege ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, weil die Bundesnetzagentur inhaltsgleiche Klauseln anderer Eisenbahninfrastrukturunternehmen unbeanstandet gelassen habe.

Die Änderungsanordnung nach Ziff. 2 des Bescheidtenors fehle entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Rechtsgrundlage. Weder lasse sich § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG unter Anwendung sämtlicher Auslegungsmethoden eine "Annexkompetenz" entnehmen noch komme ein Rückgriff auf § 14c Abs. 1 AEG in Betracht, um die Klägerin im Rahmen der Vorabkontrolle zur Änderung der NBS zu verpflichten.

Nachdem die Klägerin ihre Berufung hinsichtlich der Ziff. 1, 2 und 4 des angefochtenen Bescheids zu der Klausel 4.3.1 NBS zurückgenommen hat, beantragt sie,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Dezember 2009 zu ändern und Ziffern 1, 2 und 4 des Tenors des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 aufzuheben, soweit den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1, Anlage 1 Klausel 6 sowie Klauseln 5.2 Satz 2, 4.7.2, Anlage 1 Klausel 2 Satz 1, Klauseln 1.1.1 und 7.5.1 NBS 2008 widersprochen wird, sowie, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 4. Dezember 2009 hinsichtlich Ziffern 1 und 2 des Bescheidtenors zu den Klauseln 1.1.3, 1.3.3, 1.4.1, 1.4.2, 1.8 Satz 2 und 3, 1.9.1, 3.3.3, 4.7.3, 4.8.1, 5.1.4, 5.4.1, 5.4.2, 7.5.1, 7.5.2, Anlage 1 Klauseln 5 und 6, Anlage 2 Klausel 3 sowie Anlage 3 Klauseln 3.1, 4.1, 5.2, 5.3 Abs. 2 Satz 2, , 6.1, 6.2 Satz 2, 6.3 und 6.4, hinsichtlich Ziff. 3 sowie Ziff. 4 des Bescheidtenors, soweit diese die aufgehobenen Teile von Ziff. 2 und 3 erfasst, zu ändern und die Klage insoweit abzuweisen,

sowie, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zur Begründung ihrer Berufung nimmt die Beklagte auf ihren bisherigen Vortrag Bezug und führt außerdem aus:

Die Anfechtungsklage sei unzulässig. Das Urteil habe keine Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen der Klägerin mit den Zugangsberechtigten. Die Klägerin habe ihre NBS 2008 nach den Vorgaben des Bescheids abgeändert und die Nutzungsbedingungen zur Grundlage ihrer Verträge mit den Zugangsberechtigten gemacht. Die einzelnen Nutzungsverträge zwischen der Klägerin und den Zugangsberechtigten enthielten offensichtlich keinen Vorbehalt über die Rückabwicklung der Verträge.

Die Bescheide seien formell rechtmäßig. Die Bedienstete Frau Dr. I. sei nicht wegen Vorbefassung vom Widerspruchsverfahren ausgeschlossen gewesen. Sinn und Zweck des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG sei nicht der Ausschluss von Fachwissen, das Amtsträger im Zusammenhang mit früheren Tätigkeiten erworben hätten. Das vom Eisenbahn-Bundesamt in Auftrag gegebene Gutachten sei nicht in der hier maßgeblichen Angelegenheit NBS 2008 erstellt worden und stehe dazu auch in keinem engeren inneren Zusammenhang. Frau Dr. I. sei am Ergehen der Bescheide auch nicht unmittelbar beteiligt gewesen, da sie diese nicht unterschrieben habe.

Die Verweisung in der Klausel 1.1.3 NBS (Geltungsbereich der NBS für Wartungseinrichtungen) sei unübersichtlich, verstoße deshalb gegen das Transparenzgebot und beeinträchtige das Zugangsrecht des Zugangspetenten. Die Klausel 1.3.3 NBS (Elektranten) verstoße gegen das Transparenzgebot, enthalte eine unzulässige Pflichtenübertragung und unterscheide unzulässig zwischen zu errichtenden und bestehenden Elektranten. Die Klausel 1.4.1 NBS (Leistungsumfang) sei wegen eines Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV eisenbahnrechtswidrig, weil die Pflicht zur Darstellung der Leistungen sich auf alle Betreiber von Serviceeinrichtungen erstrecke. Ebenfalls verstoße die Klausel 1.4.2 NBS (Änderung des Umfangs) gegen Eisenbahnrecht, da der Klägerin ein einseitiges Recht zur Bestimmung und Veränderung ihres Leistungsumfangs eingeräumt werde, ohne die Zumutbarkeit solcher Maßnahmen für die Zugangsberechtigten zu berücksichtigen. Diesen Fehler enthalte auch Klausel 1.8 NBS. Klausel 1.9.1 NBS (Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten) sei ebenfalls eisenbahnrechtswidrig, da der Betreiber der Serviceeinrichtung die wesentlichen Leistungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV selbst zu erbringen habe und ein Verstoß gegen die Pflicht der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Zugangsberechtigten (§ 5 Abs. 2 EIBV) zu befürchten sei. Die Klausel 3.3.3 NBS (Vergabe von Serviceeinrichtungen) verstoße gegen das Transparenzgebot, weil eine Regelung über die Behandlung von Anträgen auf Zugang zu Wartungseinrichtungen fehle. Auch die Klausel 4.7.3 NBS (Instandhaltung der Infrastruktur) verstoße gegen das Transparenzgebot, weil der dort verwandte Begriff "Abstimmung" nicht hinreichend verständlich sei. Es fehle zudem eine Angabe dazu, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form Zugangsberechtigte bei einer Entscheidung über die Art der Durchführung informiert würden. Die Klausel 4.8.1 NNB (Prüfungs- und Betretungsrechte) beinhalte eine unzulässige Verkürzung des Zugangsanspruchs der Zugangspetenten. Klausel 5.1.4 NBS (Betriebsstörungen) verstoße gegen das Transparenzgebot, weil die Inanspruchnahme des Zugangs von der Einhaltung technischer Richtlinien, Regelwerke oder Normen abhängig gemacht werde, auf die ein Teil der Zugangsberechtigten nicht ohne größere Anstrengungen zugreifen könne. Die Klausel 5.4.1 NBS (Abhilfe bei Unregelmäßigkeiten) weise der Klägerin unzulässig das Recht zu, ohne Zustimmung des Zugangsberechtigten die Eisenbahninfrastruktur zu räumen. Auch die Regelung in Klausel 5.4.2 NBS (Hilfeleistung des Eisenbahnverkehrsunternehmens) verstoße wegen der Einhaltung des Behördenvorbehalts gegen Eisenbahnrecht und gegen § 15 Abs. 2 Satz 2 EIBV. Die Sicherheitsleistungen betreffenden Klauseln 7.5.1 und 7.5.2 NBS verstießen gegen die einschlägigen Vorschriften des § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV und § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Die die Infrastrukturbeschreibung betreffende Anlage 1 Klausel 5 NBS verstoße gegen das Transparenzgebot, weil eine genaue Zuordnung der dort genannten Einrichtungen zu den einzelnen Serviceeinrichtungen nicht vorgenommen werde, sondern pauschal als "periphere Anlagen" bezeichnet werde. Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten) bestimme nicht, wann die Serviceeinrichtungen geöffnet hätten. Hierin liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Anlage 2 Klausel 3 NBS enthalte eine unzureichende Beschreibung eines Anreizsystems. Anlage 3 Klausel 3.1 NBS (Leistungsverweigerung) verstoße gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Der Zugang zu Eisenbahninfrastruktur dürfe nicht allein deshalb verweigert werden, weil sich ein Zugangsberechtigter in Verzug mit einer Forderung befinde. Anlage 3 Klausel 4.1 NBS (leistungsunabhängige Entschädigung) sei intransparent. Anlage 3 Klausel 5.2 (Ersatzteile) enthielten eine versteckte Diskriminierung, weil nicht auszuschließen sei, dass Ersatzteile für Wettbewerber von Konzerntöchtern der DB AG nicht vorgehalten würden. Anlage 3 Klausel 5.3 NBS (Standplatzmiete) sei eisenbahnrechtswidrig, weil offen bleibe, ob die Klägerin bei Verzögerungen tatsächlich eine Standplatzmiete verlangen werde. Anlage 3 Klausel 6.1, 6.2 (Satz 2) und 6.4 (Entgeltgrundsätze) sei gleichfalls eisenbahnrechtswidrig, da in den Regelungen Spielraum für Diskriminierungen geöffnet werde, indem hinsichtlich der Entgelte auf den jeweiligen Leistungsvertrag abgehoben werde. Schließlich sei auch Anlage 3 Klausel 6.2 (Satz 1) und 6.3 NBS (Inrechnungstellung für Materialien) eisenbahnrechtswidrig, weil es der Klägerin ermöglicht werden solle, gesonderte Berechnungen außerhalb der Liste der Entgelte anzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet (A.). Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg (B.).

A. Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Anfechtungsklage der Klägerin nicht unzulässig geworden. Ob die Einzelnutzungsverträge zwischen der Klägerin und den Zugangsberechtigten einen Vorbehalt über die Rückabwicklung der Verträge enthielten, ist ohne rechtliche Bedeutung. Die Anfechtungsklage ist auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der NBS 2008 zulässig. Die Bescheide der Bundesnetzagentur zeitigen gegenwärtig eine rechtliche Wirkung, da die Klägerin bei einem Erfolg der Anfechtungsklage die betroffenen Nutzungsverhältnisse ggf. rückwirkend anzupassen bestrebt wäre. Abgesehen hiervon wäre die Klage jedenfalls als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft und im Übrigen zulässig. Dies würde wegen § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) keine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO darstellen, da der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von dem bisherigen Antrag umfasst wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1996 - 8 C 20.95 -, OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, jeweils juris.

Die Klägerin hätte auch ein hinreichendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der Klärung der Rechtmäßigkeit der Klauseln. Es besteht nämlich Wiederholungsgefahr, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen kann, wenn die Klägerin die beanstandeten Klauseln erneut verwendet.

Zum besonderen Feststellungsinteresse bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage vgl. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: Juli 2010, § 113 Rn. 85 sowie Rn. 87.2.

II. Rechtsgrundlage für Ziff. 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Danach kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14d Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AEG innerhalb von vier Wochen der beabsichtigten Neufassung oder Änderung von Nutzungsbedingungen widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen.

1. Der angefochtene Bescheid unterliegt keinen durchgreifenden formellen Bedenken. Insbesondere stellt die Mitwirkung der zur Bundesnetzagentur gewechselten Amtsträgerin Frau Dr. Henschel an der vorherigen Erstellung eines universitären Gutachtens zu Fragen der Regulierung von SNB keinen Ausschlussgrund wegen Vorbefassung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG dar. Hierzu hat der Senat bereits in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.) ausführlich Stellung genommen:

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG darf in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist. § 20 VwVfG ist Ausdruck des bereits im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Unbefangenheitsgebotes, das sachfremde Entscheidungen im Verwaltungsverfahren verhindern soll. Dabei soll bereits der böse Schein voreingenommenen Verhaltens vermieden werden.

Vgl. Hesshaus, in: Bader/Ronellenfitsch, Kommentar zum VwVfG, 2010, § 20 Rn. 1; Scheuing, NVwZ 1982, 487.

Die Vorschrift, die vom Wortlaut her sehr weit gefasst ist, enthält keine Begrenzung. In jedem Fall muss ein enger Zusammenhang mit dem im konkreten Verwaltungsverfahren zu regelnden Lebenssachverhalt bestehen. Ausgehend von dem erkennbaren Sinn und Zweck des § 20 VwVfG der Vermeidung einer Interessenkollision ist das Merkmal "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Mitarbeiter vor seiner Zugehörigkeit zu der betreffenden Behörde einem Gutachtenauftrag dieser Behörde nachgekommen ist. Da die Anfertigung eines solchen Gutachtens im Interesse der Behörde liegt, wird es bei funktionaler Betrachtung im Interesse der Behörde und nicht "außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft" des Bediensteten erstellt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht zur Abgrenzung ausgeführt, es müsse die Gefahr einer sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses drohen, und hat hierzu auf die Systematik des § 20 Abs. 1 Satz 1 VwVfG verwiesen. Maßgeblich ist ein auf die eigene Person oder auf einen Dritten bezogenes, mit der behördlichen Unparteilichkeit nicht in Einklang stehendes Interesse der ausgeschlossenen Person. So liegt es hier aber nicht. Die Gefahr einer sachfremden Einwirkung aufgrund eines besonderen, privaten Interesses hat nicht bestanden. Die Bedienstete Frau Dr. I. war als wissenschaftliche Mitarbeiterin an einem von Prof. Dr. L. zu erstellenden Gutachten für behördliche, nämlich die Regulierungsbehörde betreffende Zwecke beteiligt. Das Rechtsgutachten betraf von der Bundesnetzagentur gestellte Grundsatzfragen zur Vorbereitung amtlicher Handlungen, die sich auf die beabsichtigten SNB 2007 der Klägerin bezogen. Es verhält sich bei funktionaler Betrachtung mit dem fraglichen Rechtsgutachten nicht anders, als wenn Bedienstete der Regulierungsbehörde ein Gutachten für ihre Behörde angefertigt hätten. Aus diesem Grund lag auch kein sonstiges Tätigwerden im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, Alt. 2 VwVfG vor, da eine frühere nicht-amtliche Befassung mit dieser Angelegenheit gerade nicht vorlag.

Zu diesem Kriterium vgl. Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, § 20 Rn. 10.

An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Ob und in welchem Umfang Frau Dr. I. an den streitbefangenen Bescheiden beteiligt gewesen ist, kann der Senat dahinstehen lassen. Bereits aus den vorstehenden Ausführungen, die von einer entsprechenden Beteiligung von Frau Dr. I. ausgehen, folgt, dass ein Ausschlussgrund nach § 20 VwVfG nicht gegeben ist.

2. Die Regulierungsverfügung hält - im Rahmen des vorgegebenen Prüfungsumfangs - nicht in jeglicher Hinsicht einer eisenbahnrechtlicher Überprüfung stand.

Prüfungsmaßstab ist angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG, ob die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Solche Vorschriften finden sich vor allem in den Regelungen der §§ 14 bis 14f AEG und in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung. Die Anwendung dieser Ermächtigungsgrundlage setzt daher nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen eine solche Vorschrift des Eisenbahnrechts die Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG hinzukommt. Die Ermächtigungsgrundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG enthält insoweit keine weiteren ungeschriebenen Voraussetzungen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

a) Soweit die Klägerin Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids beanstandet, mit der die Bundesnetzagentur den Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.2 Satz 1, 4.4, 4.7.3, 4.7.4, 5.1.3, Anlage 1 Klausel 6, Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1 NBS widersprochen hat, weil Klauseln nicht die erforderlichen Mindestinhalte aufwiesen oder dort genannte Regelwerke nicht in den als solche bezeichneten NBS enthalten seien oder inhaltlich durch nicht als NBS, sondern als SNB bezeichnete Klauseln oder durch anderweitig veröffentlichte oder erhältliche Regelungen ergänzt würden, vermag der Senat eine Eisenbahnrechtswidrigkeit nur teilweise zu erkennen. Die bezeichneten Klauseln betreffen Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen, die Beschreibung der von der Klägerin angebotenen Leistungen, die Grundsätze der Vergabe von Serviceeinrichtungen, das zugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk, Arbeitsschutzbestimmungen, das Regelwerk der Klägerin für die Baubetriebsplanung, die baubetrieblichen Zugregelungen, den Ausschluss von Rechten im Fall vorübergehender Unterbrechungen der Leistungen sowie die Informationen bei Störungen.

Der Pflichtinhalt von NBS wird von § 10 EIBV festgelegt. § 10 EIBV enthält indessen keine ausdrückliche und grundlegende Festlegung, welchen Pflichtinhalt NBS haben müssen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen (§ 2 Abs. 3c AEG) und die Erbringung der damit verbundenen sowie der in Anlage 1 Nr. 2 genannten Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen. Allerdings bestimmt Satz 2, dass die Liste der Entgelte nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen ist, und verhält sich damit zum Inhalt der Nutzungsbedingungen, wenn auch verneinend. § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV entspricht § 4 Abs. 2 Satz 2 EIBV, der für SNB gleichfalls bestimmt, dass die Liste der Entgelte nicht Bestandteil der Benutzungsbedingungen sei. Im Unterschied zu § 4 EIBV, der in Abs. 2 Satz 1 den Pflichtinhalt der Benutzungsbedingungen allgemein regelt, enthält lediglich § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV eine ausdrückliche Regelung zum Pflichtinhalt von NBS für bestimmte Serviceeinrichtungen und auch nur für Entgeltgrundsätze. Danach sind in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG die Entgeltgrundsätze darzulegen. Damit erschöpfen sich die Reglungen in § 10 EIBV zum Pflichtinhalt von NBS indes nicht. Die aufgezeigten gesetzlichen Verpflichtungen behandeln lediglich bestimmte Regelungssegmente, schließen aber nicht aus, dass Voraussetzungen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen zum Gegenstand von NBS zu machen sind. Dies folgt aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, der diesen Grundsatz hinreichend deutlich aufstellt.

Diesem Ergebnis widerspricht die Entstehungsgeschichte der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung nicht. Der Verordnungsgeber hatte aus nachvollziehbaren Gründen unterschiedliche Regelungen zu den Mindestinhalten von SNB und NBS gewählt. Den Mindestinhalt von SNB wollte er gemäß § 4 Abs. 2 EIBV ausdrücklich regeln. Dort heißt es, dass die Vorschrift den Mindestinhalt durch Verweis auf Anlage 2 festlege (Begründung zum Erlass und Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 249/05, S. 37). Demgegenüber ist den Materialien zu § 10 EIBV Entsprechendes nicht zu entnehmen. Dieser Unterschied lässt sich damit erklären, dass eine europarechtliche Vorgabe, wie sie in Anhang I der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 hinsichtlich des Inhalts der SNB besteht, für NBS nicht existiert. Der nationale Gesetzgeber hat für den Inhalt der SNB in Umsetzung der genannten Richtlinie der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung die Anlage 2 beigefügt, die dem Inhalt von Anhang I der Richtlinie entspricht. Für einen bewussten Verzicht auf eine detaillierte Festlegung der Pflichtinhalte von NBS, wie sie für SNB besteht, spricht auch § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV. Dort wird auf das Regelungssystem des § 4 EIBV zu den SNB insoweit verwiesen, als dessen Absätze 1, 3 und 6 entsprechend gelten. Ausgeklammert bleibt indes § 4 Abs. 2 EIBV, der den Pflichtinhalt von SNB im Einzelnen bestimmt. Anknüpfungspunkt für den Mindestinhalt von NBS ist der bereits angeführte § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Wenn dort von der Pflicht der Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Rede ist, für den Zugang von Serviceeinrichtungen Nutzungsbedingungen aufzustellen, folgt hieraus, Zugangsbedingungen in Form von Nutzungsbedingungen festlegen zu müssen. Der Verordnungsgeber hat daher lediglich darauf verzichtet, detaillierte Vorgaben für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu machen.

Dieses Verständnis korrespondiert mit den materiellrechtlichen Vorgaben des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung. Eisenbahninfrastrukturunternehmen sind nämlich nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren. Diese formellrechtliche Vorgabe nimmt die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung auf und setzt sie etwa in § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV um, wo es heißt, dass Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet seien, die Benutzung der von ihnen betriebenen Serviceeinrichtungen diskriminierungsfrei zu gewähren. Darf demnach die Benutzung von Serviceeinrichtungen nicht in das Belieben des Eisenbahninfrastrukturunternehmens gestellt werden, sind generelle Regelungen für den Zugang vonnöten. Diese sind zum Gegenstand der Benutzungsbedingungen zu machen. Hiervon ist augenscheinlich auch der Verordnungsgeber ausgegangen, der hinsichtlich der Erbringung von Leistungen zur Erhöhung der Transparenz das Aufstellen von Bedingungen vorgeschrieben hat. Es kommt für den Zugangspetenten der eigenständige Gesichtspunkt der Planungssicherheit hinzu. NBS geben ihm die notwendige Verlässlichkeit in Form von Zugangsvoraussetzungen.

Die danach in die NBS aufzunehmenden grundlegenden Zugangsbedingungen betreffen Selbstverständlichkeiten wie die allgemeinen und besonderen Zugangsbedingungen zu Serviceeinrichtungen i. S. v. § 2 Abs. 3c AEG. Dass hierbei Übereinstimmungen mit den in der Anlage 2 der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung aufgeführten Angaben bestehen, liegt in der Natur der Sache und betrifft unmittelbar die Frage des Zugangs zu Serviceeinrichtungen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grundsätze des Gesetzesvorbehalts und der Normbestimmtheit.

Wie der Senat zuletzt in seinem Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 , a. a. O.) unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgeführt hat, verpflichtet das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG den Gesetzgeber, Normen zu schaffen, die so gefasst sind, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag, wobei es ausreichend ist, wenn der Rechtsunterworfene im Wege der Auslegung in zumutbarer Weise erkennen kann, ob eine Norm anwendbar ist. Die Regulierungsvorschriften im Eisenbahnrecht, die der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene bei Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen dienen (§ 1 Abs. 1 AEG), sind für die Klägerin belastende Maßnahmen, die deshalb der gesetzlichen Rechtfertigung bedürfen.

Zum Gebot der Bestimmtheit eines Gesetzes bei Auslegung von § 9a Abs. 1 AEG vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 3 C 21.09 -, BeckRS 2010 51756, Rn. 26.

Der Frage, ob die Klägerin als Eisenbahnunternehmen des Bundes grundrechtsberechtigt ist, kommt dabei keine Bedeutung zu. Die eisenbahnrechtliche Regulierung durch die Bundesnetzagentur ist als staatliche Beeinflussung des Marktverhaltens bestimmter Unternehmen Eingriffsverwaltung und muss daher dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechen. Die Verwaltung darf im Wege der Eingriffsverwaltung durchweg nur tätig werden, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt worden ist. Danach haben hinreichend bestimmte Normen die Regulierungsbefugnisse der Bundesnetzagentur näher zu konkretisieren.

Die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken greifen nicht durch. Der Inhalt von Zugangsbedingungen erklärt sich von selbst, wenn es um allgemeine und besondere Zugangsvoraussetzungen geht. Ein weitergehender Definitionsbedarf, den nur der Gesetzgeber erfüllen könnte, besteht nicht. Einen solchen Bedarf hat der Verordnungsgeber zu Recht auch nicht angenommen, als er den Pflichtinhalt von SNB in der Anlage 2 der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung bestimmt hat. Unter deren Nr. 1 u. a. ist bestimmt, dass Angaben zu machen sind zu den Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg.

In die für Serviceeinrichtungen aufzustellenden NBS sind deshalb die Regelungen aufzunehmen, die für die Zugangspetenten im Hinblick auf den Zugang zur Leistung in einer Serviceeinrichtung der Klägerin von unmittelbarer Bedeutung sind. Weitere Vorgaben für Mindestinhalte von NBS lassen sich aus § 10 EIBV nicht ableiten. Insoweit stehen die oben dargelegten rechtsstaatlichen Grundsätze einer weiten Auslegung dieser Norm entgegen. Vorbehaltlich § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV sind danach nur unverzichtbare Mindest-Regelungen erforderlich.

Hiervon ausgehend sind die wesentlichen Beschreibungen der in den Serviceeinrichtungen jeweils angebotenen Leistungen sowie die Angabe der Öffnungszeiten erforderlich, da diese Angaben unmittelbar zugangsrelevant sind. Es sind auch die Vergabekriterien und, soweit es bestimmte Anforderungen an die Zugangsberechtigten oder an die von ihnen betriebenen Fahrzeuge gibt, zu benennen.

aa) Anders als das Verwaltungsgericht bejaht der Senat nicht die Pflicht der Klägerin, die Regelungen zum Arbeitsschutz bekannt zu geben. In Rede steht die Klausel 4.4 NBS, nach der Regelwerke zum Arbeitsschutz in Bezug genommen werden. Diese müssen nicht vollständig in den NBS enthalten sein. Diese Regelwerke betreffen nicht unmittelbar Zugangsbedingungen für den betreffenden Schienenweg. Der Senat versteht den Begriff "Zugang" zur Eisenbahninfrastruktur, soweit der Pflichtinhalt der NBS gemeint ist, entsprechend seinem Wortsinn in einem engen Sinn als Ausdruck der Verpflichtung, den eigentlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur diskriminierungsfrei zu gewähren.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

Hierauf zielen die Regelwerke zum Arbeitsschutz unabhängig davon, wer sie verfasst hat - aber nicht ab. Die Kenntnis dieser Regelungen hat für die Entscheidung der Zugangsberechtigten, ob für sie eine Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin in Betracht kommt, keine ausschlaggebende Bedeutung.

bb) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Bundesnetzagentur Klausel 1.4.1 NBS zu Unrecht beanstandet. Sie enthält ausreichende Informationen zum Leistungsumfang und entspricht dem Pflichtinhalt von NBS. Dass die Klausel auf die Liste der Entgelte verweist, ist frei von rechtlichen Bedenken, da § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV die Entgeltliste vom Pflichtinhalt der NBS ausnimmt. Im Übrigen ist die Entgeltliste von der Klägerin im Internet frei zugänglich veröffentlicht. Zudem können die Zugangsberechtigten mit Hilfe der Anlagen 1, 3 und 4 zu den NBS die für ihre Nutzungswünsche relevanten Serviceeinrichtungen und Leistungen identifizieren.

cc) Die Klausel 3.3.3 NBS, die das Verfahren bei zeitgleichen, miteinander nicht zu vereinbarenden Nutzungsanträgen regelt, verstößt nicht gegen die Grundregel des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV und auch nicht § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 EIBV. Angaben zum Verfahren bei zeitlich unvereinbaren Zugangsanträgen gehören nicht zum Mindestinhalt von NBS. Der Verweis auf die SNB behindert nicht den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur, da Zugangsberechtigten die SNB der Klägerin bekannt sein werden und ihnen deren Inhalt ohne Weiteres zugänglich ist.

dd) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch hinsichtlich der Klausel 4.2 Satz 1 NBS, die auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweist. Dieser Verweis behindert den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht. Außerdem gehört das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin, soweit es Schnittstelle zu gesetzlichen Sicherheitsregeln ist, die deshalb keine eigentlichen Zugangsregelungen sind, nicht zu den Pflichtinhalten von NBS nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV.

ee) Die Klausel 4.7.3 NBS betrifft keine Mindestinhalte der NBS. Nach dieser Klausel ist die Durchführung von planbaren Maßnahmen im Rahmen des für die Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung geltenden Regelwerks mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen/Zugangsberechtigten abzustimmen. Bei dem betreffenden Regelwerk der Klägerin handelt es sich um deren Richtlinie 402.0305 (Trassenkonstruktion/-Koordination; baubedingter Fahrplanregelungen). Ziel der baubetrieblichen Zugregelung ist es, die erforderlichen Baubetriebszustände unter Beachtung wirtschaftlicher Grundsätze und in Abstimmung mit den betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmen zu ermöglichen (Ziff. 1 Satz 1 der o. a. Richtlinie). Die Klägerin ist zwar bislang selbst davon ausgegangen, dass es sich bei der in Bezug genommenen Richtlinie um einen Pflichtteil von NBS handelt. Dies hat aber für die rechtliche Bewertung der Klausel als NBS keine Bedeutung. Entscheidend ist, dass der Richtlinie keine unmittelbare Zugangsrelevanz zukommt. Die Baubetriebliche Zugregelung umfasst nämlich die Planung und Bekanntgabe von Maßnahmen innerhalb eines Jahresfahrplans, die aus Anlass von Bauarbeiten/Arbeiten an der Eisenbahninfrastruktur erforderlich werden (Ziff. 1 Satz 3 der Richtlinie). Eigentliche Zugangsregelungen enthält die Richtlinie danach nicht.

ff) Die sich auf die Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Schienennetzes beziehende Klausel 4.7.4 NBS betrifft ebenfalls nicht Mindestinhalte von NBS. Zudem ist die Klausel 3.5 SNB, auf die verwiesen wird, unter den Zugangsberechtigten hinreichend bekannt und ohne Weiteres zugänglich.

gg) Die Klausel 5.1.3 NBS (Verfahren bei netzbedingten Betriebsstörungen) begegnet nicht deshalb eisenbahnrechtlichen Bedenken, weil sie auf das netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin verweist. Das Regelwerk ist nicht zwingend in die NBS 2008 aufzunehmen. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Klausel 4.2 NBS verwiesen werden (unter A.II.2.a)dd).

hh) Auch für Anlage 3 Klausel 1.2 NBS (Leistungsumfang in den Wartungseinrichtungen) gilt nichts anderes. Der Verweis auf die Entgeltliste für die jeweilige Wartungseinrichtung begegnet keinen eisenbahnrechtlichen Bedenken. Es kann erneut auf § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV verwiesen werden, wonach die Liste der Entgelte nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen ist. Soweit die Bundesnetzagentur den Hinweis in der Klausel auf den jeweiligen Leistungsvertrag moniert, geschieht dies wegen fehlender Transparenz. Diesem Kriterium kommt im Zusammenhang mit der allein maßgeblichen Zugangsrelevanz von Klauseln aber keine Bedeutung zu. Abgesehen davon weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass der konkrete Leistungsumfang nach Maßgabe einer Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG festgelegt wird. Der Hinweis auf einen solchen Leistungsvertrag kann nicht intransparent sein. Es bedarf keines Hinweises darauf, dass es sich bei den in Satz 1 der Klausel bezeichneten Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung nur um die konkreten Vereinbarungen handelt. Entsprechendes gilt auch für die Beanstandung von Anlage 3 Klausel 3.1 NBS (Leistungen und Pflichten bei der Benutzung von Wartungseinrichtungen).

ii) Die beanstandete Anlage 1 Klausel 6 NBS (Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen) betrifft demgegenüber Mindestinhalte von NBS. Danach kann im Einzelfall nach Absprache mit der Klägerin eine Anpassung der Öffnungszeiten erfolgen (Satz 1). Die Klägerin behält sich nach Satz 2 vor, für die Zurverfügungstellung der Kapazität von Serviceeinrichtungen ein Zusatzentgelt gemäß der Liste der Entgelte für Serviceeinrichtungen zur Deckung der zusätzlich erforderlichen Besetzungszeiten der Stellwerke zu erheben. Zu Recht weist die Bundesnetzagentur in ihrer Berufungserwiderung darauf hin, dass sich aus dieser Regelung nicht ergebe, wann die Serviceeinrichtungen geöffnet hätten. Diese wesentliche Information zu den regelmäßigen Öffnungszeiten kann den NBS an keiner Stelle entnommen werden. Es liegt aber auf der Hand, dass der Zugang zu einer Serviceeinrichtung zu einer bestimmten Uhrzeit für das Eisenbahnverkehrsunternehmen von großer Bedeutung sein kann. Der Senat bewertet daher die regelmäßigen Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen als Zugangsregelungen. Sie gehören zum Kern des Zugangsrechts und zum Pflichtteil der NBS. Des Weiteren ist wegen des Satzes 2 der Klausel auch der Bereich des Entgeltgrundsatzes berührt, so dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV die Pflicht besteht, die einschlägigen Entgeltregelungen hinsichtlich der Nutzung der Serviceeinrichtungen während der regelmäßigen Öffnungszeiten in den Nutzungsbedingungen darzulegen.

b) In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht hält der Senat die Klausel 4.7.4 NBS aus materiellen Gründen für eisenbahnrechtswidrig. Bei einer zwingend notwendigen Instandhaltung und Modernisierung des Schienennetzes will sie die Herleitung von Rechten des Zugangsberechtigten aus vorübergehenden Unterbrechungen der Leistungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, ausschließen. Zu Recht geht die Bundesnetzagentur davon aus, dass diese Klausel zum Nachteil der Zugangsberechtigten einen unzulässigen und pauschalen Ausschluss von Rechten sowohl der Primär- als auch der Sekundärebene regelt. Hierin erkennt der Senat einen Verstoß gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot.

Die Klägerin verschiebt das Risiko des Leistungsausfalls auf den Zugangsberechtigten, der nicht nur die Nichterfüllung der Leistung ohne die Möglichkeit zur Kündigung hinzunehmen hat, sondern Rechte aus der Nichterfüllung der vertraglichen Pflicht etwa eine Entgeltminderung nicht geltend machen darf. Der Senat hat bereits die Frage aufgeworfen, ob in Fällen dieser Art etwa in dem Ausschluss des Minderungsrechts ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegen kann. Er hat dies bejaht, weil insoweit ungleiche Sachverhalte ohne sachlichen Grund, also ungerechtfertigt gleich behandelt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.; vgl. auch Beschluss vom 20. August 2009 - 13 B 922/09 -, N&R 2010, 43.

Bislang hat der Senat seine Argumentation an § 21 Abs. 6 Satz 1 EIBV geknüpft, wonach die Entgelte, soweit sich aus dieser Verordnung nichts anderes ergibt, gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen sind. Bei Vorliegen eines Mangels darf der davon betroffene Zugangsberechtigte nicht wie der Zugangsberechtigte behandelt werden, der die Leistungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens ungestört in Anspruch nehmen kann. Letztlich ist der Gedanke, dass im Fall der Leistungsstörung jedenfalls das Entgelt zu reduzieren ist, Ausdruck einer anderenfalls sachwidrigen Gleichbehandlung unterschiedlicher Vergleichsgruppen. Diese Erwägung trägt auch hier. Es wäre eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte (bezogen auf die Erfüllung von Verträgen anderer Wettbewerber mit der Klägerin), wenn der Zugangsberechtigte im Fall der Nicht- oder Teileerfüllung vertraglicher Leistungen Primär- und Sekundärrechte nicht geltend machen könnte.

Auf die von den Beteiligten aufgeworfene und vom Verwaltungsgericht aufgegriffene Frage, ob § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG ein subjektives öffentlich-rechtliches Zugangsrecht vermittelt, kommt es demnach nicht an. Der Senat lässt diese Frage auch hier unbeantwortet.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 - 13 B 922/09 -, a. a. O.

c) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Klausel 5.2 Satz 2 NBS, die die Bundesnetzagentur zu Recht beanstandet hat. Nach dieser Klausel liegen Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan insbesondere aufgrund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen etc. im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos und gehen jeweils zu Lasten und Gefahr des im Einzelfall davon beeinträchtigten Vertragspartners und berechtigen diesen nicht zur Verweigerung oder Einschränkung seiner vertraglichen Rechte und Pflichten, sofern nicht die Vertragsparteien etwas anderes vereinbaren.

d) Im Hinblick auf die Klauseln 4.7.2 und 4.7.4 NBS (Instandhaltung der Infrastruktur, Durchführung von Baumaßnahmen) erkennt der Senat nicht deshalb einen Verstoß gegen Eisenbahnrecht, weil die Klauseln es der Klägerin erlauben, die Kapazität für Instandhaltungszwecke einzuschränken (Klausel 4.7.2 NBS) und bei von ihr bejahter Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen vertraglich vereinbarte Leistungen nicht zu erbringen (Klausel 474 NBS). Das Verwaltungsgericht hat diese Befugnisse als einseitige Leistungsbestimmungsrechte bezeichnet und eine Unvereinbarkeit mit den elementaren zivilrechtlichen Grundsätzen und eine daraus resultierende schwere Beeinträchtigung des Zugangsrechts gleichermaßen bejaht. Der Sache nach ermöglichen die Klauseln es der Klägerin, sich von den vertraglichen Vereinbarungen zu lösen, indem sie vertragliche Vereinbarungen außer Kraft setzen. Dies könnte gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot verstoßen, weil sie ein gewisses Diskriminierungspotential enthalten. Letztlich liegt ein Verstoß aber nicht vor.

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG fordert die Gleichbehandlung beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und erlaubt die unterschiedliche Behandlung nur bei sachlich gerechtfertigtem Grund. Die Auslegung der nationalen Eisenbahnrechts wird bestimmt durch die Richtlinie 2001/14/EG. Nach deren Erwägungsgrund 11 soll bei den Entgeltregelungen und Kapazitätszuweisungsregelungen allen Unternehmen ein gleicher und nicht diskriminierender Zugang geboten werden. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie knüpft hieran an. Nach dessen Satz 1 haben die Eisenbahnunternehmen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Anspruch auf einen in der Richtlinie näher bestimmten Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Die Erbringung von dort näher bezeichneten Leistungen erfolgt nach Satz 2 unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung.

Der Senat hat in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.) ausführlich und zusammenfassend zum eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot Stellung genommen:

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot kann bereits Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht. Dieser Fall kann (auch) gegeben sein, wenn eine Zugangsklausel ein hinreichendes Diskriminierungspotential enthält.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. November 2008 - 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68, und vom 23. März 2010 13 B 247/10 -, juris.

100

Zur Bejahung eines hinreichenden Diskriminierungspotentials kann die hinreichende Wahrscheinlichkeit von sachwidrigen, strukturell bedingten Ungleichbehandlungen ausreichend sein. Ein solche versteckte Diskriminierung kann aufgrund mangelnder Transparenz einer Klausel vorliegen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit dem Transparenzgebot ausgeführt, dass eine Diskriminierung für den Fall denkbar sei, dass eine Regelung in den Nutzungsbedingungen theoretisch zwar für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich gelte, faktisch aber unterschiedlich wirke, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen unzumutbar beim Infrastrukturzugang behindere, das andere Unternehmen aber nicht.

101

Vgl. etwa Beschluss vom 28. Januar 2008 13 B 2024/07 , N&R 2008, 102.

102

103

Diese Rechtsausführungen erfolgten vor dem Hintergrund, dass bei der Verwendung von Infrastrukturnutzungsbedingungen trotz inhaltlicher Übereinstimmung von Vertragsbestimmungen diese gleichwohl sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen zur Folge haben können, wenn Unklarheiten der Nutzungsbedingungen Wettbewerber des Eisenbahninfrastrukturunternehmens unzumutbar benachteiligen. Die Intransparenz einer Klausel kann danach Ausdruck der Beeinträchtigung des Wettbewerbers sein. Einen solchen Verstoß hat der Senat im Eisenbahnregulierungsrecht aber bislang noch nicht festgestellt. Dies wird auch damit zusammenhängen, dass die SNB an einen bestimmten Interessentenkreis adressiert sind, der über hinreichende Informationen verfügt oder sich zumindest bei Verständniszweifeln bei der Klägerin Klarheit über bestimmte Klauseln der Schienennetz-Benutzungsbedingungen verschaffen kann und wird. Er wird jedenfalls nicht bereits wegen unwesentlicher Formulierungsunklarheiten von seinem Netzzugangsbegehren Abstand nehmen.

104

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O.

105

Damit nicht eine uferlose Anwendung des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbots Platz greift, bedarf es zudem der weiteren Konkretisierung dieses Merkmals. Das Vorliegen hinreichenden Diskriminierungspotentials verlangt die hinreichend konkrete Möglichkeit relevanter Ungleichbehandlungen. Eine eisenbahnrechtliche Regulierung mit der Erwägung, es sei nicht auszuschließen, dass eine Beeinträchtigung des potentiellen Marktteilnehmers erfolge, genügt zur Bejahung eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot nicht. Dies käme einer anlasslosen und damit unzulässigen Regulierung gleich. Die Eingriffsbefugnisse nach den §§ 14c bis 14f AEG stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufgabe der Regulierungsbehörde, die Einhaltung der Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überwachen (§ 14b Abs. 1 AEG). Voraussetzung für eine Regulierungsmaßnahme nach den §§ 14c bis 14f AEG ist aber der Verstoß gegen eine Vorschrift des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Hat mit anderen Worten - die Regulierungsbehörde keinen Sachverhalt festgestellt, der eine erfolgte oder eine sich abzeichnende Diskriminierung belegt, ist für die Annahme eines Diskriminierungspotentials (noch) kein Raum. Noch nicht eingetretene Diskriminierungen können allerdings durch Beleg- oder Erfahrungstatsachen, aus denen sich der sichere Schluss auf eine anstehende Diskriminierung ableiten lässt, aufgezeigt werden.

106

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot, das den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und deren Benutzung betrifft, unterscheidet sich inhaltlich von dem Recht der AGB (AGB-Recht) nach den §§ 305 ff. BGB. Letzteres will verhindern, dass deren Verwender, der die Vertragsgestaltungsfreiheit allein in Anspruch nimmt, den anderen Teil unter Abbedingung dispositiven Rechts unangemessen benachteiligt.

107

Vgl. etwa Grüneberg, in: Palandt, BGB, Kommentar, 69. Aufl. 2010, Überblick vor § 305 Rn. 8, m. w. N.

108

Zweck der §§ 305 ff. BGB ist also der Schutz der Kunden. Dort kommt es darauf an, ob eine Klausel überraschend oder mehrdeutig ist (vgl. § 305c BGB) oder der Kunde aufgrund von Klauseln mit oder ohne Wertungsmöglichkeiten (vgl. § 308 f. BGB) unangemessen benachteiligt wird. Die Benachteiligung des anderen Teils folgt aus der vertraglichen Bindung mit der Verwendung der AGB. Beim eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot liegt es anders. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und das Vorliegen eines hinreichenden Diskriminierungspotentials setzen voraus, dass es beim Zugang oder bei der Benutzung von Eisenbahninfrastruktur zu Ungleichbehandlungen kommt oder die konkrete Möglichkeit hierfür besteht. Der Zugangsberechtigte wird also von einer Nutzung der Trasse abgehalten oder soll von ihr abgehalten werden. Dies widerspricht dem Ziel des Eisenbahnrechts, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene sicherzustellen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG). Mit einer unangemessenen Benachteiligung eines Vertragspartners, die das AGB-Recht verhindern will, hat dies in der Regel nichts zu tun.

109

Falls die Regulierungsbehörde im Verfahren der Vorabprüfung eine hinreichende Diskriminierungswahrscheinlichkeit nicht feststellen konnte, steht ihr noch die Befugnis der nachträglichen Prüfung nach § 14f AEG zu. Wenn die Regulierungsbehörde also nach der Vorabprüfung nach § 14e AEG einen Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Zugangsvoraussetzungen feststellt, kann sie von Amts wegen entsprechend vorgehen. Die Regulierungsbefugnisse stehen, wie der Senat entschieden hat, nebeneinander und schließen sich nicht aus.

110

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O.

111

Von diesen Grundsätzen geht der Senat auch im vorliegenden Verfahren mit dem ergänzendem Hinweis aus, dass die Anwendung der allgemeinen Befugnisnorm des § 14c AEG in Betracht kommen kann, wenn eine Regulierung nach §§ 14e und 14f AEG ausscheidet.

112

Zu einer Verpflichtung, Nutzungsbedingungen zu ändern und anzupassen, vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O., sowie die Ausführungen unter A.III.

113

Von diesen Maßgaben ausgehend sind die Klauseln 4.7.2 und 4.7.4 NBS eisenbahnrechtlich nicht zu beanstanden. Der in der Praxis ohne Weiteres festzustellende Instandhaltungs- und Modernisierungsbedarf von Serviceeinrichtungen ermöglicht der Klägerin zwar die Anwendung der streitigen Klauseln in zahlreichen Fällen mit der Folge, dass vertragliche Vereinbarungen einseitig außer Kraft gesetzt würden und zugleich sachwidrige Ungleichbehandlungen strukturell bedingt entstehen könnten. Denn sowohl die in der Klausel 4.7.2 NBS genannte Voraussetzungen "für Instandhaltungszwecke bzw. für größere über einen längeren Zeitraum andauernder Baumaßnahmen" als auch die in der Klausel 4.7.4 NBS enthaltene Voraussetzung der "zwingenden Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen" würden auch hinsichtlich der Einschätzung der zeitlichen Dauer der Unterbrechung der Leistungen allein der Bestimmung der Klägerin unterliegen. Diese weit reichenden Einschätzungs- und Entscheidungsspielräume der Klägerin könnten durchaus eine sachwidrige Ungleichbehandlung der Nutzer von Serviceeinrichtungen bewirken. In diesem Fall wäre die Vorgabe des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG nicht mehr erfüllt, wonach Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet sind, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen zu gewähren. Andererseits wird die Klägerin als Betreiberin der Serviceeinrichtungen am besten die Notwendigkeit von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen beurteilen können. Auch wird ihr im eigenen Interesse an einer schnellen Freigabe einer von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen betroffenen Serviceeinrichtung gelegen sein. Störungen bei der Benutzung von Serviceeinrichtungen werden Schwesterunternehmen der Klägerin und deren Wettbewerber in der Regel auch gleichermaßen in ihrem Betrieb beeinträchtigen. Dass unter Umständen Schwesterunternehmen der Klägerin und deren Wettbewerber nicht immer alle Serviceeinrichtungen im gleichen Umfang nutzen, steht dieser Annahme nicht entgegen. Derzeit ist es nicht feststellbar, dass die pauschalierende Betrachtung des Senats unangemessen wäre. Die Bundesnetzagentur hat in diesem Verfahren ein greifbares Diskriminierungspotential auch nicht schlüssig dargelegt.

114

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

115

e) Die beanstandete Anlage 1 Klausel 2 NBS (Infrastrukturbeschreibung Zugbildungsanlagen), zu deren zukünftiger Formulierung die Klägerin in der mündlichen Verhandlung eine Absichtserklärung abgegeben hat, verstößt nicht gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot. In dieser Klausel sind zwar nur Güterzüge und nicht auch Reisezüge genannt. Eine diskriminierende Wirkung, auch nicht aufgrund eines hinreichenden Diskriminierungspotentials erkennt der Senat in dieser Klausel, die wegen der Nichtbenennung von Reisezügen unvollständig formuliert ist, aber nicht. Sicherlich ist es richtig, dass sich ein diskriminierungsfreier Zugang zu Serviceeinrichtungen der Klägerin auch auf Zugbildungsanlagen bezieht, wenn deren Nutzung auch für Reisezüge bestimmt ist. Bei verständiger Würdigung der beanstandeten Klausel, die sich an dem sachkundigen Adressatenkreis der Nutzungsbedingungen orientiert, ist ihr keine Einschränkung der Zugangsberechtigung zu entnehmen. Denn der sachkundige Zugangspetent kann unschwer durch Nachfrage bei der Klägerin zumutbar Kenntnis von der Bedienung von Zugbildungsanlagen erhalten. Soweit die Nutzung von Zugbildungsanlagen aus technischen Gründen ausgeschlossen ist, ist das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot nicht berührt. Die Serviceeinrichtung steht vielmehr aus technischen Gründen nicht zur Verfügung.

116

f) Auch die Klausel 1.1.1 NBS (Geltungsbereich), zu deren zukünftige Formulierung die Klägerin gleichfalls eine Absichtserklärung abgegeben hat, ist nicht eisenbahnrechtswidrig, obgleich dort nicht ausdrücklich alle Zugangsberechtigten genannt sind. Die Bundesnetzagentur argumentiert, andere als in § 14 Abs. 2 AEG genannte Zugangsberechtigte könnten den Eindruck gewinnen, von der Regelung in der beanstandeten Klausel nicht erfasst zu sein und damit von Zugangsanträgen abgehalten zu werden. In der Klausel werden zwar nur Zugangsberechtigte im Sinne von § 14 Abs. 2 AEG aufgeführt; Satz 2 der Klausel 1.1.1 NBS sieht indes die sinngemäße Geltung aller nachstehenden Regelungen auch für weitere Halter von Eisenbahnfahrzeugen vor. Dies zeigt, dass der Kreis der Zugangsberechtigten nicht im Sinne von § 14 Abs. 2 AEG umschrieben ist. Auch aus § 14 Abs. 3 AEG folgt, dass der Kreis der Zugangsberechtigten in § 14 Abs. 2 AEG nicht abschließend umschrieben ist. Denn nach § 14 Abs. 3 AEG gilt Abs. 2 entsprechend für dort aufgeführte Eisenbahnverkehrsunternehmen.

117

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

118

g) Die Klausel 7.5.1 NBS (Sicherheitsleistungen) hat die Bundesnetzagentur demgegenüber zu Recht beanstandet. Sie steht im Widerspruch zu § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV, wonach die Zugangsberechtigten im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3, 4 AEG von Sicherheitsleistungen ausgenommen sind. Im Unterschied zu der eisenbahnrechtlichen Bewertung der vorstehend behandelten Klausel 1.1.1 NBS ist eine rechtskonforme Auslegung nicht möglich, denn der Wortlaut der Klausel 7.5.1 NBS steht eindeutig im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung.

119

3. Das von der Bundesnetzagentur nach § 14e AEG ausgeübte Ermessen, soweit es zu Recht beanstandete Klauseln betrifft, ist frei von Rechtsfehlern.

120

Der Senat hat bereits ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur mit ihrem Widerspruchsrecht nach § 14e AEG zurückhaltend umzugehen habe, um den durchaus gravierenden Folgen des Nichtinkrafttretens von SNB oder NBS Rechnung zu tragen.

121

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B 2014/07 -, N&R 2008, 94, 95 f.; zuletzt Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

122

Dies bedeutet zwar nicht, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts grundsätzlich nicht und nur in Ausnahmefällen rechtlich zulässig wäre. Geboten ist aber eine intensive Prüfung in Orientierung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Bundesnetzagentur hat sich insbesondere zu vergewissern, ob der Nachteil ihres Widerspruchs für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu dem erstrebten Vorteil der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene steht. Dies verlangt, dass die Regulierungsbehörde ihre Befugnisse gegenüber dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen mit Augenmaß wahrnimmt. Die Bundesnetzagentur muss sich daher der Folgen ihres Einschreitens bewusst sein und diese entsprechend berücksichtigen. Diese Maßgabe stimmt mit den gesetzlichen Vorgaben überein. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG sind in der Begründung des Verwaltungsakts die wesentlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG soll die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Die Begründung muss daher aufzeigen, dass sich die Behörde der Grenzen des Ermessensspielraums bewusst war, so dass sie in der Lage war, ihr Ermessen nach Maßgabe des § 40 VwVfG, also entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die Grenzen des gesetzlichen Ermessensspielraums einzuhalten.

123

Hieran gemessen ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den streitbefangenen Klauseln zu widersprechen, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat sowohl im Bescheid vom 20. November 2006 als auch im Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2007 ausdrücklich Ermessenserwägungen angestellt und die dem Ermessen vorgelagerten Tatbestandsmerkmale und die gesetzliche Systematik einer Vorab-Kontrolle von Nutzungsbedingungen beschrieben. Ferner hat die Bundesnetzagentur auf die gesetzgeberische Zielsetzung der Sicherung eines wirksamen Wettbewerbs abgehoben. Durchgreifende Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bestehen nicht.

124

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich die Bundesnetzagentur in dem früheren Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 nicht dahingehend gebunden, die NBS grundsätzlich als rechtskonform anzusehen. Aus diesem Widerspruchsbescheid kann die Klägerin keinen für sie günstigen Vertrauenstatbestand ableiten, da dessen Bindungswirkung auf 12 Monate begrenzt war. Die dort gegenständlichen NBS traten aufgrund der Geltungsbefristung der Bundesnetzagentur mit Ablauf des 9. April 2007 außer Kraft. Schutzwürdiges Vertrauen für in vergangenen "NBS-Perioden" geprüfte und nicht beanstandete NBS konnte zugunsten der Klägerin insoweit nicht entstehen. Der Senat folgt - abgesehen hiervon - der grundsätzlichen Überlegung des Verwaltungsgerichts, dass weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der §§ 14d bis 14f AEG eine von der Klägerin geltend gemachte Beschränkung der Beanstandungsbefugnis folgen kann. Denn eine solche Beschränkung widerspräche dem Zweck der Eisenbahninfrastrukturregulierung, deren Ziel es ist, den Wettbewerb auf den Eisenbahnverkehrsmärkten zu erhöhen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG).

125

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2009 13 B 830/09 , NVwZ-RR 2009, 920, vom 20. August 2009 13 B 922/09 -, a. a. O., vom 13. Oktober 2009 13 B 1334/09 -, NVwZRR 2010, 2232, vom 2. März 2010 13 B 10/10 -, juris, und vom 23. März 2010 - 13 B 247/10 -, a. a. O., Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

126

Mit diesem wesentlichen Regulierungsziel stünde es aber im Widerspruch, wenn die Regulierungsbehörde eisenbahnrechtswidrige NBS infolge einer sukzessiven Bearbeitung der Problemkreise unbeanstandet zu lassen hätte.

127

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

128

Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Beanstandung der Klauseln 1.4.1, 4.7.3 und 5.2 einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz geltend macht, weil die Bundesnetzagentur inhaltsgleiche Klauseln anderer Eisenbahninfrastrukturunternehmen unbeanstandet gelassen habe, folgt der Senat ihr nicht. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die BNetzA den inhaltsgleichen Klauseln der Häfen und Güterverkehr Köln AG (HGK) zu einem späteren Zeitpunkt widersprochen hat. Auch wenn zunächst eine sachwidrige und im Rahmen einer Ermessensentscheidung beachtliche Ungleichbehandlung festzustellen gewesen sein sollte, hat sich mit dem späteren Ergehen einer Regulierungsmaßnahme der mögliche Rechtsverstoß erledigt.

129

III. Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids, mit der der Klägerin aufgegeben wurde, die in Ziff. 1 beanstandeten Klauseln und Regelungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur abzuändern, ist auf der Grundlage einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage ergangen.

130

Der Senat hat zuletzt in seinem Urteil vom 17. Juni 2010 (- 13 A 2557/07 -, a. a. O.) eine Änderungs- und Anpassungsverpflichtung gemäß § 14c Abs. 1 AEG bejaht. Wiederholend fasst der Senat diese Ausführungen, an denen er festhält, zusammen:

131

§ 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG, wonach die Regulierungsbehörde das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu einer entsprechenden Änderung von Bedingungen verpflichten kann, sperrt die Anwendung von § 14c Abs. 1 AEG, die die allgemeine Befugnisnorm der Regulierungsbehörde enthält, nicht. §§ 14e und 14f AEG sind keine vorgehenden und abschließenden Spezialregelungen. § 14e AEG enthält auch gar kein Abänderungsrecht. Die Widerspruchsbefugnis der Regulierungsbehörde nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG enthält keine Annex-Kompetenz zur Abänderung von Klauseln. Denn der im Zuge der Vorabprüfung ergehende Widerspruch der Regulierungsbehörde als auch die Befugnis zur Verpflichtung zu Änderungen sind zwei eigenständige rechtfertigungsbedürftige Maßnahmen, die jeweils einer ausdrücklichen Befugnisnorm bedürfen. Es ist allerdings zwischen der Vorabprüfung und der nachträglichen Prüfung durch die Regulierungsbehörde zu unterscheiden. Anders als in dem Fall der Befugnis der Regulierungsbehörde nach § 14f Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AEG, das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung der Bedingungen zu verpflichten, was die Prüfung von bereits geltenden Nutzungsbedingungen betrifft und eine schnelle und autoritative Entscheidung durch die Bundesnetzagentur erforderlich machen kann, und der unmittelbaren Änderungsbefugnis der Regulierungsbehörde nach § 14f Abs. 3 Nr. 2 AEG, ist die Situation bei der Vorabprüfung verschieden. Dabei steht die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Nutzungsbedingungen in Rede, was eine Dringlichkeit zur Abänderung wie bei bereits geltenden Nutzungsbedingungen nicht begründet. Es ist bei der Ermessensentscheidung nach § 14c Abs. 1 AEG zu berücksichtigen, dass die Vorabkontrolle, wenn sie die Änderungsverpflichtung beinhaltet, noch keine konkreten Nutzungsverhältnisse betrifft. Nach § 14 Abs. 6 AEG und § 4 Abs. 1 EIBV hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Verantwortung für die Aufstellung der Nutzungsbedingungen. Es ist in der Regel geboten, dass die Regulierungsbehörde dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine Bandbreite von Möglichkeiten für die Beseitigung eines festgestellten Mangels in den Nutzungsbedingungen lässt, und nicht selbst an dessen Stelle Änderungen in den Nutzungsbedingungen vornimmt. Dies liegt anders, wenn nur eine Lösung des aufgetretenen Problems in Betracht kommt. In diesem Fall wäre der Versuch einer Abänderung durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen überflüssig und vielmehr die Ersatzvornahme durch die Regulierungsbehörde geboten. Diese Unterscheidung entspricht der bei der Ermessensentscheidung zu beachtenden Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Eine solche Änderungsanordnung stellt in diesem Fall für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen das rechtlich mildere Mittel dar. Dies ist auch mit dessen unternehmerischen Freiheit und dem daraus folgenden unternehmerischen Spielraum vereinbar.

132

Hiervon ausgehend ist Ziff. 2 des angefochtenen Bescheids nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat die zu Recht beanstandeten Klauseln und Regelungen im Rahmen ihrer Verantwortung für die Aufstellung von NBS abzuändern. Dies hat zwar nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur und wegen des gerichtlichen Verfahrens nach den Vorgaben der Rechtsauffassung des Senats zu erfolgen. Diese Einschränkung überlässt der Klägerin allerdings die textlichen und inhaltlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei der Modifizierung der NBS.

133

IV. Ziff. 4 des Ausgangsbescheids, mit der die Androhung eines Zwangsgelds erfolgt, ist, soweit sie die unbeanstandet gebliebenen und noch relevanten Widersprüche der Bundesnetzagentur betrifft, rechtlich nicht zu beanstanden. Da die Klägerin im Berufungsverfahren keine Einwendungen gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts dargetan hat, nimmt der Senat, der keine inhaltlichen Bedenken gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts hat, hierauf Bezug.

134

B. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg

135

I. Die Beklagte ist zwar als Berufungsklägerin durch das angefochtene Urteil auch insoweit beschwert, als ihre Widersprüche in Ziff. 1 ihres Bescheids vom 20. November 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2007 gegen die Klauseln 1.4.1, 3.3.3, 4.7.3, Anlage 1 Klausel 6, sowie Anlage 3 Klauseln 1.2 und 3.1 NBS betroffen sind. Die Widersprüche gegen diese Klauseln sind allerdings im Unterschied zu der (ausdrücklichen) teilweisen Aufhebung von Ziff. 2 des Bescheids, der die Pflicht zur Änderung und Anpassung der beanstandeten Klauseln bestimmt, durch den Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht ausdrücklich aufgehoben worden. Die Frage nach einem (unechten) Teilurteil (§ 110 VwGO) oder einer Urteilsergänzung nach § 120 VwGO stellt sich aber nicht, da das Verwaltungsgericht das Klagebegehren nicht rechtsirrig zu eng ausgelegt hat und auch keine lückenhafte Entscheidung ergangen ist.

136

Vgl. Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Kommentar zur VwGO, Stand: November 2009, § 110 Rn. 12 f. und § 120 Rn. 5; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

137

Aus den Urteilsgründen (S. 45 UA) ist ohne Weiteres ersichtlich, dass alle Widersprüche nach Ziff. 1 des Bescheids gegen die aufgeführten Klauseln aufzuheben waren. Im Entscheidungstenor sind zwar nur die sich auf Ziff. 2 des Bescheids beziehenden Klauseln aufgelistet. Es besteht aber eine Kongruenz von Ziff. 1 und 2 des Bescheids. Es waren nach Maßgabe von Ziff. 2 des Bescheids allein die Klauseln abzuändern, denen mit Ziff. 1 des Bescheidtenors widersprochen worden war. Hiervon ist das Verwaltungsgericht erkennbar ausgegangen, wie dessen eindeutige Ausführungen in den Entscheidungsgründen belegen. Das teilweise Fehlen der vorstehend genannten Klauseln im Entscheidungstenor zu Ziff. 1 ist daher unschädlich.

138

II. Die Berufung der Beklagten ist aber unbegründet.

139

1. Die Klausel 1.1.3 NBS (Geltungsbereich der NBS für Wartungseinrichtungen), die auf zahlreiche andere Klauseln in den NBS verweist, ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Die Bundesnetzagentur stellt auf das von ihr als maßgeblich erachtete Transparenzgebot ab. Gemeint ist damit eine versteckte Diskriminierung, wonach Nutzungsbedingungen bei ihrer tatsächlichen Anwendung Eisenbahnverkehrsunternehmen im Vergleich zu anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen infolge von Intransparenzen am Zugang zur Eisenbahninfrastruktur benachteiligen (hierzu unter A.II.2.d). Ein entsprechendes Diskriminierungspotential ist jedoch nicht zu erkennen. Eine diskriminierende Wirkung derart, dass Zugangsberechtigte von einer Nutzung der Serviceeinrichtungen ausgeschlossen werden, ist nicht feststellbar. Insbesondere lässt sich nicht erkennen, dass die Klausel Zugangspetenten von dem Abschluss eines Nutzungsvertrags abhält. Soweit die Klausel auszulegen ist, betrifft dies, wie das Verwaltungsgericht zu Recht meint, eine Frage des Einzelfalls, die ggf. im zivilgerichtlichen Verfahren zu klären ist. Abgesehen hiervon ist die angewandte Verweisungstechnik nicht zu beanstanden.

140

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -. N&R 2008, 94.

141

Die Klausel 1.1.3 beeinträchtigt auch nicht das Zugangsrecht, indem sie Klausel 4.5 für die Nutzung von Wartungseinrichtungen für unanwendbar erklärt. Die dortige Regelung der Art der Bereitstellung von Informationen über den "Zustand der benutzten und angemeldeten Infrastruktur" betrifft nicht den Mindestinhalt von NBS für Serviceeinrichtungen (s. unter A.II.2.a).

142

2. Auch die Klausel 1.3.3 NBS (Elektranten) ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Sie verstößt nicht gegen das oben näher umschriebene Transparenzgebot; ein hinreichendes Diskriminierungspotential besteht nicht. Der Zugangsberechtigte kann durch einfache Nachfrage bei der Klägerin in Erfahrung bringen, dass die Klausel allein den Hinweis enthält, dass bei Errichtung eines Elektranten die Stromversorgung noch nicht gesichert und deshalb ein Stromlieferungsvertrag abzuschließen sei. Eine derartige Nachfrage ist dem Zugangsberechtigten zuzumuten.

143

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -. N&R 2008, 94.

144

Ebenfalls enthält die Klausel keine unzulässige Pflichtenübertragung. Die Klausel regelt keine Übertragung von Rechten und Pflichten aus dem Nutzungsvertrag. Die Klausel weist allein darauf hin, dass bei Neuerrichtung eines Elektranten der Abschluss eines Stromliefervertrags mit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das die Versorgung des Elektranten mit Strom durchführt, erforderlich sei. Abgesehen hiervon enthält das Eisenbahnrecht keine Vorschrift, nach der ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine ihm aus einem Nutzungsvertrag erwachsenden Pflichten nur höchstpersönlich zu erbringen hätte. Insbesondere folgt dies nicht aus dem von der Bundesnetzagentur angeführten § 5 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV.

145

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

146

Im Hinblick auf eine unterschiedliche Behandlung von Zugangsberechtigten, die einen auf ihr Verlangen hin erstmalig errichteten Elektranten nutzen, und solchen Zugangsberechtigten, die einen bereits vorhandenen Elektranten nutzen, bestehen keine eisenbahnrechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot. Hinreichendes Diskriminierungspotential enthält die Klausel nicht. Das Verwaltungsgericht hat hierzu zu Recht ausgeführt, dass die Klausel nur den Hinweis enthalte, dass im Falle der Errichtung eines Elektranten die Versorgung mit Elektrizität nicht automatisch gesichert sei.

147

3. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht verneint der Senat eine Eisenbahnrechtswidrigkeit der Klausel 1.4.1 NBS (Leistungsumfang), soweit sie eine geltend gemachte Pflicht zur "umfassenden" Leistungsbeschreibung im Hinblick auf Einrichtungen für die Brennstoffaufnahme, Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen sowie auf Häfen betrifft. Ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV liegt nicht vor. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bedarf es keiner umfassenden Leistungsbeschreibung in den NBS. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter A.II.2.a) verwiesen. Materielle Aspekte sind demgegenüber nicht Gegenstand des Verfahrens.

148

4. Ebenfalls verstößt die Klausel 1.4.2 NBS (Änderung des Umfangs) nicht gegen Eisenbahnrecht. Die Bundesnetzagentur sieht die Eisenbahnrechtswidrigkeit darin, dass der Klägerin ein einseitiges Recht zur Bestimmung und Veränderung ihres Leistungsumfangs eingeräumt werde, ohne die Zumutbarkeit solcher Maßnahmen für die Zugangsberechtigten zu berücksichtigen. Ein Verstoß gegen das von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV gewährleistete Recht auf diskriminierungsfreien Zugang folgt hieraus nicht. Bei der in der Klausel festgelegten Berechtigung der Klägerin, den Leistungsumfang jährlich zum Fahrplanwechsel unter Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten zu verändern, handelt es sich auch nicht um eine gegen § 14 Abs. 6 AEG verstoßende Abweichung vom vertraglich vereinbarten Leistungsrecht. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass die Schwelle für einen eisenbahnregulierungsrechtlichen Eingriff nicht erreicht sei. Die Belange der Zugangsberechtigten sind zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für einen eisenbahnregulierungsrechtlichen Eingriff liegen damit nicht vor. Die Überprüfung dieser Klausel kann ggf. vor den Zivilgerichten erfolgen. Die Regulierungsbefugnisse der Bundesnetzagentur ermöglichen keine zivilrechtliche Kontrolle von eisenbahnrechtlichen Zugangs- und Entgeltfragen. Anknüpfungspunkt bleiben die eisenbahnrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen. Insbesondere lässt sich aus dem Topos "Diskriminierungspotential" keine allgemeine Billigkeitsprüfung durch die Bundesnetzagentur rechtfertigen.

149

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

150

5. Die vorstehenden Ausführungen sind auch auf die Klausel 1.8 NBS übertragbar, nach deren Satz 2 die Klägerin berechtigt ist, die Infrastrukturqualität ganz oder teilweise zu modifizieren und die technischen und betrieblichen Standards unter Berücksichtigung der Belange des Zugangsberechtigten zu verändern, und nach deren Satz 3 die Klausel 1.4.2 entsprechend gilt.

151

6. Auch die Klausel 1.9.1 NBS (Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten) ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Die Bundesnetzagentur meint hierzu, der Betreiber der Serviceeinrichtung habe die wesentlichen Leistungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV selbst zu erbringen; zudem sei ein Verstoß gegen die Pflicht der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Zugangsberechtigten (§ 5 Abs. 2 EIBV) zu befürchten. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Das Eisenbahnrecht enthält keine Vorschrift, nach der ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine ihm aus dem Nutzungsvertrag erwachsenden Pflichten nur höchstpersönlich zu erbringen hätte. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus den von der Bundesnetzagentur angeführten § 5 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Eine textliche Anknüpfung für eine Verpflichtung zu eigener Leistungserbringung lässt sich in diesen Vorschriften nicht finden. Auch aus dem eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG lässt sich nichts anderes ableiten. Weder ist ein hinreichendes Diskriminierungspotential schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich ist. Es besteht auch nicht die Gefahr, dass aufgrund der Übertragung einzelner Pflichten des Eisenbahninfrastrukturunternehmens die regulierungsrechtliche Kontrolle leerläuft, da die Klägerin sich das Verhalten des ihre Pflichten übernehmenden Dritten zurechnen lassen muss. Denn die Übertragung einzelner Rechte oder Pflichten führt nicht zur Übertragung aller aus dem Nutzungsvertrag folgenden Gläubiger- oder Schuldnerrechte. Eine solche Vertragsübernahme bedürfte der Einigung aller Betroffenen. Bleibt die Klägerin danach aus dem Nutzungsvertrag auch bei einer Übertragung einzelner Pflichten dem Eisenbahnverkehrsunternehmen gegenüber weiter als Schuldnerin verpflichtet, so hat sie auch künftig die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der von ihr angebotenen Leistungen zu gewähren (§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG).

152

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

153

Das Verwaltungsgericht hat schließlich zutreffend auf die Möglichkeit der Überprüfung dieser Klausel im Wege einer zivilgerichtlichen Kontrolle verwiesen, die auch die von der Bundesnetzagentur angesprochenen Auswirkungen auf durch § 5 Abs. 2 EIBV geschützte Geschäftsgeheimnisse betrifft.

154

7. Die Klausel 3.3.3 NBS (Grundsätze der Vergabe von Serviceeinrichtungen) verstößt nicht deshalb gegen das Transparenzgebot im oben näher beschriebenen Sinn, weil eine Regelung zum Eigentümervorrang gemäß § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV fehlt. Die Klägerin muss in ihren NBS keine Regelungen dazu aufstellen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sie von dieser ihr nach § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht. Die Verordnung bestimmt selbst den sachlichen Grund für eine Ablehnung von Anträgen auf Zugang zu Wartungseinrichtungen bei Eigenbedarf der Klägerin. Bestimmungen zur Geltendmachung des Eigentümervorrangs gehören auch nicht zum Pflichtinhalt von NBS, da - unabhängig von der Frage, ob eine solche Regelung zu den Entgeltgrundsätzen im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV gehört - diese Vorschrift für Wartungseinrichtungen nicht anwendbar ist. Denn § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV betrifft allein Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 EIBV, mithin nicht Wartungseinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 7 EIBV. Abgesehen hiervon ist ein hinreichendes Diskriminierungspotential nicht erkennbar.

155

8. Die Klausel 4.7.3 NBS, nach der die Durchführung von planbaren Maßnahmen im Rahmen des für die Baubetriebsplanung und baubetrieblichen Zugregelung geltenden Regelwerks mit dem Zugangsberechtigten abzustimmen ist, verstößt nicht gegen das Transparenzgebot als Ausprägung des eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbots. Die Bundesnetzagentur beanstandet diese Klausel, weil aus ihr nicht hervorgehe, was unter der "Abstimmung" der Durchführung planbarer Baumaßnahmen zu verstehen sei. Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass Modifizierungen des Ablaufs der vereinbarten Maßnahmen nach Zugang zur Serviceeinrichtung keine greifbaren Auswirkungen auf die Entscheidung der Zugangsberechtigten haben, sich um den Zugang zu bemühen.

156

9. Der Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die Klausel 4.8.1 NBS (Prüfungs- und Betretungsrechte der Klägerin) ist gleichfalls rechtswidrig. Ein greifbares Diskriminierungspotential ist weder dargetan noch ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, warum diese Klausel, wie die Bundesnetzagentur meint, den Netzzugangsanspruch des Zugangspetenten unzulässig verkürzt. Ebenso ist ein Verstoß gegen andere eisenbahnrechtliche Vorschriften nicht gegeben. Zudem kann sich die Bundesnetzagentur, wie das Verwaltungsgericht zu Recht betont, nicht auf einen Behördenvorbehalt berufen.

157

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2010 13 A 2557/09 -, a. a. O.

158

10. Die Klausel 5.1.4 NBS, die Richtlinien für die betriebliche Verkehrssteuerung bei Störungen betrifft, verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Die Bundesnetzagentur macht hierzu geltend, in dieser Klausel werde unzulässig auf außerhalb der NBS liegende Richtlinien der Klägerin verwiesen und es sei nicht mit § 14 Abs. 6 AEG vereinbar, dass die Klägerin diese Regelwerke den Zugangsberechtigten nicht zur Verfügung stelle. Die Inanspruchnahme des Zugangs werde von der Einhaltung technischer Richtlinien, Regelwerke oder Normen abhängig gemacht, auf die ein Teil der Zugangsberechtigten nicht ohne größere Anstrengungen zugreifen könne. Diese Argumentation verfängt nicht, weil die fraglichen Regelwerke, die nicht unmittelbar zugangsrelevant sind, nicht Pflichtinhalte von NBS sind. Zudem ist ein eisenbahnrechtlichrelevantes Diskriminierungspotential nicht gegeben. Die Klägerin stellt den Zugangsberechtigten die in der Klausel genannten Richtlinien zur Verfügung; zudem sind sie kostenfrei im Internet zur jederzeitigen Einsichtnahme veröffentlicht.

159

11. Der Senat hat gleichfalls keine eisenbahnrechtlich durchgreifenden Bedenken gegen die Klausel 5.4.1 NBS, nach dessen Satz 1 das Eisenbahnverkehrsunternehmen bei von ihm zu vertretenden Unregelmäßigkeiten bei der Nutzung einer Serviceeinrichtung unverzüglich für Abhilfe zu sorgen hat und im Fall der Nichterfüllung die Klägerin selbst die Infrastruktur zu räumen oder räumen zu lassen hat (Satz 2). Hierzu lässt sich die Klägerin nach Satz 3 der Klausel Prüfungs- und Betretungsrechte sowie eine Weisungsbefugnis nach Klausel 4.8 NBS einräumen. Der Senat erkennt weder eine beachtliche Verkürzung des Zugangsrechts des Zugangsberechtigten noch ein hinreichendes Diskriminierungspotential und auch keinen Verstoß gegen einen Behördenvorbehalt. Im Hinblick auf den zuletzt angeführten Punkt nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen zu Klausel 4.8.1 (B.II.9.).

160

12. Die Regelung in Klausel 5.4.2 NBS, nach der jeder Zugangsberechtigte zum Zweck der Beseitigung der Störung zur Hilfeleistung verpflichtet ist, ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Insbesondere verstößt die Klausel nicht gegen § 15 EIBV, nach dessen Abs. 1 Satz 1 der Betreiber der Schienenwege alle erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung von Störungen des Bahnbetriebs zu treffen hat. § 15 EIBV ist, was die Abhilfe bei Störungen des Bahnbetriebs betrifft, insoweit unergiebig, als der Wortlaut der Norm dem Betreiber der Schienenwege zwar das Ergreifen aller erforderlichen Maßnahmen auferlegt, sich zur Frage der unmittelbaren Beseitigung der Störung aber nicht verhält. Insbesondere die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gibt klar zu erkennen, dass sowohl der Betreiber der Schienenwege als auch das Eisenbahnverkehrsunternehmen die Störung beseitigen können (Begründung zum Erlass und Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 249/05, S. 53). Abgesehen hiervon kommt diese Bestimmung auch praktischen Bedürfnissen entgegen, weil das die Störung verursachende Eisenbahnverkehrsunternehmen bei fahrzeugbedingten Störungen des Fahrbetriebs die größere Sachkunde haben wird. Im Übrigen verweist der Senat auf sein Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.), wo diese Problematik näher behandelt wird.

161

13. Die die Sicherheitsleistungen betreffenden Klauseln 7.5.1 und 7.5.2 NBS verstoßen nicht gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV und § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf seine eingehenden Ausführungen unter B.II.10 in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. Juni 2010 ( 13 A 2557/09 -, a. a. O.) zu vergleichbaren Klauseln in SNB der Klägerin. Demnach sind die in den Klauseln enthaltenen Grundsätze eisenbahnrechtskonform. Dass die Klägerin bei Anwendung der Klauseln, wie die Bundesnetzagentur vorgetragen hat, mitunter überzogene Sicherheitsleistungen verlangt, widerspricht der Rechtmäßigkeit der Klauseln nicht. Für Korrekturen im Einzelfall können Zugangsberechtigte ggf. die Zivilgerichte in Anspruch zu nehmen.

162

14. Auch der Senat sieht den Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die die Infrastrukturbeschreibung betreffende Anlage 1 Klausel 5 NBS als rechtswidrig an. Die Bundesnetzagentur erkennt in dieser Klausel einen Verstoß gegen das Transparenzgebot, weil eine genaue Zuordnung der dort genannten Einrichtungen zu den einzelnen Serviceeinrichtungen nicht vorgenommen, sondern pauschal als "periphere Anlagen" bezeichnet werde. Dem folgt der Senat nicht. Ein hinreichendes Diskriminierungspotential ergibt sich aus den von der Bundesnetzagentur angeführten Gründen nicht. Die Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung normiert, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, eine Übernahme der von ihr verwendeten eisenbahnrechtlichen Begrifflichkeiten nicht. Auch gehört eine Infrastrukturbeschreibung der Serviceeinrichtungen nicht zum Mindestinhalt von Nutzungsbedingungen. Auf die Ausführungen unter A.II.2.a) wird Bezug genommen.

163

15. Die Anlage 1 Klausel 6 NBS auf (Öffnungszeiten) ist nicht auch deshalb eisenbahnrechtswidrig, weil Entgeltgrundsätze für Zusatzentgelte nicht festgeschrieben sind. Unter A.II.2.a)ii) hat der Senat ausgeführt, dass die Öffnungszeiten von Serviceeinrichtungen (§ 2 Abs. 3c AEG) zu den Mindestinhalten von NBS gehören. Demgegenüber ist es nicht erforderlich, dass eine gesonderte Anlage Entgeltgrundsätze enthält, die für die Erhebung von Entgelten in Situationen, die besondere Öffnungszeiten erfordern, von Bedeutung sein können. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, solche Umstände als Pflichtinhalt in ihren NBS zu berücksichtigen. Die Darlegung von verallgemeinerungsfähigen Entgeltgrundsätzen kommt in solchen Einzelfällen kaum in Betracht. Die Frage einer nicht hinreichenden Transparenz und einer versteckten Diskriminierung stellt sich daher nicht. Für die Nutzung von nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV nicht erfassten Serviceeinrichtungen (vgl. § 2 Abs. 3c Nr. 1, 7 und AEG) bedarf es im Übrigen keiner Darlegung von Entgeltgrundsätzen.

164

16. In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht sieht der Senat keinen Grund für eine (mit Ziff. 3 des Bescheidtenors erfolgte) Beanstandung von Anlage 2 Klausel 3 NBS, die nach Auffassung der Bundesnetzagentur eine unzureichende Beschreibung eines Anreizsystems enthält. Vielmehr stimmt diese Klausel mit den eisenbahnrechtlichen Vorgaben überein.

165

Den formellen Verpflichtungen nach § 10 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 EIBV hat die Klägerin Genüge getan. Danach sind in den Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG die Entgeltgrundsätze darzulegen, insbesondere Regelungen über die leistungsabhängigen Entgeltregelungen, also das Anreizsystem im Sinne von § 24 Abs. 1 EIBV, und die Vertragsstrafen bei von den Vertragspartnern zu vertretenden Betriebsstörungen. Das Anreizsystem ist von dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Rahmen seiner unternehmerischen Entgeltausgestaltung nach Maßgabe der normativen Vorgaben einzurichten. Entsprechende Vorgaben zur konkreten Ausgestaltung des Anreizsystems bestehen nicht.

166

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2007 13 B 2592/06 -, N&R 2007,124.

167

Solche Grundsätze sind in der Klausel 3 der Anlage 2 enthalten. Dass die Klausel 3 keine Vollregelungen enthält, ist entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur deshalb eisenbahnrechtlich unbedenklich.

168

Materiellen Bedenken wegen eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 1 EIBV begegnet das von der Klägerin errichtete Anreizsystem nicht. Nach dieser Bestimmung, die Entgelte für Serviceeinrichtungen betrifft und nach ihrem Wortlaut weit gefasst ist und inhaltlich § 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV entspricht, der Entgeltgrundsätze für Schienenwege enthält, haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Entgelte so zu gestalten, dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnverkehrsunternehmen und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen, die Serviceeinrichtungen betreiben, Anreize zur Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Serviceeinrichtungen bieten. Aus dieser materiell-rechtlichen Vorschrift folgt, dass das Anreizsystem nicht unbrauchbar oder generell ungeeignet sein darf. Auch die Bundesnetzagentur bewertet das Anreizsystem der Klägerin nicht als schlechterdings unbrauchbar. Vielmehr geht es ihr um die Erstellung eines besseren Anreizsystems. Das Verwaltungsgericht führt indes zu Recht aus, dass eine über diese Qualität hinausgehende Fassung des Anreizsystems mit Rücksicht auf dem dem Eisenbahnverkehrsunternehmen durch § 24 Abs. 1 EIBV eröffneten unternehmerischen Spielraum nicht verlangt werden kann. Mangels ausreichender Befugnisnorm kommt eine Anordnung der Bundesnetzagentur zur Optimierung des Anreizsystems nicht in Betracht.

169

17. Auch das in Anlage 3 Klausel 3.1 Abs. 3 NBS geregelte Leistungsverweigerungsrecht ist nicht eisenbahnrechtswidrig. Insbesondere verstößt es nicht gegen das Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Serviceeinrichtungen nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur darf deshalb der Zugang zu Eisenbahninfrastruktur verweigert werden, wenn sich ein Zugangsberechtigter mit der Erfüllung einer Forderung in Verzug befindet. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts zur Absicherung bereits entstandener Entgeltforderungen wird nicht durch § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV ausgeschlossen. Das Instrument der Sicherheitsleistung gemäß dieser Vorschrift steht einer anderweitigen zivilrechtlichen Sicherung von Zahlungsforderungen der Klägerin nicht entgegen. Die Sicherheitsleistung dient allein der Sicherung künftiger Entgelte. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt und mit überzeugender Begründung unter Berücksichtigung von Art. 16 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 2001/14/EG ausgeführt, dass Sicherheitsleistungen finanzielle Garantien im Hinblick auf zukunftsbezogene Anforderungen an Zugangspetenten darstellten. Deshalb werden nach gewährtem Zugang eingreifende wirtschaftliche Sicherungen von der Richtlinie nicht ausgeschlossen. Das lässt sich zwanglos aus Erwägungsgrund 17 der Richtlinie ableiten, nach dem es wichtig ist, dass den geschäftlichen Anforderungen sowohl der Antragsteller als auch des Betreibers der Infrastruktur Rechnung getragen wird. Demgemäß dürfen Entgeltgrundsätze Vertragsstrafen als Folge einer erst nach Zugang bei von Vertragspartnern zu vertretenden Betriebsstörungen enthalten (vgl. Anlage 2 Nr. 2 Satz 4 EIBV). Wenn Vertragsstrafen neben der von § 5 EIBV geregelten Sicherheitsleistung als bereits vor dem tatsächlichen Zugang zur Eisenbahninfrastruktur greifende Regelung möglich sind, gilt das Gleiche für ein Zurückbehaltungsrecht, das auch nach tatsächlichem Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ausgeübt werden kann. Denn dieses Ergebnis stimmt auch mit dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben überein, wonach das Recht, die selbst geschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu beanspruchenden Leistung bewirkt wird, bei inhaltlich zusammenhängenden Lebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen privatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse gehört.

170

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 20 B 758/05, N&R 2006, 80.

171

18. Auch Anlage 3 Klausel 4.1 NBS, die Regelungen über eine leistungsabhängige Entschädigung im Verzugsfall der Klägerin enthält, ist eisenbahnrechtlich unbedenklich. Die Bundesnetzagentur moniert, die Klausel sei intransparent, weil dort keine Kriterien festgelegt seien, wann die Höchstgrenzen für einen Verzugsschaden von 0,5 % für jede vollendete Woche des Verzugs und von 5 % desjenigen Teils der Leistung, hinsichtlich dessen sich die Klägerin in Verzug befinde, oder für darunter liegende Werte jeweils zur Anwendung kämen. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Ein Verstoß gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot liegt nicht vor. Die in der Klausel geregelte leistungsabhängige Entschädigung muss keine bestimmte Prozentzahl festlegen oder genaue Voraussetzungen darstellen, wann welche Prozentzahl eingreift. Eine umfassende abstrakte Festlegung ist zur Vermeidung eines eisenbahnrechtlich relevanten Diskriminierungspotentials nicht geboten. Die konkrete Umsetzung und Bemessung wird allerdings ggf. von den Zivilgerichten zu überprüfen sein. Auch folgt der Senat der Bundesnetzagentur nicht, soweit sie eine unbillige Beschränkung des Verzugsschadens in der Klausel erblickt. Eine eisenbahnrechtlich notwendige Zugangsrelevanz kommt der Beschränkung des Verzugsschadens nicht zu. Die Frage der Unbilligkeit stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.

172

19. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den Widerspruch zu Anlage 3 Klausel 5.2 NBS (Ersatzteile) beanstandet. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur enthält diese Klausel eine versteckte Diskriminierung, weil nicht auszuschließen sei, dass Ersatzteile für Wettbewerber von Konzerntöchtern der DB AG nicht vorgehalten würden. Grundlage der versteckten Diskriminierung sei eine Verknüpfung der Sätze 1 und 2 der Klausel. Nach Satz 1 sind alle zur Durchführung der Leistungen notwendigen Ersatz- und Verschleißteile vom Zugangsberechtigten zur Verfügung zu stellen. Nach Satz 2 können im Einzelfall der Zugangsberechtigte und die Klägerin vereinbaren, dass vom Zugangsberechtigten für die Verwendung freigegebene Ersatzteile aus dem Vorratsbestand der Klägerin verwendet werden. Ein greifbares Diskriminierungspotential, dass diese Klausel den Netzzugangsanspruch des Zugangspetenten unzulässig verkürzt oder erschwert, ist damit nicht dargetan und auch nicht erkennbar. Es ist bislang nicht ersichtlich, dass Eisenbahnverkehrsunternehmen ihre Entscheidung, den Zugang zu Serviceeinrichtungen der Klägerin geltend zu machen, von der Bevorratung oder Beschaffung von Ersatzteilen abhängig machen. Zudem ist es eine bloße Behauptung, dass Ersatzteile aus dem Vorratsbestand der Klägerin grundsätzlich nur für Fahrzeuge der Konzernunternehmen von der Klägerin vorgehalten würden.

173

Schließlich ist die Klägerin nicht verpflichtet, in ihren Werkstätten Ersatz- und Verschleißteile für Zugangsberechtigte vorzuhalten oder zu beschaffen. Eine solche Verpflichtung sieht das Eisenbahnrecht nicht vor. Insbesondere folgt eine derartige Verpflichtung nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anlage 1 Nr. 1 EIBV, wonach Serviceeinrichtungen notwendige Leistungen zu erbringen haben. Damit ist keine Verpflichtung zur Erbringung von Pflichtleistungen in Form der Vorhaltung oder Beschaffung von Ersatzteilen angeordnet, sondern dieser Verweis betrifft die Veröffentlichungspflicht von Nutzungsbedingungen. Soweit nach Abs. 2 Satz 6 der Klausel eine Standplatzmiete für den Fall einer Verzögerung der Anlieferung und notwendiger Materialien anfällt, ist dies eine Folge der sich aus den vorstehenden Sätzen der Klausel ergebenden Regelungen und sachlich gerechtfertigt.

174

Soweit die Klägerin für eigene Bau- und Instandsetzungsfahrzeuge, aber nicht für solche Fahrzeuge anderer Unternehmen, Ersatzteile vorhält und beschafft, ist der Senat der Auffassung, dass ein Verstoß gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften auch nicht unter diesem Gesichtspunkt gegeben ist. Denn der Betrieb solcher Fahrzeuge betrifft nicht unmittelbar den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf der Schiene bei dem Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen und dem Betrieb von Eisenbahninfrastrukturen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEG), sondern dient dem Erhalt der Eisenbahninfrastruktur. Der Betrieb dieser Fahrzeuge steht mit Eisenbahnverkehrsleistungen, die die Beförderung von Personen oder Gütern auf einer Eisenbahninfrastruktur meint (§ 2 Abs. 2 AEG), in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Abgesehen hiervon dürfte es betriebswirtschaftlich unangemessen sein, bei der Vielzahl von Fahrzeugen auch für Fremdfahrzeuge Ersatzteile in einem Lager vorhalten oder beschaffen zu müssen.

175

20. Anlage 3 Klausel 5.3 Abs. 2 Satz 2 NBS (Standplatzmiete) ist gleichfalls nicht eisenbahnrechtswidrig. Die Bundesnetzagentur erblickt in dieser Klausel eine versteckte Diskriminierung, weil offen bleibe, ob die Klägerin bei Verzögerungen tatsächlich eine Standplatzmiete verlangen werde. Damit ist ein greifbares Diskriminierungspotential nicht dargetan. Es ist auch nicht erkennbar, warum diese Klausel den Netzzugangsanspruch des Zugangsberechtigten unzulässig verkürzt. Soweit die Klägerin im Einzelfall durchaus denkbare unangemessenen Forderungen erhebt, kann dies vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden.

176

21. Auch Anlage 3 Klausel 6.1, 6.2 (Satz 2) und 6.4 NBS, die Entgelte für die Nutzung von Wartungseinrichtungen betreffen, ist nicht eisenbahnrechtswidrig. In den Regelungen wird kein Spielraum für eisenbahnrechtlich relevante Diskriminierungen eröffnet, weil hinsichtlich der Entgelte auf den jeweiligen Leistungsvertrag abgehoben wird. Die Bundesnetzagentur verweist auf einen Verstoß nach § 24 Abs. 4 EIBV. Nach dieser Vorschrift sind die Entgelte grundsätzlich gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen. Die Bundesnetzagentur beanstandet den vorgesehenen Abschluss von Einzelverträgen und somit das Fehlen einer allgemeinen Entgeltliste. Aus dem Umkehrschluss zu § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV ergibt sich aber, dass für Wartungseinrichtungen keine Entgeltgrundsätze in die NBS aufzunehmen sind. Hiervon zu trennen ist allerdings in der Tat die Verpflichtung des § 24 Abs. 4 EIBV. Sowohl in dem Fall, dass die Klägerin in ihren NBS Entgeltgrundsätze freiwillig aufnimmt, als auch in Fällen einzelvertraglicher Regelungen sind die Entgelte gegenüber jedem Zugangsberechtigten grundsätzlich in gleicher Weise zu berechnen. Soweit die Klägerin hiergegen verstößt, müssen die Zivilgerichte für Abhilfe sorgen.

177

22. Schließlich ist Anlage 3 Klausel 6.2 (Satz 1) und 6.3 NBS (Inrechnungstellung für Materialien) nicht deshalb eisenbahnrechtswidrig, weil die Klägerin gesonderte Berechnungen außerhalb der Liste der Entgelte anstellen darf. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, dass die Gefahr einer unterschiedlichen Behandlung einzelner Zugangsberechtigter unbegründet sei. Es besteht im Hinblick auf Anlage 3 Klausel 6.3 nicht die Befürchtung greifbarer Diskriminierungspotentiale, weil die Regelung für Tätigkeiten "im Einzelfall", also allein für besondere Sachlagen und nicht für Regelleistungen gilt. Abgesehen hiervon dürfte der Aufwand einer genauen Auflistung der Preise für Materialien (wie etwa die in Anlage 3 Klausel 6.2 Satz 1 genannten Ersatz- und Verschleißteile) unangemessen hoch sein, weil deren Zahl angesichts verschiedener Fahrzeugtypen, deren Alter zudem beträchtlich variieren kann, sehr groß ist.

178

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und § 155 Abs. 2 VwGO. Sie berücksichtigt den Umfang des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten unter Beachtung von Zahl und Bedeutung der streitigen Klauseln sowie die teilweise Rücknahme der Berufung durch die Klägerin.

179

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2, § 709 Satz 2 ZPO.

180

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).