1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) gebieten eine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

3

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

4

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Untersagungsverfügung offensichtlich rechtswidrig ist. Von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit geht auch das Verwaltungsgericht nicht aus. Eine solche ist angesichts der dezidierten Gegenargumente des Antragsgegners auch fernliegend.

5

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts spricht im Rahmen der in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung vieles, wenn nicht alles, für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung.

6

Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist § 19 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes über das Wohnen mit Assistenz und Pflege in Einrichtungen (Wohn- und Teilhabegesetz – WTG –) vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 738. Hiernach kann der Betrieb einer dem WTG unterfallenden Einrichtung untersagt werden, wenn Anordnungen zur Beseitigung von Mängeln nicht ausreichen.

7

Es spricht alles dafür, dass die Einrichtung der Antragstellerin dem WTG unterfällt. Die Einrichtung der Antragstellerin dürfte vom Anwendungsbereich des Heimgesetzes (HeimG) vom 7. August 1974 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. November 2001, BGBl. I S. 2970, erfasst sein, so dass die Übergangsvorschrift des § 22 Abs. 2 WTG nicht eingreifen dürfte.

8

Heime i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 HeimG sind Einrichtungen, die dem Zweck dienen, ältere Menschen oder pflegebedürftige oder behinderte Volljährige aufzunehmen, ihnen Wohnraum zu überlassen sowie Betreuung und Verpflegung zur Verfügung zu stellen oder vorzuhalten, und die in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner unabhängig sind und entgeltlich betrieben werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 HeimG).

9

Kennzeichnend für ein Heim im Sinne des Heimgesetzes (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HeimG) ist eine erhöhte Eingliederung und Einbindung der Bewohner in die Einrichtung. Ein Heim bietet neben der Unterkunft hinsichtlich Betreuung und Verpflegung eine garantierte "Rund-um-Versorgung", der sich die Bewohner  etwa durch ein Ausweichen auf (Teil-)Leistungen seitens anderer Anbieter  entweder rechtlich oder aber auch nur faktisch nicht entziehen können. Abzustellen ist nicht auf eine rechtliche Trennung zwischen Miet- und Pflegeverträgen, sondern auf die tatsächlichen Gegebenheiten. Geht die Initiative für Versorgung, Betreuung und Pflege nicht von den Bewohnern bzw. den für sie zuständigen Betreuern aus, kann dies gegen eine eigenverantwortliche Lebensführung und als Indiz für das Vorliegen eines Heims sprechen. Treten die Vermieter selbst zugleich auch als Pflegeanbieter auf, handelt es sich um ein Heim im Sinne des Gesetzes.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2005 – 4 A 911/04 –, m.w.N.

11

Diese Voraussetzungen dürften hier vorliegen. Die von der Antragstellerin unter der Anschrift J.  H.        , C.       , entgeltlich und unabhängig von der Zahl und dem Wechsel der Bewohner betriebene Einrichtung dient unstreitig dem Zweck, ältere Menschen oder pflegebedürftige Volljährige aufzunehmen und ihnen Wohnraum zu überlassen.

12

Schon vom äußeren Erscheinungsbild spricht alles für eine Einrichtung. Entgegen den Mietverträgen wurden offenkundig an die jeweiligen Mieter keine möblierten Zimmer vermietet; vielmehr erfolgte die Mietzahlung faktisch für einen Schlafplatz in einem möblierten Zimmer mit einer Größe von ca. 22 qm, das – mit Ausnahme des Zimmers der Mutter des Geschäftsführers der Antragstellerin, das als Einzelzimmer ausgestaltet war – mit einem weiteren Mieter geteilt werden musste; das Ehepaar N.       übernachtete in einem Raum, der tagsüber als Besucherraum dient. Nach den vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrundegelegten und von der Antragstellerin nicht in Frage gestellten tatsächlichen Feststellungen des Antragsgegners aufgrund der Begehung am 15. Oktober 2009 befanden sich weder eigene Möbel noch persönliche Gegenstände (z.B. Fotos oder Bilder an den Wänden) der damaligen Bewohner in den Zimmern. Zusätzlich zu den Zimmern standen ein geräumiger Aufenthalts-/Wohnbereich mit Esstisch und Stühlen, einer Sitzecke, zahlreichen Sitzgelegenheiten und einem Fernseher, sowie eine große Wohnküche, ebenfalls mit einem Esstisch, zur Nutzung zur Verfügung. Der gesonderte Sanitärbereich war in einen Teil für Frauen und einen Teil für Männer getrennt. Pro Bereich fanden sich mehrere Waschbecken Duschen und Toiletten. In diesen Bereich fanden sich die mit Namen versehenen Zahnbürsten der Bewohner. Ebenso waren Handtücher und Pflegemittel (Schaumbad, Duschbad, Köperpflegelotion etc.) vorhanden, offenbar jedoch ohne individuelle Zuordnung.

13

Ferner lebten danach in der sechs Zimmer mit insgesamt zwölf Schlafstellen aufweisenden und damit zwölf Personen Platz bietenden Einrichtung auf mietvertraglicher Grundlage elf Bewohner, davon drei mit der Pflegestufe I (sie benötigen bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung) und einer mit Pflegestufe II (er benötigt bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung).

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Sieben Bewohner hatten jeweils einen Betreuer, und zwar waren dies nach Aktenlage:

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Name	Aufgabenkreis	Grund
Herr I.      O.     , geb. , am 15.10.2009 Jahre alt, Pflegestufe I	Sorge für die Gesundheit Aufenthaltsbestimmung Rechts- und Vermögensangelegenheiten Entscheidung über die Entgegennahme, das Öffnen und das Anhalten der Post	Nach langjährigem Alkoholabusus: Korsakow-Syndrom (Amnesie/Gedächtnisstörung; in der Summe können die Beeinträchtigungen des Gedächtnisses oft dazu führen, dass sich die Patienten in ihrer örtlichen und zeitlichen Umgebung nicht mehr zurechtfinden. Neben den Gedächtnisstörungen kann eine Reihe weiterer psychiatrischer Symptome auftreten. So sind Antriebsarmut, erhöhte Müdigkeit und starke Ermüdbarkeit, Euphorie und starke Gefühlsschwankungen beschrieben. Neben diesen Symptomen, die durch Schädigungen des Zentralen Nervensystems hervorgerufen werden, werden auch die peripheren Nerven in Mitleidenschaft gezogen. Es bildet sich eine typischerweise beinbetonte Polyneuropathie aus. Diese ruft Störungen der Motorik und der Sensibilität hervor. Darüber hinaus schädigt sie auch das autonome Nervensystem. Es zeigen sich Symptome wie Blässe der Haut oder verstärkte Kälteempfindungen – Einfügung durch den Senat aus Wikipedia –) Feststellung am 15.10.2009: Nach mehreren Stürzen und Frakturen zZt. nicht gehfähig, kurzfristig stehfähig, eigener Rollstuhl, seit Jahren harninkontinent, suprapubischer Dauerkatheder, Höherstufung befürwortet
Herr I.      S.    , geb. , am 15.10.2009 Jahre alt	Gesundheitsfürsorge einschl. Zuführung zur stationären Heilbehandlung Wohnungsangelegenheiten Vertretung bei Behörden und Ämtern Rechts – und Vermögensangelegenheiten mit Einwilligungsvorbehalt	Aufgrund chronischen Alkoholismus‘ u.a. alkoholtoxische Encephalopathie, Leberzirrhose, Polyneuropathie Herzinsuffuzienz
Herrr C1.        S1.      , geb. , am 15.10.2009 Jahre alt	Sorge für die Gesundheit Aufenthaltsbestimmung Rechts- und Vermögensangelegenheiten Wohnungsangelegenheiten	Hirnorganisches Psychosyndrom Feststellung am 15.10.2009: pflegebedürftig, beiderseits Unterschenkel amputiert, demenzielle Erkrankung
Herr X.        T.      , geb. , am 15.10.2009 Jahre alt	Sorge für die Gesundheit Aufenthaltsbestimmung Rechts-, Renten- und Vermögensangelegenheiten	Hirnorganisches Psychosyndrom
Herr X1.        T1.          , geb. , am 15.10.2009 Jahre alt Pflegestufe I	Sorge für die Gesundheit Aufenthaltsbestimmung Rechts- und Vermögensangelegenheiten, soweit letztere nicht durch Vollmacht geregelt	Keine Angaben, Feststellung am 15.10.2009: orientiert, körperlich selbständig,
Herr U.      V.   , geb. , am 15.10.2009 Jahre alt	Sorge für die Gesundheit Rechts- und Vermögensangelegenheiten, Entscheidung über die Entgegennahme, das Öffnen und das Anhalten der Post	Korsakow-Syndrom, s.o.
Herr C2.     G.   , geb. , am 15.10.2009 Jahre alt	Keine Angaben	Keine Angaben, Feststellung am 15.10.2009: Gedächtnisleistungen auffällig

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Für den geringeren Teil der Bewohner (vier Bewohner) war keine Betreuung eingerichtet, und zwar für Frau C3.         D.       , geb. (am 15.10.2009 Jahre alt), Mutter des Geschäftsführers der Antragstellerin, für Frau X2.          P.      , geb.

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, am 15.10.2009 Jahre alt und für das Ehepaar N.       , geb. bzw.

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(am 15. 10. 2009 bzw. Jahre alt). Nach den Feststellungen der Begehung am 15. Oktober 2009 war Frau N.       von den Folgen eines Schlaganfalls gekennzeichnet und nicht ansprechbar, Herr N.       murmelte auf zielgerichtete Fragen nur unverständlich vor sich hin.

19

Es spricht des weiteren alles dafür, dass die Einrichtung auch i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 HeimG dem Zweck dient, älteren Menschen oder pflegebedürftigen Volljährigen Betreuung und Verpflegung zur Verfügung zu stellen oder diese vorzuhalten.

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Nach den Feststellungen der Begehung am 15. Oktober 2009 waren in der Einrichtung zwei Beschäftigte (Frühschicht) ohne pflegerische Ausbildung tätig. Sie arbeiteten sowohl im hauswirtschaftlichen Bereich als auch im Pflegebereich. Sie leisteten Hilfestellung bei der Morgentoilette, führten die Grundpflege (z.B. waschen, duschen, rasieren) durch, begleiteten Toilettengänge und unterstützten die Bewohner bei der Nahrungs- und Getränkeaufnahme. Darüberhinaus führten sie die Behandlungspflege durch, stellten die Medikamente und verabreichten sie auch. Zudem hielten sie die Bewohner an, bei den hauswirtschaftlichen Tätigkeiten zu helfen, jedoch waren dazu nur wenige in der Lage. Ab 14.00 Uhr war der Bruder des Geschäftsführers der Antragstellerin, Herr S2.      D.       , in der Einrichtung tätig. Er löste die beiden Beschäftigten der Frühschicht ab und nahm wie diese betreuerische und pflegerische Tätigkeiten war. Der Geschäftsführer der Antragstellerin gab mit Blick auf den Bewohner Herrn O.     und dessen offensichtlicher akuter ärztlicher Behandlungsbedürftigkeit,

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"... Die Hautpflege ist ebenso als gefährlich einzuschätzen. Eine Hautmykose hat sich bereits ausgebreitet und wird mit verschiedenen Antimykotica behandelt. Eine der angewendeten Salben ist nicht länger haltbar. Es ist völlig unklar, wer die verschiedenen Medikamente angeordnet hat und wie sie angewendet werden sollen. Ein weiterer Mangel liegt bei der Wundbehandlung. Der linke Außenknöchel des Herrn O.     wird mit unsterilen Kompressen abgedeckt, nach dem er mit Oktenisept abgetupft wurde. Die Kompressen werden mit Fixomull auf der eingefetteten Haut fixiert. Der Dekubitus im Steißbereich wird mit normaler Hautlotion eingerieben und nicht versorgt. Er bleibt offen. ...",

22

zudem an, dass Hautarzt und Hausarzt bereits informiert worden seien, so dass auch die weiterführende Betreuung im Fall der Verschlechterung des Gesundheitszustandes durch die Einrichtung organisiert wurde.

23

Diese Tätigkeiten der Grundpflege und Behandlungspflege erfüllen den Tatbestand der Betreuung i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 HeimG. Sie zielen erkennbar darauf ab, dem aufgrund von Alter oder Krankheit in seiner (körperlichen und/oder geistigen) Leistungsfähigkeit eingeschränkten Personenkreis allgemein unterstützend zur Seite zu stehen und zu helfen, die durch die genannten Lebensumstände bedingten Erschwernisse bei der Bewältigung des Alltags zu überwinden.

24

Vgl. hierzu: BT-Drucks. 14/5399, S.18.

25

Dem steht nicht entgegen, dass einige Bewohner noch zu Unterstützungsleistungen oder einzelnen hauswirtschaftlichen Verrichtungen in der Lage gewesen sind. Ein Heim i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 HeimG ist nicht erst dann gegeben, wenn alle betreuten Bewohner in jeder Hinsicht der Betreuung bedürfen, weil sie überhaupt nicht mehr zu selbständigen Handlungen in der Lage sind. Ausreichend ist bereits, wenn einzelne Aspekte der Betreuung vorgehalten oder zur Verfügung gestellt werden. Zielsetzung des HeimG ist es u.a., die Selbständigkeit, die Selbstbestimmung und die Selbstverantwortung der Heimbewohner zu wahren und zu fördern (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 HeimG). Eine Wahrung der noch vorhandenen (Rest-)Selbständigkeit von Heimbewohnern könnte aber nicht erfolgen, wenn Heimbewohner erst dann als Heimbewohner anzusehen wären, wenn sie in jeder Hinsicht aufgrund vollständig fehlender Selbständigkeit der Betreuung bedürften. Dies widerspräche auch dem Charakter des HeimG als Schutzgesetz.

26

Vgl. zum Schutzzweck des HeimG etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2009 – 12 A 2944/06 –.

27

Das Maß der Hilfebedürftigkeit der deutlichen Mehrzahl der Bewohner, die an demenziellen Veränderungen litten, der Umfang der Hauswirtschafts-, Versorgungs- und Betreuungsleistungen und die Abforderung und Fremdverwaltung von Budgets zur Finanzierung dieser Leistungen, zur Finanzierung der Anschaffung von persönlichen Bedarfsgegenständen ("Kleidung, Literatur und ähnliches") und von Ausgaben für Freizeitveranstaltungen lassen – ungeachtet einiger Unterstützungsbeiträge von hierzu noch fähigen Bewohnern und den (allerdings weder nach der Art noch nach dem Umfang im Einzelnen dargelegten) Betreuungsbeiträgen der Angehörigen und der Betreuer – die Annahme des Bestehens einer ambulanten Wohngemeinschaft, die nicht dem Heimgesetz unterfällt und bei der im Vordergrund das gemeinsame Wohnen und die eigenverantwortliche Regelung der Notwendigkeiten des täglichen Lebens steht,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2004 – 4 B 129/04 –,

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als fernliegend erscheinen.

30

Die Hauswirtschafts-, Versorgungs- und Betreuungsleistungen sind auch der Antragstellerin zuzurechnen. Individuelle Hauswirtschafts-, Betreuungs- bzw. Dienstleistungsverträge zwischen den Betroffenen und den Beschäftigten bestanden nach Aktenlage nicht, so dass auch von einem diesbezüglichen Weisungs- bzw. Direktionsrecht der Betroffenen und einer hierauf beruhenden eigenverantwortlichen Organisation der Betreuung durch die Betroffenen selbst bzw. durch ihre Betreuer nicht ausgegangen werden kann; ebenso wenig liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Hauswirtschafts-, Versorgungs-und Betreuungsleistungen wie bei ambulanten Pflegediensten individualisiert zugeordnet und gegenüber den Betroffenen im Einzelnen abgerechnet worden sind.

31

Fehlt es aber insoweit an konkreten Anhaltspunkten für eine Zurechnung der Hauswirtschafts-, Versorgungs- und Betreuungsleistungen in rechtlicher und organisatorischer Hinsicht zum Verantwortungsbereich der Betroffenen, gewinnt der Umstand maßgeblich an Gewicht, dass die Beschäftigten ihre Arbeitsleistung in den Räumen der Antragstellerin mit deren Billigung erbracht haben und darüber hinaus für ihre nicht individualisiert zugeordneten, sondern pauschal erbrachten Arbeitsleistungen von der Antragstellerin pauschaliert bezahlt worden sind.

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Die hierfür erforderlichen Finanzmittel standen der Antragstellerin aus sog. "Budgets", die von den Mietern zusätzlich zu den Mietzahlungen (Warmmiete zwischen 900,00 und 1.200,00 Euro monatlich) zum Monatsanfang an die Antragstellerin geleistet und von der Mutter des Geschäftsführers der Antragstellerin auf einem auf ihren Namen lautenden Konto verwaltet wurden. Die "Budgets" beruhten auf gesonderten, sog. "Budgetvereinbarungen" zwischen der Antragstellerin (für die deren Geschäftsführer unterschreibt) und den Mietern. Nach den vorliegenden Vereinbarungen lagen die individuell festgelegten "Budgets" in einer Größenordnung zwischen monatlich 500,00 und 690,00 Euro. Dass es sich bei diesen "Budgets" lediglich um eine kommissarische Verwaltung fremder Gelder handelt, ist schon aufgrund der nicht einmal ansatzweise vorhandenen individualisierten Endabrechnungen, in denen etwa auch die jeweils erbrachten Betreuungsleistungen zu berücksichtigen gewesen wären, fernliegend. Vielmehr spricht nach Aktenlage alles dafür, dass es sich der Sache nach um einen im wesentlichen pauschalierten Aufwendungsersatz für die in der Einrichtung ebenfalls pauschal erbrachten Hauswirtschafts-, Versorgungs- und Betreuungsleistungen handelte, der zusätzlich zur Miete an die Antragstellerin gezahlt wurde. Die Auszahlung der pauschalen Vergütung an die Beschäftigten erfolgte danach also nicht anteilig im Namen und für Rechnung der einzelnen Betroffenen, sondern im Ergebnis für Rechnung der Antragstellerin. Für eine Zuordnung zum Verantwortungsbereich der Antragstellerin spricht auch, dass eine der Hilfskräfte auf die Frage, wer Vorgesetzter sei, den Namen des Geschäftsführers der Antragstellerin "Q.     D.       " genannt hat, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, ob die Hilfskräfte als Arbeitnehmerinnen/Angestellte der Antragstellerin anzusehen sind.

33

Es spricht auch alles dafür, dass sich die Bewohner den angebotenen Leistungen nicht entziehen konnten. Haben sie die "Budgetvereinbarungen" abgeschlossen, bewirkt allein die absolute Höhe des jeweiligen Budgets in Verbindung mit der fehlenden individuelle Endabrechnung einen faktischen Druck, die angebotenen Hauswirtschafts-, Versorgungs- und Betreuungsleistungen auch in Anspruch zu nehmen und zur Vermeidung einer Doppelzahlung ein Ausweichen auf (Teil-)Leistungen seitens anderer Anbieter zu verzichten.

34

Dafür, dass sich die Bewohner bei Abschluss des Mietvertrages dem Abschluss der Budgetvereinbarung tatsächlich entziehen konnten, ist nichts ersichtlich. Der diesbezüglichen Behauptung der Antragstellerin steht schon entgegen, dass die Budgetvereinbarungen mit den Mietverträgen zum Vertragsabschluss vorgelegt wurden, ohne jeden Hinweis darauf, dass in den vermieteten Räumlichkeiten auch andere Dienstleister als die Antragstellerin zur Erbringung der von ihr angebotenen Hauswirtschafts-, Versorgungs- und Betreuungsleistungen tätig sein könnten. Der damit wie selbstverständlich einhergehende zwingende Eindruck einer mit Abschluss des Mietvertrages verbundenen Rundumversorgung aus einer Hand wurde durch die Betreuer von fünf Bewohnern bestätigt (Frau X3.      als Betreuerin ihres Vaters Herrn I.      O.     , Herr E.       als Berufsbetreuer von Herrn I.      S.    , Herrn X4.      S1.      als Betreuer seines Bruders C1.        S1.      , Herrn C4.     als Berufsbetreuer von Herrn X.        T.      und Herrn T2.       sowie Frau C5.    als Berufsbetreuer und Verfahrenspfleger von Herrn U.      V.   ). Kennzeichnend hierfür ist die Darstellung im Schreiben von Herrn C4.     , dem Betreuer von Herrn T.      , J.  Schreiben vom 22. Februar 2010:

35

"... In der Sache wurde am 12.12.2008 ein Mietvertrag zwischen Herrn T.      und der T3.       im Hause H.        geschlossen. Gleichzeitig wurde mir von Herrn D.       eine zweiseitige Absichtserklärung vorgelegt, die die Versorgung des Herrn T.      regeln soll. Diese Budgetvereinbarung wurde mir als zwingend zum Vertragsabschluss des Mietvertrags vorgestellt. Ein Vertragsabschluss zum Mietvertrag, ohne die von mir unterschriebene Absichtserklärung galt als nicht möglich. ..."

36

Dass im November 2009 sowohl für Frau P.      als auch für das Ehepaar N.       ambulante Pflegedienste tätig geworden sind, ist zum einen ersichtlich auf die Initiative des Antragsgegners und nicht auf das Geschäfts- und Organisationsmodell der Antragstellerin zurückzuführen. Zum anderen ist eine über diese beiden Einzelfälle – eine vor der Initiative des Antragsgegners üblicherweise erfolgte Pflege der Bewohner durch außenstehende ambulante Pflegedienste ist nicht einmal ansatzweise erkennbar – hinausgehende grundlegende Änderung der vertraglichen Ausgestaltung und Organisation der Leistungen der Antragstellerin nicht ersichtlich.

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Selbst wenn insoweit eine grundlegende Änderung der Grundlagen und der Organisation des Einrichtungsbetriebs vorläge, würde dies nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung führen. Das insoweit ins Werk gesetzte "aliud" würde von der auf den bisherigen Betrieb bezogenen und beschränkten Untersagungsverfügung nicht erfasst. Der neue Betrieb wäre wiederum auf seine heimrechtliche Zulässigkeit zu prüfen.

38

Liegt danach eine Zweckbestimmung der entgeltlich betriebenen und in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner unabhängigen Einrichtung vor, die – wie hier – i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 HeimG die

39

• Aufnahme älterer Menschen und pflegebedürftiger Volljähriger,
• die Überlassung von Wohnraum an sie und
• die Betreuung und Verpflegung

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beinhaltet, kennzeichnet der Umstand, dass in der Einrichtung eine Tagesstruktur nicht vorgegeben wird und die Bewohner größtenteils unbeschäftigt im Aufenthaltsbereich sitzen, das gravierende Defizit im Bereich der aktivierenden Pflege gerade im Falle demenzkranker Bewohner, dem die nach dem HeimG zu erfüllenden Anforderungen entgegenwirken sollen. Der Umstand, dass eine Betreuung über Nacht nicht stattfindet, nicht einmal eine Aufsicht durch eine Fachkraft gewährleistet wird und damit die pflegebedürftigen, zum Teil demenziell erkrankten Bewohner in dieser Zeit sich selbst überlassen bleiben, stellt die Eignung und Zuverlässigkeit des Geschäftsführers der Antragstellerin als Betreiberin der Einrichtung nachhaltig in Frage, ist jedoch vor dem Hintergrund der durchgeführten Betreuung nicht geeignet, den Charakter der Einrichtung als Heim i.S.d. § 1 Satz 1 HeimG entfallen zu lassen.

41

§ 1 Abs. 2 Satz 1 HeimG greift hier nicht ein. Hiernach begründet die Tatsache, dass ein Vermieter von Wohnraum durch Verträge mit Dritten oder auf andere Weise sicherstellt, dass den Mietern Betreuung und Verpflegung angeboten werden, allein nicht die Anwendung des Gesetzes. Die Handhabung beim Vertragsabschluss geht jedoch, wie oben dargelegt, über eine bloße Sicherstellung des Angebots von Betreuung und Verpflegung hinaus.

42

§ 1 Abs. 2 Satz 2 HeimG wirkt ebenfalls nicht zugunsten der Antragstellerin. Hiernach wird die Anwendung des HeimG auch dann nicht begründet, wenn die Mieter verpflichtet sind, allgemeine Betreuungsleistungen wie Notrufdienste oder Vermittlung von Dienst und Pflegeleistungen von bestimmten Anbietern anzunehmen, wenn das Entgelt hierfür im Verhältnis zur Miete von untergeordneter Bedeutung ist. Bei einem rechnerischen Verhältnis zwischen "Budget" und Warmmiete von 41,66 v.H. bis 76,66 v.H. kann von einem untergeordneten Charakter des "Budgets" nicht die Rede sein. Dabei mag sich der Anteil verringern, sofern Budgetmittel etwa für Gegenstände des persönlichen Bedarfs verauslagt werden und dem Betroffenen wieder unmittelbar zugute kommen. Dass diese Mittelverwendung in dem jeweiligen Einzelfall tatsächlich dauerhaft zu einer deutlichen Verminderung des Anteils auf eine untergeordnete Bedeutung geführt hat, ist in Ermangelung jeglicher Abrechnung nicht einmal im Ansatz ersichtlich.

43

Nach den obigen Ausführungen unterfällt die Einrichtung der Antragstellerin auch dem Geltungsbereich des WTG. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 WTG gilt das Gesetz auch, wenn – wie hier – ein Anbieter Wohnraum überlässt und derselbe Anbieter davon rechtlich unabhängig Betreuungsleistungen zur Verfügung stellt oder vorhält – wie hier die Antragstellerin über die Budgetvereinbarungen –, die tatsächliche Wählbarkeit des Anbieters der Leistungen aber – wie hier aufgrund der tatsächlichen Verknüpfung von Mietvertrag und Budgetvereinbarung – eingeschränkt ist.

44

Die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 3 Satz 3 WTG greift nicht ein. Hiernach gilt Satz 1 des Absatzes 3 des § 2 WTG nicht, wenn

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1. die Betreuung auf nicht mehr als zwölf Bewohner in einem Gebäude ausgerichtet ist und

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2. die Bewohner bei der Wahl des Anbieters von Dritten unterstützt werden; diese dürfen weder Anbieter einer Wohn- und Betreuungsleistung noch dessen Beschäftigte sein.

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Es kann dahinstehen, ob in der Einrichtung J.  H.        die Betreuung auf nicht mehr als zwölf Bewohner ausgerichtet gewesen ist. Jedenfalls fehlt es an einer Unterstützung der Bewohner bei der Wahl des Anbieters durch Dritte i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 WTG.

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Abgesehen davon, dass – wie oben dargelegt – aufgrund der Vertragsverhandlungen eine Wahl des Anbieters und damit eine Mehrheit von Anbietern gar nicht in Rede gestanden hat, setzt die Unterstützung der Bewohner bei der Wahl des Anbieters durch Dritte voraus, dass sich die Unterstützungsleistungen – unabhängig davon, ob sie von einer natürlichen Person oder von einer als juristische Peron handelnden Organisation erbracht werden – auf alle Bewohner beziehen.

49

Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut "die Bewohner" und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. So wird in der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zu § 2 Abs. 3 Satz 3 des Gesetzentwurfs (LT-Drucks. 14/6972, S. 45) ausgeführt:

50

"Weitere Voraussetzung für den Ausschluss vom Geltungsbereich des Gesetzes ist, dass die Bewohner von mindestens einer dritten Person oder Organisation unterstützt werden, ihre jeweiligen Anbieter frei zu wählen. Diese dritte Person oder Organisation muss anbieterfrei sein. Im Hinblick auf die Unterstützung der Ausübung der Wahlfreiheit wird eine nur gelegentliche Anwesenheit in der Einrichtung nicht genügen. Es muss vielmehr ein regelmäßiger, wenn auch nicht täglicher, Kontakt mit den Bewohnern und auch den Anbietern der Leistungen gegeben sein. Die dritte Person oder Organisation muss außerdem die Interessen aller betreuten Menschen in diesem Gebäude tatsächlich wahrnehmen (Hervorhebung durch den Senat). Als dritte Personen oder Organisationen kommen neben Angehörigen oder Betreuern der Bewohner insbesondere ehrenamtlich tätige Personen oder Organisationen, die die Interessen von Pflegebedürftigen oder von behinderten Menschen vertreten, in Betracht."

51

Danach kommen zwar auch Angehörige oder Betreuer einzelner Bewohner als Dritte i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 WTG in Betracht, jedoch nur dann, wenn sie nicht nur die Interessen ihres Angehörigen/Betreuten, sondern auch die Interessen der übrigen Bewohner bei der Wahl der Anbieter (mit-)wahrnehmen. Dass eine solche, zudem durch einen regelmäßigen Kontakt mit allen Bewohnern geprägte Unterstützung in der Einrichtung stattgefunden hat, ist nicht ersichtlich.

52

Der Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 1 Satz 1 WTG ist ebenfalls nicht erfüllt. Hiernach gilt das Gesetz nicht, wenn von der Einrichtung nur allgemeine und soziale Betreuungsleistungen in geringfügigem Umfang angeboten werden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 WTG ist ein geringfügiger Umfang dieser Betreuungsleistungen anzunehmen, wenn das Entgelt dafür 25 Prozent der vereinbarten Miete (Nettokaltmiete), mindestens jedoch den Betrag des Eckregelsatzes nach dem Zwölften Buch des Sozialgesetzbuchs nicht überschreitet. Zum einen wurde in der Einrichtung der Antragstellerin, wie oben dargelegt, nicht allgemeine und soziale Betreuung i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WTG, sondern bei den hilfebedürftigen Bewohnern pflegerische Betreuung i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 3 WTG einschließlich der Behandlungspflege durchgeführt. Zum anderen überstiegen – wie ebenfalls oben dargelegt – die auch für die Betreuungsleitungen zu zahlenden Budgets die Grenze von 25 Prozent bei weitem. Dass aus den Budgets auch individuelle Beschaffungen finanziert worden sind, mag zutreffen; angesichts fehlender individueller Abrechnungen kann der diesbezügliche Anteil jedoch nicht bestimmt und es kann insbesondere nicht festgestellt werden, dass dadurch der Schwellenwert von max. 25 Prozent nicht überschritten wird, zumal sich die oben festgestellten Verhältnisanteile nicht auf die – nicht gesondert ausgewiesene – Nettokaltmiete, sondern die Warmmiete beziehen.

53

Dass in dem Fall, in dem – wie hier – die Einrichtung der Antragstellerin dem WTG unterfällt, den im Einzelnen festgestellten und in der Untersagungsverfügung aufgeführten umfassenden Mängeln, die nicht in Frage gestellt worden sind, anders als durch die Untersagung des Betriebs der Einrichtung (Nr. 1 der Verfügung) nach § 19 Abs. 2 Satz 3 WTG und durch das Verbot, künftig erneut ältere Menschen oder pflegebedürftige oder behinderte Volljährige auch nicht als Kurzzeit- und/oder Tagespflegegäste aufzunehmen und ihnen gegen Entgelt Wohnraum zu überlassen sowie Betreuung und Verpflegung zur Verfügung zu stellen bzw. vorzuhalten (Nr. 2 der Verfügung), begegnet werden könnte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der ebenfalls verfügten und auf §§ 55 Abs. 1, 60, 63 VwVG NRW beruhenden Zwangsgeldandrohung (Nr. 3 der Verfügung) sind ebenfalls nicht ersichtlich.

54

Die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Die schutzbedürftigen Belange der aktuellen und künftigen Bewohner, insbesondere die Vermeidung einer fachunkundigen und damit unzureichenden pflegerischen Betreuung und einer ebenfalls unzureichenden ärztlichen Betreuung – wie im Fall des Bewohners Herrn O.     – sind gewichtiger einzustufen, als das auf die Gewinnerzielung ausgerichtete wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

56

Dieser Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – nach §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar.