Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 4247/06

Gründe:

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 VwGO i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.

1. Das gilt zunächst hinsichtlich der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

a) Das Verwaltungsgericht hat zur Rechtmäßigkeit des in der Tarifstelle 10.4.9 des Allgemeinen Gebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung vom 22. Juli 2003 (GV. NRW. 428) festgelegten Gebührenrahmens ausgeführt, dass dieser den Anforderungen des § 3 GebG entspreche. Er sei so bemessen, dass zwischen der den Verwaltungsaufwand berücksichtigenden Höhe der Gebühr einerseits und der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Amtshandlung für den Kostenschuldner andererseits ein angemessenes Verhältnis bestehe. Der Kläger stellt die zur Begründung dieser Annahme durch das Verwaltungsgericht getroffenen Aussagen nicht durchgreifend in Frage.

aa) Unzutreffend ist zunächst die - sich im Folgenden in unterschiedlichem Zusammenhang auswirkende - grundlegende Vorstellung des Klägers, die behördliche Tätigkeit im Rahmen des § 12a Abs. 1 ApoG in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes vom 21. August 2002 (BGBl. I 3352) erschöpfe sich darin, einen zur Genehmigung vorgelegten (Standard)Vertrag in der Weise zu überprüfen, dass dieser lediglich gelesen und abgehakt werden müsse. Das apothekenrechtliche Genehmigungsverfahren eines Heimversorgungsvertrags erschöpft sich darin nicht. So ist u. a. gemäß § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG die Genehmigung nur dann zu erteilen, wenn die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung gewährleistet ist, insbesondere Art und Umfang der Versorgung, das Zutrittsrecht zum Heim sowie die Pflichten zur Überprüfung der ordnungsgemäßen, bewohnerbezogenen Aufbewahrung der von ihm gelieferten Produkte durch pharmazeutisches Personal der Apotheke sowie die Dokumentation dieser Versorgung vertraglich festgelegt sind. Um diese vertragliche Gestaltung mit Blick auf ihre tatsächliche Tragfähigkeit verlässlich beurteilen zu können, bedarf es zumindest einer Bestandsaufnahme der tatsächlichen Verhältnisse. In welcher Weise die Behörde die hierfür erforderlichen Erkenntnisse im Einzelnen gewinnt, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen (§ 10 Satz 2 VwVfG NRW).

Ebenso ist es nicht zu beanstanden, dass bei der Bemessung des Gebührenrahmens der Aufwand für Rückfragen und Beratungen der Apotheker und der Heime", der im Rahmen der Genehmigung von Versorgungsverträgen anfällt, berücksichtigt wird. Auch dies ist nach Maßgabe des § 25 VwVfG NRW (Beratung, Auskunft) innerhalb des Verwaltungsverfahrens Verpflichtung der zuständigen Behörde, um eine Genehmigung des vorgelegten Vertrags zu ermöglichen oder ggf. eine Entscheidungsgrundlage für die Versagung der Genehmigung zu schaffen. Diese speziell auf das Genehmigungsverfahren von Verträgen nach § 12a ApoG bezogenen Leistungen sind nicht durch andere Gebührenstellen erfasst. Hierdurch werden eventuelle Beratungsleistungen auf anderen Gebieten des Apothekenwesens abgegolten.

Im Übrigen zeigt der konkrete Fall, in welchem es hinsichtlich des zur Genehmigung vorgelegten Vertrags Änderungsbedarf gegeben hat, dass sich die Verwaltungstätigkeit nicht auf den vom Kläger behaupteten Leseaufwand beschränkt.

Das oben dargelegte Verständnis vom Ablauf des Genehmigungsverfahrens steht in Einklang mit der gesetzgeberischen Vorstellung anlässlich der Einfügung des § 12a in das Apothekengesetz. Bereits im Gesetzentwurf des Bundesrates zur Änderung des Apothekengesetzes vom 26. Februar 1999 ist ausgeführt, dass mit der Einfügung des § 12a eine vertragliche Regelung zwischen Heimträgern und öffentlichen Apotheken für eine verbesserte Arzneimittelversorgung ermöglicht werden solle, die nach der bisherigen Gesetzeslage nicht möglich sei.

Vgl. BT-Drs. 14/756, S. 1, 5, auch unter Hinweis auf die erhöhte Arzneimittelsicherheit.

Der ursprüngliche Entwurf des § 12a ApoG hatte in seinem Satz 2 folgenden Wortlaut:

In dem Vertrag sind Art und Umfang der Versorgung, Informations- und Beratungspflicht des Apothekers sowie die Pflicht zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Aufbewahrung zu regeln."

Mit der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit vom 24. April 2002 erhielt § 12a die schließlich Gesetz gewordene Fassung, in welcher die Voraussetzungen für eine Genehmigungserteilung (insbesondere in Abs. 1 Satz 3) dezidiert aufgeführt sind.

Vgl. BT-Drs. 14/8875, S. 4 f.

Im Bericht des Ausschusses ist hierzu aus Sicht der Mitglieder der Fraktionen der SPD und der Bündnis 90/Die Grünen ausgeführt, dass ein essentieller Punkt der Novellierung die Steigerung der Sicherheit und Qualität der Arzneimittelversorgung in Heimen betreffe. Diese im Konsens mit der Apothekerschaft entwickelten Regularien leisteten einen wichtigen Beitrag zur Verbesserung der medizinisch-pharmazeutischen Versorgung und Betreuung der Heimbewohner. Sie seien im Kontext mit dem Heimgesetz und dem Pflege- Qualitätssicherungsgesetz zu sehen. Der Ausschuss merkte ergänzend an, dass § 12a der Erhöhung des Schutzes der Heimbewohner und der Beschäftigten des Heimes diene. Das Genehmigungsverfahren diene unter anderem dem Ziel, prüfen zu können, ob der Vertrag der Versorgung diene und die geltenden Bestimmungen beachtet würden.

Vgl. BT-Drs. 14/8930, S. 2, 4.

Angesichts dieser gesetzgeberischen Zielvorstellungen, die im Wortlaut des § 12a ApoG ihren ausdrücklichen Niederschlag gefunden haben, lassen sich keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass es dem Gesetzgeber um eine bloße Pro-forma-Überprüfung von Standardverträgen gegangen wäre.

bb) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Genehmigung des Heimversorgungsvertrags einen wirtschaftlichen Wert für den Apotheker besitzt. Die hiergegen gerichteten Einwände des Klägers stellen die Argumentation in der angefochtenen Entscheidung im Ergebnis nicht durchgreifend in Frage. Der Kläger geht bei seinen Überlegungen bereits von einem unzutreffenden Ansatz aus: Auf die Frage, ob ein Apotheker durch die Genehmigung des Heimversorgungsvertrags einen neuen Patientenkreis hinzugewinnt, kommt es nicht an. Der wirtschaftliche Wert liegt darin, dass er sich den nach der Änderung des Apothekengesetzes erforderlichen rechtlichen Zugang zur dauerhaften Versorgung der Heimbewohner schafft und den bislang bestehenden tatsächlichen Zugang sichert. Den wirtschaftlichen Wert mag es schmälern, aber nicht gänzlich ausschließen, dass die freie Apothekenwahl der Heimbewohner durch den Versorgungsvertrag nicht eingeschränkt werden und keine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten einer Apotheke erfolgen darf.

Unter dieser Prämisse hat der Kläger nichts dafür vorgetragen, dass in der Genehmigung des Heimversorgungsvertrags überhaupt kein wirtschaftlicher Wert oder sonstiger Nutzen liegt. Dass die Versorgung von Heimbewohnern mit Arzneimitteln einen höheren Umsatz bedingt, als wenn diese Versorgung nicht erfolgte, liegt auf der Hand und wird auch vom Kläger nicht bestritten. Bereits hierin liegt für den Apotheker der wirtschaftliche Wert der Vertragsgenehmigung; welche konkreten Gewinne im Einzelfall hieraus resultieren, ist unerheblich.

Unabhängig hiervon ist für den typischen Regelfall, auf den es zur Beurteilung der Wirksamkeit der Gebührennorm allein ankommt, davon auszugehen, dass auch Gewinne aus der Heimversorgung erwirtschaftet werden; ob der Kläger selbst im konkreten Fall durch die Heimversorgung Gewinne erzielt, ist wiederum unbeachtlich. Dass aus dem durch die Heimversorgung erhöhten Umsatz in Anbetracht der zusätzlich anfallenden Kosten grundsätzlich kein Gewinn verbleibt, behauptet der Kläger nicht. Er hat erstinstanzlich lediglich vorgetragen, es müsse angesichts der neuen Sach- und vor allem Personalkosten genau kalkuliert werden, ob sich Heimversorgungsverträge überhaupt rechnen. Die vom Kläger in Bezug genommene Stellungnahme von Herzog kommt zu dem Ergebnis, dass es nach präziser Kalkulation der konkreten Verhältnisse u. U. wirtschaftlich sinnvoller sein könne, vom Abschluss von Heimversorgungsverträgen Abstand zu nehmen. Ähnliches ergibt sich aus den Ausführungen von Räth/Herzog/Rehborn, Heimversorgung und Apotheke, 2003, Kapitel 7 (Die Belieferung von Altenheimen aus wirtschaftlicher Sicht). Beiden Publikationen ist inhaltlich gemein, dass sie Apotheker angesichts des erwarteten Umsatzes vor einem vorschnellen Abschluss eines Heimversorgungsvertrags warnen und eine ausführliche Kostenbetrachtung anraten. Ihnen kann jedoch nichts dafür entnommen werden, dass mit Heimversorgungsverträgen grundsätzlich keine Gewinne erwirtschaftet werden. Entscheidet sich daher der Apotheker für den Abschluss des Heimversorgungsvertrags, ist der pauschalierende Schluss des Verordnungsgebers gerechtfertigt, dass dieser Entscheidung im Regelfall die kaufmännische Überlegung zugrunde liegt, aus dem erstrebten Umsatz Gewinne zu erwirtschaften.

Die Sachlage stellt sich auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags, dass die Apotheke einen Versorgungsauftrag habe und deswegen der Abschluss des Heimversorgungsvertrags nicht abgelehnt werde, nicht anders dar. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass angesichts der flächendeckenden Versorgung mit Apotheken in Nordrhein-Westfalen der Ausfall der Versorgung mit Arzneimitteln zu befürchten wäre, wenn sich ein einzelner Apotheker gegen den Abschluss eines Heimversorgungsvertrags entscheidet.

b) Das Verwaltungsgericht hat des Weiteren zutreffend ausgeführt, dass es im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG auf die Rechtslage in anderen Bundesländern als Nordrhein-Westfalen nicht ankommt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. November 2005 - 9 A 3399/03 -.

Dies stellt der Kläger im Grunde auch nicht in Abrede. Sofern er dennoch darauf hinweist, dass die Gestaltung der Gebühren in anderen Bundesländern abweichend ausfällt, bietet dieser Befund allein keinen Aufschluss über die (Nicht)Einhaltung des Äquivalenzprinzips durch die in Nordrhein-Westfalen Geltung beanspruchende Gebührennorm. Es hilft in diesem Zusammenhang auch nicht weiter, der mit der Tarifstelle 10.4.9 getroffenen Festlegung wucherische Höhe" vorzuhalten. Vielmehr bedürfte es einer gesonderten Darlegung dessen, welche tatsächlichen Umstände in anderen Bundesländern zur Normierung einer niedrigeren (Rahmen)Gebühr geführt haben und was sich hiervon auf die Verhältnisse in Nordrhein-Westfalen übertragen lässt. Hierzu fehlt es im Zulassungsvorbringen jedoch an jeglicher Darlegung.

c) Das Verwaltungsgericht hat es sodann zu Recht als unerheblich angesehen, dass die im Rahmen der Apothekenaufsicht vorgesehenen Tarifstellen 10.4.2 (Genehmigung einer Apothekenverwaltung) und 10.4.4 (Abnahmebesichtigung) geringere Gebühren vorsehen, weil sie mit dem vorliegenden Gebührentatbestand nicht vergleichbar seien. Die hiervon erfassten Verwaltungstätigkeiten sind mit dem Verwaltungsaufwand und der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung eines Heimversorgungsvertrags nicht vergleichbar, sodass durchgreifende Bedenken mit Blick auf den Gesichtspunkt der Binnengerechtigkeit nicht aufgeworfen sind. Der mit einer solchen Tätigkeit noch am ehesten vergleichbaren Entscheidung über die Genehmigung von Arzneimittelversorgungsverträgen nach § 14 ApoG liegt hingegen - worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - ein vergleichbar gestalteter Gebührenrahmen zugrunde, wobei die geringfügige Differenz von 50,00 Euro bei der Höhe der Mindestgebühr vernachlässigbar ist. Bei der Höchstgebühr von 2.550,00 Euro liegt diese Tarifstelle ohnehin über der hier streitigen Tarifstelle.

Soweit der Kläger die Höhe des durchschnittlich entstehenden Verwaltungsaufwands in Frage zu stellen versucht, leidet seine Argumentation - wie bereits dargelegt - durchgreifend unter der unzutreffenden Annahme, der Verwaltungsaufwand beschränke sich auf die schlichte Durchsicht eines Vertragstextes.

d) Die Einwände des Klägers gegen die konkrete Gebührenbemessung verfangen ebenfalls nicht.

aa) Soweit er rügt, dass die überschlägigen Berechnungen des Verwaltungsgerichts zur Höhe des Betrags, der für den tatsächlichen Verwaltungsaufwand anzusetzen sei, bloße Hypothesen seien, die seinen Sachvortrag und Beweisantritt nicht würdigten, leiden seine Darlegungen an dem bereits aufgezeigten Mangel, dass er den regelmäßig entstehenden Verwaltungsaufwand bereits im Ansatz unzutreffend würdigt. Überdies hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, dass bei der zeitlichen Bemessung des Verwaltungsaufwands zu berücksichtigen sei, dass eine Bindung an standardisierte Verträge nicht bestehe, sodass selbst bei Vorliegen eines der (im übrigen von mehreren Institutionen erstellten und unterschiedlichen) standardisierten Verträge eine sorgfältige Prüfung erfolgen müsse, ob nicht in Einzelheiten - wie das auch in den vom Verwaltungsgericht zu entscheidenden Fällen teilweise erfolgt sei - hiervon abgewichen worden sei. Schließlich ist es eine schlichte Behauptung des Klägers, dass die Genehmigung des konkreten Versorgungsvertrags den Amtsapotheker nicht mehr als zehn Minuten und einen Verwaltungsangestellten nicht mehr als weitere dreißig Minuten in Anspruch nehme. Woher der Kläger diese Kenntnis regelmäßig anfallender verwaltungsinterner Bearbeitungszeiten im apothekenrechtlichen Genehmigungsverfahren haben will, die in dieser Weise von Seiten der Beklagten weder dokumentiert noch eingeräumt worden sind, bleibt offen.

bb) Das Verwaltungsgericht hat des Weiteren dargelegt, dass der mit der Amtshandlung verbundene Verwaltungsaufwand im Einzelfall nicht genau ermittelt, sondern nur berücksichtigt werden müsse und deshalb einer Schätzung durch die Behörde zugänglich sei. Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2004 - 9 B 1591/04 -, juris; Urteil vom 28. November 2000 - 5 A 2625/00 -, DÖV 2001, 647; zur Berücksichtigung" des Verwaltungsaufwands grundlegend BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 4.02 -, BVerwGE 118, 123.

Diesen Ansatz greift der Kläger in Bezug auf den angefallenen Verwaltungsaufwand, der im konkreten Fall als vom Verwaltungsgericht als nicht über drei Stunden hinausgehend angesehen wurde, nicht auf, sondern verweist lediglich wiederholt auf den - von ihm unzutreffend eingeschätzten - Umfang der behördlichen Tätigkeit.

cc) Auch zur Erhebung von weiteren 5 Euro pro Heimplatz ab dem 26. Heimplatz zusätzlich zur Mindestgebühr hat der Kläger die Argumentation der angefochtenen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, dass dem Beklagten bei der Festlegung und Schätzung des wirtschaftlichen Nutzens im Rahmen der festgelegten Gebühr ein weiter Ermessensspielraum zuzugestehen sei. Die Erhöhung trage dem Umstand Rechnung, dass die Umsätze und damit auch die Gewinne in der Regel höher seien, je größer die Anzahl der Bewohner des Heimes sei, mit dem der Vertrag geschlossen werde. Ein grobes Missverhältnis zwischen Gebühr und der mit ihr abgegoltenen Leistung der öffentlichen Hand bestehe nicht.

Vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 4.02 -, a. a. O.; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 9 A 5943/96 -, Der Gemeindehaushalt 2000, 280.

Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Bemessung mit 5 Euro pro weiterem Heimplatz ab dem 26. Heimplatz willkürlich wäre, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Jedenfalls hat es in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung, ob jeder Bewohner eines Heimes seinen Arzneimittelbedarf nach dem Abschluss des Heimversorgungsvertrags ganz oder auch nur überwiegend sowie ohne zeitliche Begrenzung in der Apotheke des Klägers deckt. Entscheidungstragend ist allein die Annahme, dass mit der Anzahl der Bewohner des Heims die Möglichkeit gegeben ist, dass der Umsatz und damit in der Regel auch der zu erwartende Gewinn steigt. Auch dem Senat drängt sich insbesondere in Anbetracht der Laufzeit des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrags und des absolut gesehen geringen Betrags von 5 Euro/Heimplatz für die Annahme eines groben Missverhältnisses nichts auf.

dd) Die Rüge einer günstigeren Gebührenpraxis in anderen Regierungsbezirken Nordrhein-Westfalens ist ohne Belang, weil sich hieraus kein Anspruch auf eine entsprechende Gleichbehandlung für den Kläger ergibt. Denn mit Blick auf die Ermessensausübung, wie sie hier im Streit steht, bindet der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG nur die jeweilige Behörde für ihren Zuständigkeitsbereich; seine Einhaltung ist folglich immer nur in Bezug auf ein und dieselbe Behörde zu prüfen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2004 - 9 A 3155/01 -, juris m. w. N.

2. Die Berufung ist nicht aufgrund besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Der Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Angriffe des Rechtsmittelführers gegen das erstinstanzliche Urteil entscheidungserhebliche Fragen solcher Schwierigkeit aufwerfen, dass sich diese nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem Berufungsverfahren klären und entscheiden lassen. Der Kläger hat die Erfüllung dieser Voraussetzungen schon nicht dargelegt. Ungeachtet dessen ergibt sich aus den Ausführungen unter 1., dass sich im Rahmen der vorliegenden Rechtssache keine solche Fragen stellen.

3. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist ebenfalls nicht gegeben. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substanziiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Zur Beantwortung der vom Kläger als klärungsbedürftig angesehenen Frage,

ob die Tarifstelle 10.4.9 des Allgemeinen Gebührentarifs zur AVwGebO gegen höherrangiges Recht verstößt,

ist die Durchführung eines Berufungsverfahrens nicht erforderlich, wie den Ausführungen zu 1. entnommen werden kann. Hinsichtlich der Frage,

ob die Gebührenfestsetzung im konkreten Fall rechtmäßig erfolgt ist,

ist nicht erkennbar, welche Bedeutung sie über den konkreten Fall hinaus haben soll.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).