Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 921/07

Gründe:

Der am 23. Mai 1947 geborene Kläger stand im Jahre 2004 im Dienst des beklagten Landes. Er trat am 1. Oktober 1971 in den Polizeidienst ein und ist seit seiner Versetzung in den allgemeinen Polizeivollzugsdienst zum 1. Oktober 1972 beim Polizeipräsidium E. tätig. Am 29. Januar 1999 wurde er zum Polizeioberkommissar befördert. In der mit dem Gesamturteil "Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) schließenden Regelbeurteilung vom 26. Mai 2000 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 1999 wurden Leistungsverhalten und -ergebnis mit jeweils 4 Punkten und das Sozialverhalten mit 5 Punkten bewertet. Die nachfolgende Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2002 lautete im Gesamturteil auf "Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte); sämtliche Hauptmerkmale waren ebenfalls mit 5 Punkten bewertet worden.

Nachdem das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen dem Polizeipräsidium E. für Februar 2004 u.a. drei Stellen der Besoldungsgruppe A 11 zugewiesen hatte, gab das Polizeipräsidium die Anzahl der Stellen im Präsidialblatt vom 13. Januar 2004 unter Hinweis darauf bekannt, dass beabsichtigt sei, die Beförderungen "unter Beachtung der rechtlichen Bestimmungen zur Frauenförderung" frühestens am 30. Januar 2004 nach folgenden Kriterien vorzunehmen, deren Rangfolge sich aus der Reihenfolge der Auflistung ergebe:

"Ergebnis der aktuellen Beurteilung

Hilfskriterien bei gleicher Beurteilung:

1. längste Verweildauer im Polizeidienst

2. höchstes Lebensalter."

In das Stellenbesetzungsverfahren wurden neben dem Kläger weitere 12 Beamte von Amts wegen einbezogen, deren aktuelle Beurteilungen im Gesamturteil bei teilweise unterschiedlicher Bewertung der Hauptmerkmale jeweils auf 5 Punkte lauteten. Die anschließende Auswahlentscheidung zugunsten der Konkurrenten L. , X. und C. traf das Polizeipräsidium E. nach Maßgabe des ersten Hilfskriteriums, nachdem es ausgehend von dem Gesamturteil der (seinerzeit) aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen Qualifikationsgleichstand angenommen hatte.

Die Zuweisung weiterer vier Stellen der Besoldungsgruppe A 11 für Juni 2004 gab das Polizeipräsidium E. im Präsidialblatt vom 25. März 2004 in gleicher Weise wie oben beschrieben bekannt. Die Entscheidung unter den in das Auswahlverfahren einbezogenen verbliebenen Bewerbern erfolgte auch hier ausgehend von dem Datum des Eintritts in den Polizeidienst und führte zur Vergabe der Stellen an Konkurrenten des Klägers. Der Kläger selbst wurde schließlich am 1. Dezember 2004 zum Polizeihauptkommissar (A 11) befördert.

Am 23. Februar 2006 beantragte der Kläger sinngemäß, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er im Zeitraum zwischen dem 1. Januar und dem 30. Juni 2004 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden. Diesen Antrag lehnte das Polizeipräsidium E. mit Bescheid vom 30. Mai 2006 ab. Dem Anspruch auf Schadensersatz stehe bereits der Umstand entgegen, dass der Kläger im Februar und Juni 2004 nicht um Primärrechtsschutz nachgesucht habe. Der Kläger hätte sich nach Bekanntgabe der Beförderungsmöglichkeiten an die Personalverwaltung wenden und seinen Platz in der Beförderungsrangliste erfragen können. Darüber hinaus sei die Auswahlentscheidung rechtmäßig gewesen.

Den gegen diesen Bescheid gerichteten Widerspruch des Klägers, mit dem er geltend machte, die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil lediglich auf das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung abgestellt worden sei, anstatt diese inhaltlich auszuwerten, wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 4. September 2006 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Schadensersatzanspruch sei nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken ausgeschlossen. Der Kläger habe es schuldhaft unterlassen, den von ihm geltend gemachten Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, weil er gegen die vorgesehene Ernennung der Konkurrenten nicht vorgegangen sei, obwohl er über das Präsidialblatt Kenntnis von den anstehenden Beförderungen gehabt habe.

Der Kläger hat am 6. Oktober 2006 Klage erhoben. Er habe eine Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens nicht erhalten. Insbesondere stelle die Bekanntgabe der Anzahl der Beförderungsstellen unter Angabe der Auswahlkriterien im Präsidialblatt keine solche Mitteilung dar. Insoweit fehle es bereits an dem Erfordernis, dass die Mitteilung dem unterlegenen Bewerber individuell zugehen müsse. Denn nur so sei eine rechtzeitige Kenntnisnahme sicherzustellen. Die Veröffentlichung im Präsidialblatt gewährleiste dies etwa im Falle urlaubs- oder krankheitsbedingter Abwesenheit vom Dienst nicht in gleicher Weise. Überdies genüge sie den inhaltlich an sie zu stellenden Anforderungen nicht, weil sie nicht erkennen ließe, wer befördert werden solle und aus welchen Gründen der unterlegene Beamte nicht berücksichtigt würde. Er wäre auch bereits im Februar 2004 zu befördern gewesen, wenn das beklagte Land die Vorbeurteilungen wie geboten inhaltlich ausgewertet hätte.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums E. vom 30. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 4. September 2006 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er bereits zwischen dem 1. Februar 2004 und dem 30. Juni 2004 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat unter Vorlage eines Schreibens des Polizeipräsidenten E. vom 1. April 2004 sinngemäß geltend gemacht, die Vorbeurteilungen seien nicht herangezogen worden, weil seinerzeit davon ausgegangen worden sei, dass deren Ergebnisse bereits bei Festlegung des Gesamturteils der aktuellen Beurteilung Berücksichtigung gefunden hätten. Zudem seien die Anforderungen der Rechtsprechung an einen Leistungsvergleich mit Blick auf die Berücksichtigung der Vorbeurteilungen und die inhaltliche Auswertung der Beurteilungen für mit verwaltungsmäßig angemessenem Aufwand nicht mehr vereinbar angesehen worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es bleibe offen, ob die streitigen Auswahlentscheidungen zur Besetzung der dem Polizeipräsidium E. für Februar und Juni 2004 zugewiesenen Stellen rechtmäßig gewesen seien. Soweit eine inhaltliche Auswertung der Beurteilungen nicht vorgenommen sei, sei den handelnden Amtswaltern jedenfalls ein Verschulden nicht zur Last zu legen. Dies folge mit Blick auf die Auswahlentscheidung über die Beförderungsstellen für Februar 2004 aus dem Umstand, dass diese zeitlich vor dem Beschluss des OVG NRW vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, mit dem erstmals eine Pflicht zur Überprüfung der Einzelfeststellungen auf einen Qualifikationsvorsprung konkretisiert worden sei, getroffen worden sei. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über die Beförderungsstellen für Juni 2004 sei die genannte Entscheidung zwar bekannt gewesen. Allerdings habe noch geraume Zeit Unsicherheit darüber bestanden, wie die Auswertung vorzunehmen sei; so sei die erkennende Kammer etwa davon ausgegangen, dass eine Auswertung nur geboten sei, wenn das Beförderungsamt besondere persönliche und/oder sachliche Anforderungen stelle, zu denen Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen eine Aussage träfen. In einer solchen Phase der Weiterentwicklung der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung könne den handelnden Amtswaltern nicht zum Vorwurf gereichen, eine inhaltliche Auswertung nicht vorgenommen zu haben. Mit Blick auf eine Auswertung der Submerkmale sei ein Verschulden überdies zu verneinen, weil die seinerzeitige Rechtsprechung des OVG NRW zur Abweichungsbegründung nahegelegt habe, diesen keine Bedeutung beizumessen. Im Zusammenhang mit der unterbliebenen Auswertung der Vorbeurteilungen sei schuldhaftes Handeln ferner nicht anzunehmen, weil sich die genannte Entscheidung des OVG NRW nur auf die aktuelle Beurteilung bezogen habe. Soweit die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Leistungsentwicklung nicht beachtet worden sei, habe ein - unterstellter - Pflichtverstoß jedenfalls nicht adäquat kausal zu einem Schaden geführt. Denn der Kläger wäre in den Monaten Februar und Juni 2004 nicht befördert worden, weil ihm ausgehend von den gleichlautenden Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen und dem sodann heranzuziehenden Hilfskriterium der Verweildauer im Polizeidienst sieben Mitbewerber vorzuziehen gewesen wären.

Gegen das dem Kläger am 22. Februar 2007 zugestellte Urteil hat dieser am 20. März 2007 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 15. Juni 2009, dem Kläger zugestellt am selben Tage, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Mit seiner am 30. Juni 2009 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung macht der Kläger geltend, die unterbliebene Auswertung der dienstlichen Beurteilungen sei schuldhaft erfolgt. Bereits den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, die das Polizeipräsidium E. hätte beachten müssen, sei eine dahingehende Verpflichtung, die sich sowohl auf die aktuelle als auch auf ältere Beurteilungen bezogen habe, eindeutig zu entnehmen gewesen. Zumindest hätte das Polizeipräsidium E. aufgrund des Beschluss des OVG NRW vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, der ihm spätestens im April 2004 bekannt gewesen sei, seiner Verpflichtung, bei gleichlautendem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen diese inhaltlich auszuwerten, nachkommen müssen. Statt dessen habe es sich über diese Rechtsprechung bewusst hinweggesetzt, weil es die daraus folgenden Anforderungen an einen Leistungsvergleich für mit verwaltungsmäßig angemessenem Aufwand nicht mehr handhabbar gehalten habe. Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des OVG NRW zur inhaltlichen Auswertung zunächst nur in bestimmten Fallkonstellationen für anwendbar gehalten habe, sei es in Abweichung von der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung von einer verfehlten Betrachtungsweise ausgegangen. Die sog. Kollegialgerichtsregel könne daher nicht zur Anwendung kommen. Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung sei auch kausal für seine verspätete Beförderung gewesen. So seien die in den Monaten Juni, Juli und November 2004 und damit vor ihm beförderten Beamten durchweg schlechter beurteilt gewesen. Soweit dem beklagten Land im Zusammenhang mit der Auswertung der Beurteilungen und der Heranziehung der Vorbeurteilungen Handlungsalternativen offen stünden, fehle es an Ausführungen des nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit darlegungsverpflichteten Landes, wie die Auswahlentscheidung ausgefallen wäre. Schließlich sei der Anspruch auch nicht in entsprechender Anwendung von § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Mitteilungen im Präsidialblatt über die bevorstehenden Beförderungen könnten eine Konkurrentenmitteilung, wie sie von der Rechtsprechung gefordert werde, nicht ersetzen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

Das beklagte Land beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Polizeipräsidium E. hat auf entsprechende Nachfrage des Senats mitgeteilt, dass der Kläger spätestens im Februar 2004 befördert worden wäre, wenn schon bei der damaligen Entscheidung über die Stellenbesetzung die später auf der Grundlage der Rechtsprechung zur Berücksichtigung der Vorbeurteilungen und zur inhaltlichen Auswertung der dienstlichen Beurteilungen entwickelte Auswahlpraxis zur Anwendung gelangt wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch zu, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wäre er am 1. Februar 2004 zum Polizeihauptkommissar befördert worden. Der dem entgegenstehende Bescheid des Polizeipräsidiums E. vom 30. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 4. September 2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm infolge einer verspäteten Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

I. Das Polizeipräsidium E. hat bei der Vergabe der ihm für Februar 2004 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.

Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen das in Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Allein diese Kriterien geben Aufschluss darüber, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

Gemessen hieran erweist sich das damalige Stellenbesetzungsverfahren des Polizeipräsidiums E. als rechtswidrig.

1. Das vom Polizeipräsidium E. durchgeführte Auswahlverfahren genügte den gesetzlichen Anforderungen nicht, weil lediglich die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Blick genommen wurden und aufgrund des danach festgestellten Qualifikationsgleichstandes der insoweit gleich beurteilten Bewerber für die Auswahl maßgebend auf die Hilfskriterien abgestellt wurde. Der Dienstherr wäre vielmehr gehalten gewesen, vorrangig die Einzelfeststellungen der Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich ihnen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen ließen. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um die aktuellen Beurteilungen oder um ältere handelt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

Dass dem Dienstherrn bei der inhaltlichen Auswertung ein Beurteilungsspielraum zukommt, führt zu keiner anderen Bewertung, weil das Polizeipräsidium E. eine solche Auswertung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über die Anfang Februar 2004 erfolgten Beförderungen von vornherein nicht in Betracht gezogen hat.

2. Darüber hinaus durften die Vorbeurteilungen der Bewerber nicht vernachlässigt werden. Für Auswahlentscheidungen sind zwar in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Ältere dienstliche Beurteilungen können aber daneben als zusätzliche Erkenntnismittel bei Rückschlüssen und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt berücksichtigt werden. Das gilt namentlich für in früheren Beurteilungen enthaltene Einzelaussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn - wie hier - eine Stichentscheidung unter zwei oder mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DVBl. 2003, 1545, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, DÖD 2004, 171 und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, juris.

Dabei kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit aus früheren Beurteilungen zusätzliche Erkenntnisse für den Leistungsvergleich gewonnen werden können, ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge, dass die Entscheidung im Grundsatz nur dann zu beanstanden ist, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Diesen Entscheidungsspielraum hat das beklagte Land allerdings falsch eingeschätzt. Soweit es der Auffassung ist, ältere Beurteilungen generell nicht berücksichtigen zu müssen, weil diesen im Verhältnis zu den Hilfskriterien kein höherer Erkenntniswert über die Bewährung in dem zu vergebenden Beförderungsamt zukomme, steht diese Annahme im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats, nach der frühere dienstliche Beurteilungen unmittelbar über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben und die aus ihnen gewonnenen Erkenntnisse deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Nichts anderes gilt für die weitere Annahme, Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen sei generell keine Bedeutung beizumessen. Ältere dienstliche Beurteilungen sind nach der zitierten Rechtsprechung vielmehr für Auswahlentscheidungen grundsätzlich auch dann von Belang, wenn sie sich zu dem Leistungsstand in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt verhalten. Damit steht die Berücksichtigung älterer Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung unter aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn. Ein Einschätzungsspielraum kommt ihm ausschließlich hinsichtlich der - nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beantwortenden - Frage zu, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Eine solchermaßen am Einzelfall orientierte Begründung, die eine Vernachlässigung der Vorbeurteilungen möglicherweise als vertretbar hätte erscheinen lassen können, hat das beklagte Land vorliegend indes nicht gegeben.

Soweit das beklagte Land die Heranziehung der Vorbeurteilungen ferner deshalb für entbehrlich hält, weil deren Ergebnisse über das Beurteilungskriterium der Lebens- und Diensterfahrung indirekt bereits bei Festlegung des Gesamturteils der aktuellen Beurteilung Berücksichtigung gefunden hätten, ist dies nicht nachvollziehbar. Die in der dienstlichen Beurteilung vorgenommene Bewertung der Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten bezieht sich allein auf den Beurteilungszeitraum. Die Ergebnisse zurückliegender Beurteilungen sind bei der Festlegung des Gesamturteils der aktuellen Beurteilung deshalb im Grundsatz nicht von Bedeutung (vgl. auch Nr. 9.1 Abs. 6 der Beurteilungsrichtlinien für den Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen). Dass Lebens- und Diensterfahrung ebenso wie bestimmte charakterliche Eigenschaften und Begabungen sich immer wieder neu in den dienstlichen Beurteilungen eines Beamten widerspiegeln, steht dem nicht entgegen. Insbesondere lässt dies weder auf eine "unzulässige Mehrfachverwertung desselben Kriteriums" noch darauf schließen, dass älteren dienstlichen Beurteilungen eine Aussage zum damaligen Leistungsstand nicht entnommen werden kann. Letzteres wäre überdies mit den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht in Einklang zu bringen.

II. Der Dienstherr hat bei der Auswahlentscheidung im Februar 2004 auch schuldhaft gehandelt.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die zu beurteilende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris.

Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber ausgehend von den seitens des beklagten Landes im Verfahren dargelegten Erwägungen, die allein maßgeblich sind, fahrlässig gehandelt, indem sie die Vorbeurteilungen nicht berücksichtigt haben. So war den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2002 und vom 27. Februar 2003, die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über die im Februar 2004 zu besetzenden Beförderungsstellen bereits veröffentlicht und den Sachbearbeitern beim Polizeipräsidium E. bekannt waren, ohne weiteres zu entnehmen, dass die Vorbeurteilungen im Falle eines aktuellen Qualifikationsgleichstandes der Bewerber zwingend heranzuziehen waren und ihre Berücksichtigung nur unterbleiben durfte, wenn sich ihnen im Einzelfall Erkenntnisse für einen Qualifikationsvergleich nicht entnehmen ließen. Die von dem beklagten Land angegebenen Gründe, die die Verantwortlichen veranlasst haben, von einer Berücksichtigung der Vorbeurteilungen abzusehen, beruhten, soweit sie oben unter I.2 bereits dargestellt wurden, aus den dort genannten Gründen nicht auf einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung. Mit Blick auf den ferner vorgebrachten Einwand mangelnder Verwaltungspraktikabilität, der sich allerdings in einer bloßen Behauptung erschöpft, hätte sich den Amtswaltern aufdrängen müssen, dass der Hinweis auf einen höheren zeitlichen und personellen Aufwand für die Durchführung eines Auswahlverfahrens den grundrechtsgleichen Anspruch eines Bewerbers auf eine Auswahlentscheidung nach Bestenauslesegrundsätzen nicht einschränken konnte.

III. Dem Kläger ist durch die festgestellten Pflichtverstöße der geltend gemachte Schaden adäquat kausal entstanden. Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der rechtswidrigen Auswahlentscheidung und dem behaupteten Schaden setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie die Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136.

Dazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten mit den anderen Bewerbern um die Beförderungsstelle - insbesondere mit demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet werden. Wenn feststeht, dass aus Rechtsgründen kein anderer Bewerber dem Beamten hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung in Betracht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O.

Mit Rücksicht auf den dem Dienstherrn sowohl bei der Würdigung der Einzelfeststellungen der dienstlichen Beurteilungen als auch der der Aussagekraft von Vorbeurteilungen eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraum kommt dabei der Beförderungspraxis eine wesentliche Rolle zu. Hat der Dienstherr sich im Rahmen seines Einschätzungsspielraums durch eine ständige Übung bei der Durchführung des Qualifikationsvergleichs gebunden, so ist aus Gleichbehandlungsgründen diese Praxis auch bei der Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs zugrunde zu legen.

Nach diesen Maßstäben wäre das Auswahlermessen des beklagten Landes, wie dieses auch mitgeteilt hat, auf die Entscheidung reduziert gewesen, den Kläger im Februar 2004 zu befördern. Die der (fiktiven) Auswahlentscheidung zugrunde zu legende, anhand der unter I.1 und I.2 dargestellten Anforderungen entwickelte Beförderungspraxis des Polizeipräsidiums E. , bei gleichlautendem Gesamturteil der - aktuellen bzw. vorhergehenden - Beurteilung einen für die Auswahlentscheidung ausschlaggebenden Qualifikationsvorsprung aus der um einen Punktwert besseren Bewertung in einem Hauptmerkmal herzuleiten, hält sich im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums und entspricht im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen weit verbreiteter, vom Senat gebilligter Praxis.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2008 - 6 B 1425/08 -, juris.

Hiernach wäre der Kläger den Mitbewerbern - mit Ausnahme der Kriminaloberkommissare X. und C. - zwingend vorzuziehen gewesen mit der Folge, dass er auf eine der im Februar 2004 zu besetzenden Stellen zu befördern gewesen wäre. Denn bei im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen gleichlautenden aktuellen Beurteilungen und gleichem Gesamturteil in der Vorbeurteilung war der Kläger im Hauptmerkmal "Sozialverhalten" der Vorbeurteilung mit 5 Punkten und damit um einen Punkt besser bewertet als der im Februar 2004 beförderte POK L. ; alle anderen in das Auswahlverfahren einbezogenen Beamten verfügten nach diesen Maßgaben im Vergleich zum Kläger ebenfalls über eine schlechtere Beurteilung.

IV. Der Anspruch ist nicht aufgrund des in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedankens ausgeschlossen. Dem Kläger kann nicht vorgeworfen werden, es schuldhaft unterlassen zu haben, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Beförderung der Mitbewerber zu verhindern und auf diese Weise den Eintritt des Schadens abzuwenden, weil das Polizeipräsidium ihm nicht rechtzeitig vor der Ernennung des Konkurrenten das Ergebnis seiner Auswahlentscheidung mitgeteilt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26.03 -, DÖD 2004, 250; vgl. ferner BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, DÖD 2007, 279 und vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, 101.

Die Bekanntgabe der Anzahl der Beförderungsstellen im Präsidialblatt stellt entgegen der Auffassung des beklagten Landes keine solche Mitteilung dar. Insoweit kann offen bleiben, ob der Dienstherr auch bei sog. Massenbeförderungsverfahren seinen Unterrichtungspflichten nur mit einem persönlich an den im Auswahlverfahren unterlegenen Beamten gerichteten Schreiben genügen kann. Hierfür könnte allerdings sprechen, dass auf diese Weise eine verlässliche und - mit Blick auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes - rechtzeitige Kenntniserlangung des Beamten vom Ausgang des Auswahlverfahrens sichergestellt ist und überdies der Dienstherr die Einhaltung der ihm insoweit obliegenden Pflicht nachweisen kann. Die Veröffentlichung im Präsidialblatt konnte vorliegend jedenfalls die der Mitteilung zukommende Aufgabe, dem unterlegenen Bewerber die sachgerechte Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zu ermöglichen, ersichtlich nicht erfüllen. Weder informierte sie über das Ergebnis des Auswahlverfahrens noch enthielt sie Informationen, anhand derer es dem Beamten möglich gewesen wäre, zuverlässig abzuschätzen, ob er befördert werden würde. Der Beamte kann auch nicht darauf verwiesen werden, sich die notwendigen Informationen bei seinem Dienstherrn selbst zu beschaffen. Vielmehr besteht jedenfalls im Ausgangspunkt eine Pflicht des Dienstherrn, seine Entscheidung dem Beamten mitzuteilen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 52 Abs. 5 S. 2 GKG.