Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1365/09

G r ü n d e

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

Die dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat hinsichtlich der verlangten Ablehnung des Antrags gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es im Ergebnis nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern, mit welchem das Verwaltungsgericht festgestellt hat,

dass der Bescheid vom 23. Januar 2009 in der Fassung der Verfügung vom 7. August 2009 (Verbot der Führung der Dienstgeschäfte) nach dem Ergehen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 5. August 2009 im Verfahren 12 L 721/09 keine Rechtswirkungen mehr entfaltet.

Das Verwaltungsgericht hat nach Auslegung des Antrags des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 834/09 gegen die Verfügung vom 23. Januar 2009 (Verbot der Führung der Dienstgeschäfte) auf der Grundlage des Schreibens der Bürgermeisterin vom 7. August 2009 wiederherzustellen,

hilfsweise eine näher bezeichnete einstweilige Anordnung zu erlassen,

die oben benannte Feststellung getroffen und ausgeführt, dass der gerichtliche Beschluss vom 5. August 2009 im Verfahren 12 L 721/09 dem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte vom 23. Januar 2009 für die Zukunft die Grundlage entzogen habe. Ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte verliere seine eigenständige Bedeutung, wenn – wie vorliegend – die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Rücknahme der Ernennung durch das Gericht wiederhergestellt worden sei und diese gerichtliche Entscheidung ein Verbot des Führens der Dienstgeschäfte mit umfasse. Unabhängig von den aufgezeigten Folgewirkungen des Beschlusses des Gerichts vom 5. August 2009 im Verfahren 12 L 721/09 spreche zudem einiges dafür, dass eine dann erforderliche Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausfallen würde.

Die Beschwerde setzt dem nichts Durchgreifendes entgegen, was im Ergebnis die davon abweichende Annahme rechtfertigen könnte, die Vollziehbarkeit des gegenüber dem Antragsteller ausgesprochenen Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte sei gerechtfertigt.

Zwar ist mit dem Beschwerdevorbringen davon auszugehen, dass das mit Verfügung vom 23. Januar 2009 ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 63 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F. (heute: § 39 Satz 1 BeamtStG), gestützt auf die beabsichtigte Rücknahme der Ernennung, auch noch nach Erlass des gerichtlichen Beschlusses vom 5. August 2009 – 12 L 721/09 Rechtswirkungen entfaltete, sich also nicht durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Rücknahme der Ernennung des Antragstellers erledigt hat. Denn das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ist grundsätzlich ein von der Rücknahme der Ernennung getrennt zu behandelnder Verwaltungsakt.

Vgl. zur vergleichbaren Regelung in § 60 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F.: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, LBS, Kommentar, Band 1 a BBG (alt), § 60 Rn. 5 m.w.N.

Durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Rücknahme der Ernennung des Antragstellers war die Rücknahmeverfügung suspendiert, d.h. aus ihr durften (zunächst) keine tatsächlichen oder rechtlichen Folgerungen gezogen werden. Wenn – wie vorliegend - die Rücknahme der Ernennung ausgesprochen wurde, verbietet mithin die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs die Behandlung der betroffenen Person als Nicht-Beamter.

vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 185; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 80 Rn. 28 m.w.N.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 9. April 2008 – 1 K 84/06 – juris, Rn. 25 f.; vgl. demgegenüber zur Erledigung eines Verbots der Führung der Dienstgeschäfte mit Erlass einer sofort vollziehbar erklärten Entlassungsverfügung: VG München, Urteil vom 30. März 1999 – M 5 K 97.7667 - juris, Rn. 19 sowie BayVGH, Beschluss vom 23. September 2002 – 3 CS 02.1118 – juris, Rn. 5.

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Rücknahmeverfügung besteht jedoch gemäß § 80 b VwGO nach der Entscheidung des Senats im Beschwerdeverfahren 1 B 1175/09 auch noch im Zeitpunkt dieser Entscheidung fort. Der Antragsteller war und ist somit nach wie vor als im Beamtenverhältnis befindlich zu behandeln. Das unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Verfügung vom 23. Januar 2009 gegenüber dem Antragsteller als einem Beamten auf Zeit ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte bestand und besteht danach ebenfalls fort. Hierauf wies die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 7. August 2009 sowie vom 17. August 2009 unter Bezugnahme auf die unter dem 5. Juni 2009 verfügte Rücknahme der Ernennung zu recht hin - ohne dass Verbot erneut auszusprechen -. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Rücknahmeverfügung durch gerichtlichen Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 5. August 2009 änderte hieran – entgegen der geäußerten Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts - wie ausgeführt rechtlich nichts.

Dem Beschwerdevorbringen ist des Weiteren zu folgen, soweit geltend gemacht wird, dass das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte sich auch nicht nach § 63 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. erledigt hat. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte erlischt nach § 63 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F bzw. § 39 Satz 2 BeamtStG nur dann nach Ablauf von drei Monaten, wenn nicht innerhalb dieser Frist gegen den Beamten ein Disziplinarverfahren oder ein sonstiges auf Rücknahme der Ernennung oder auf Beendigung des Beamtenverhältnisses gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2009 – 6 B 652/09 – juris, Rn. 1.

Letzteres war hier indes der Fall. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller bereits unter dem 20. November 2008, und damit bereits vor der Verbotsverfügung vom 23. Januar 2009 und auch vor Ablauf der genannten Frist ihre Absicht mitgeteilt, die Rücknahme seiner Ernennung auszusprechen und das weitere Verfahren in Form der Beteiligung des Rates eingeleitet.

Die Antragsgegnerin ist aber dennoch nicht durch den Feststellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts in ihren Rechten verletzt, weil die entgegen der getroffenen Feststellung noch immer wirksame Anordnung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. materiell rechtswidrig ist. Denn ein solches Verbot kann nur bei Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe angeordnet werden. Nur bei Vorliegen des die Tatbestandsseite erfassenden unbestimmten Rechtsbegriffs der zwingenden dienstlichen Gründe besteht für die Rechtsfolgenseite ein pflichtgemäßes Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte aussprechen will. Die dienstlichen Gründe müssen das Verbot gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. zwingend erfordern. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ist dabei eine Notmaßnahme, um eine erhebliche Beeinträchtigung oder Gefährdung dienstlicher oder öffentlicher Belange zu verhindern oder zu unterbinden. Es müssen also Umstände vorliegen, die eine weitere Ausübung der Dienstgeschäfte durch den Beamten nicht vertretbar erscheinen lassen und es darf keine andere, weniger einschneidende Möglichkeit bestehen, die dienstlichen Nachteile abzuwenden. Die zu befürchtenden Nachteile müssen so gewichtig sein, dass dem Dienstherrn die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann.

Vgl. zur vergleichbaren Regelung in § 60 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F.: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, LBS, Kommentar, Band 1 a BBG (alt), § 60 Rn. 7 m.w.N.

Bei Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles ist davon auszugehen, dass diese materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung des Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. nicht vorlagen. Denn die Bürgermeisterin hat die zwingenden dienstlichen Gründe im vorgenannten Sinne für das durch sie ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte im Rahmen der Verfügung vom 23. Januar 2009 zunächst allein damit begründet, dass gegenüber dem Antragsteller ein Verfahren auf Rücknahme seiner Ernennung als Beigeordneter eingeleitet worden sei und das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte insofern dazu diene, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und das Ansehen des Dienstes zu wahren. Diese Begründung vermag das ausgesprochene Verbot aus den Gründen des Senatsbeschlusses im Verfahren 1 B 1175/09 aber nicht (mehr) zu tragen, weil ganz Überwiegendes für die Rechtswidrigkeit der Rücknahme der Ernennung spricht. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang den vom Verwaltungsgericht im Beschluss vom 2. September 2009 – 12 L 848/09 – hilfsweise angestellten Erwägungen zur allgemeinen Abwägung der Interessen beizupflichten.

Letztlich kann auch die von der Antragsgegnerin nunmehr geltend gemachte mangelhafte Amtsführung des Antragstellers nicht zum Erfolg der Beschwerde führen. Zwar kann eine Verwaltungsbehörde Ermessenserwägungen hinsichtlich eines erlassenen Verwaltungsaktes noch im laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren, mithin erst recht im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren, ergänzen, § 114 Satz 2 VwGO. Das gilt aber nicht gleichermaßen für die vorliegend erforderliche Begründung des Vorliegens zwingender dienstlichen Gründen auf der Tatbestandsebene.

Vgl. v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, IV Beamtenrecht, Band 2, § 39 BeamtStG Rn. 66.

Denn wäre das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte von Beginn an auf eine mangelhafte Amtsführung des Antragstellers gestützt worden, wäre es bereits nach § 63 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. erloschen. Denn das gegen den Antragsteller eingeleitete Disziplinarverfahren ist ebenso wie die verfügte Rücknahme der Ernennung allein mit dem Fehlen geordneter wirtschaftlicher Verhältnisse des Antragstellers, also dem Fehlen der charakterlichen Eignung für das Amt des Beigeordneten im Baudezernat der Antragsgegnerin begründet worden. Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte kann hier insofern nicht durch schlichtes Austauschen der Begründung für das Vorliegen solcher zwingender dienstlicher Gründe aufrecht erhalten werden. Dies bedürfte vielmehr eines neu einzuleitenden bzw. zu ergänzenden Verfahrens mit dem Ziel der Entfernung des Antragstellers aus dem Dienst. Eine solche Absicht hat aber zumindest der Rat der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung seiner Beschlüsse vom 18. Dezember 2008 und vom 11. Februar 2009 bislang nicht im Ansatz zum Ausdruck gebracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – wegen der Streitwertfestsetzung – nach § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.